直播時(shí)代的版權(quán)隱患

楊皓

互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)的快速發(fā)展，使得網(wǎng)絡(luò)直播在2016年突然風(fēng)靡全國乃至全球，我們似乎進(jìn)入了網(wǎng)絡(luò)直播時(shí)代。中國互聯(lián)網(wǎng)絡(luò)信息中心發(fā)布的《中國互聯(lián)網(wǎng)絡(luò)發(fā)展?fàn)顩r統(tǒng)計(jì)報(bào)告》顯示，截至2018年12月，網(wǎng)絡(luò)直播用戶規(guī)模達(dá)3.97億，這無疑是一個(gè)相當(dāng)龐大的數(shù)字。各類手機(jī)軟件開發(fā)出越來越簡(jiǎn)便且人性化的操作方式，這讓原本不熟悉相關(guān)操作的人也可以輕松參與網(wǎng)絡(luò)直播這一新興事物之中。

由于網(wǎng)絡(luò)直播行為的內(nèi)容規(guī)律，人們?cè)谥辈ミ^程中難免會(huì)有涉嫌侵犯作品著作權(quán)的行為，此般話題其實(shí)從直播產(chǎn)業(yè)草創(chuàng)之時(shí)便已有討論，但其時(shí)多在法律學(xué)術(shù)界，真正的糾紛官司尚屬少見。

隨著直播市場(chǎng)的蛋糕越做越大，與直播版權(quán)相關(guān)的法律案件逐漸出現(xiàn)在公眾面前，關(guān)于直播內(nèi)容的版權(quán)問題也引來了前所未有的關(guān)注度。

音樂：“法不責(zé)眾”

緣于音樂作品的泛用性與內(nèi)容易表演性，音樂作品也就自然而然成為了最易發(fā)生版權(quán)糾紛的作品。

2018年2月14日，網(wǎng)絡(luò)主播馮提莫在斗魚直播平臺(tái)進(jìn)行在線直播時(shí)，其間播放了歌曲《戀人心》，時(shí)長(zhǎng)約1分10秒（歌曲全部時(shí)長(zhǎng)為3分28秒）。歌曲播放過程中，主播不時(shí)與觀看直播的用戶進(jìn)行解說互動(dòng)。直播結(jié)束后，此次直播視頻被主播制作并保存在斗魚直播平臺(tái)上，觀眾可以通過登錄斗魚直播平臺(tái)隨時(shí)隨地進(jìn)行播放觀看和分享。未曾想到的是，正是這樣一套在直播圈再平常不過的操作，卻把馮提莫與斗魚直播平臺(tái)推到了風(fēng)口浪尖。

由于歌曲《戀人心》的詞曲作者張超與中國音樂著作權(quán)協(xié)會(huì)簽訂有《音樂著作權(quán)合同》，中國音樂著作權(quán)協(xié)會(huì)可對(duì)歌曲《戀人心》行使著作權(quán)。中國音樂著作權(quán)協(xié)會(huì)據(jù)此把斗魚直播平臺(tái)起訴至北京互聯(lián)網(wǎng)法院。中國音樂著作權(quán)協(xié)會(huì)認(rèn)為，斗魚公司直接侵害了其對(duì)歌曲享有的信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)，要求斗魚公司賠償著作權(quán)使用費(fèi)及律師費(fèi)、公證費(fèi)等合理開支。2018年12月27日，北京互聯(lián)網(wǎng)法院公開宣判，斗魚公司賠償中國音樂著作權(quán)協(xié)會(huì)經(jīng)濟(jì)損失2000元及因訴訟支出3200元。

其實(shí)早在兩年前，中國音樂著作權(quán)協(xié)會(huì)就因“花椒直播”未經(jīng)許可、未支付報(bào)酬使用大量版權(quán)應(yīng)用而將“花椒直播”告上過法庭。但縱觀整個(gè)直播行業(yè)，使用音樂的情況可謂相當(dāng)普遍，幾乎所有的直播平臺(tái)都存在著未經(jīng)授權(quán)卻大量使用音樂的現(xiàn)象：打開直播軟件，可以發(fā)現(xiàn)絕大多數(shù)平臺(tái)都會(huì)在其搜索引擎上專設(shè)音樂類的板塊，如花椒直播的“彈唱”、映客直播的“音樂”、YY直播的“歌舞”等。不論直播內(nèi)容是游戲、繪畫甚或吃飯一類的活動(dòng)，播放背景音樂烘托氛圍的現(xiàn)象也屢見不鮮;另外，直播平臺(tái)往往會(huì)專門簽約一批“才藝主播”，這些主播在唱歌、跳舞時(shí)一般也離不開對(duì)音樂的使用。以音樂作品在直播中的使用數(shù)量之多、范圍之廣看，它顯然已成為直播的一種“必需品”。毋庸置疑，音樂的使用對(duì)提升直播內(nèi)容的質(zhì)量有很大的幫助，甚至可以推動(dòng)整個(gè)直播行業(yè)的發(fā)展，但直播平臺(tái)和主播們?cè)谙硎芤魳穾Ыo他們的“利好”時(shí)，理應(yīng)不能罔顧背后著作權(quán)人的權(quán)益。

咬文嚼字地來看法律條文。我國《著作權(quán)法》第十條明確規(guī)定：著作權(quán)人享有表演權(quán)，即有公開表演作品，以及用各種手段公開播送作品的表演的權(quán)利，且著作權(quán)人可以許可他人行使表演權(quán)，并依照約定或者該法的有關(guān)規(guī)定獲得報(bào)酬。表演的形式包括現(xiàn)場(chǎng)表演和機(jī)械表演?，F(xiàn)場(chǎng)表演指演出者運(yùn)用演技，向觀眾表現(xiàn)作品的行為，機(jī)械表演則指作品的表演以物質(zhì)載體的形式發(fā)行后，該復(fù)制件的購買人對(duì)其進(jìn)行商業(yè)性使用的行為。通俗來講，音樂的現(xiàn)場(chǎng)表演是指“演唱或演奏”，機(jī)械表演則是我們理解的“播放音樂”。我國《著作權(quán)法》亦規(guī)定，若想公開表演某一作品，須提前獲得著作權(quán)人的許可，并支付報(bào)酬。比如，某歌唱選秀節(jié)目中有選手準(zhǔn)備演唱歌曲《青藏高原》，那節(jié)目組就必須向《青藏高原》的詞曲作者求得許可并支付報(bào)酬。因此，在網(wǎng)絡(luò)直播中，若未在使用前取得授權(quán)就直接使用音樂，即屬于直接侵犯了詞曲作者的表演權(quán)。

毋庸置疑，絕大多數(shù)網(wǎng)絡(luò)直播表演的過程中，歌曲的選擇并不會(huì)嚴(yán)格按照此法律規(guī)定，更何況相當(dāng)?shù)那闆r之下，網(wǎng)絡(luò)主播會(huì)與觀眾互動(dòng)，播放或表演的歌曲有時(shí)還是觀眾選擇的，上述法律條文就更難以實(shí)現(xiàn)了。關(guān)于這一問題，也有相關(guān)意見指出，主播播放的歌曲皆為各大音樂軟件上可以搜索播放的音樂，本身就是網(wǎng)民輕易可以接觸到的音樂作品，在直播中播放并不存在侵權(quán)行為。對(duì)此意見，必須反駁指出，音樂軟件的使用是音樂提供方與個(gè)人之間的行為，其背后還有著購買會(huì)員下載音樂、部分音樂需要購買才可播放的交易邏輯。直播時(shí)播放音樂歌曲，實(shí)質(zhì)是類似KTV借音樂經(jīng)營獲利的行為，主播借助音樂，加之各種表演手段的配合，其最終目的是實(shí)現(xiàn)平臺(tái)與主播的獲利。這種獲利首先表現(xiàn)在平臺(tái)與主播獲得用戶金錢購買的虛擬禮物上;其次，主播個(gè)人與平臺(tái)影響力的擴(kuò)大，也顯然是一種隱性財(cái)產(chǎn)。

細(xì)究直播行業(yè)與音樂之間的關(guān)系，甚至不用目標(biāo)明確地著力于歌曲演唱與專門播放，即便是很多類似游戲、才藝表演等其他主題的直播活動(dòng)中，歌曲作品往往也會(huì)被作為背景音樂來使用。在直播行業(yè)的發(fā)展過程中，音樂的版權(quán)之爭(zhēng)似乎更多地以一種法不責(zé)眾的姿態(tài)出現(xiàn)，偶爾遇上較真的，此話題才會(huì)被大家所關(guān)注，但回頭看整個(gè)直播行業(yè)，似乎絲毫未變。

游戲：錯(cuò)綜復(fù)雜

差別于音樂作品在直播行業(yè)的境遇，關(guān)于游戲產(chǎn)品在直播行業(yè)中是否該受到版權(quán)保護(hù)卻存在著相當(dāng)?shù)臓?zhēng)議。爭(zhēng)議聚焦于兩點(diǎn)：游戲直播內(nèi)容的可版權(quán)性與游戲內(nèi)容的合理使用問題。

在討論游戲直播內(nèi)容的可版權(quán)性之前，先引入一個(gè)思想表達(dá)兩分法原則。思想表達(dá)兩分法是著作權(quán)法的基本原則，其基本功能是界定并劃分著作權(quán)法的保護(hù)范圍，在著作權(quán)法立法目的也即激勵(lì)創(chuàng)造與保留接觸的利益關(guān)系之間做出取舍以維系平衡，繼而更好地發(fā)揮著作權(quán)法的作用，世界上一些國家的著作權(quán)法對(duì)該原則做出了明文規(guī)定。思想表達(dá)兩分法的實(shí)質(zhì)是從分析對(duì)象中區(qū)分出了其中的“受保護(hù)的要素”與“不受保護(hù)的要素”，并將“不受保護(hù)的要素”排除在著作權(quán)的保護(hù)范圍之外?？梢哉f，受著作權(quán)法保護(hù)的客體應(yīng)當(dāng)是以一定形式客觀存在的具體的表達(dá)，而不是未曾付諸實(shí)踐的想法或靈感等。

該原則對(duì)于討論游戲直播內(nèi)容是否具有可版權(quán)性至關(guān)重要。游戲直播者，是指通過網(wǎng)絡(luò)直播平臺(tái)直播自己的游戲畫面的一類游戲玩家。一次完整的游戲體驗(yàn)離不開玩家的交互性操作，但既然游戲機(jī)制是游戲創(chuàng)作者預(yù)先設(shè)定的，玩家的多樣表達(dá)結(jié)果終究受限于游戲創(chuàng)作者的思想，玩家并不構(gòu)成“直接參與了作品的創(chuàng)作”，因而并不具著作權(quán)法意義上的作者身份。玩家在電子游戲中的地位取決于玩家對(duì)游戲交互能夠起到作用的認(rèn)定，基于電子游戲的可版權(quán)性，玩家在網(wǎng)絡(luò)中直播玩游戲的過程，就是一種使用作品的過程。玩家，也就是網(wǎng)絡(luò)直播中的直播者，玩游戲時(shí)，是包含了自己的獨(dú)創(chuàng)性思想后完成的表達(dá)，抑或只是再現(xiàn)、展示了游戲的內(nèi)容，不但與電子游戲的作品屬性緊密相關(guān)，并且取決于游戲?yàn)橥婕伊舫龅谋磉_(dá)空間，因而在直播活動(dòng)中可能處于不同的主體地位。也就是說，游戲玩家作為游戲作品的使用者，在使用過程中發(fā)揮的作用或大或小，取決于游戲作品本身的性質(zhì)。根據(jù)游戲性質(zhì)的不同，一部分游戲作品具備著被玩家再創(chuàng)作的可能性。

因此，業(yè)界力圖證明游戲直播內(nèi)容本身不構(gòu)成侵權(quán)，且自身具有版權(quán)的領(lǐng)域集中于競(jìng)技游戲之中。競(jìng)技游戲由于其往往是采用回合制的游戲方式，游戲目的也往往是取得獲勝這一單一目的。因此，游戲主播在直播游戲內(nèi)容時(shí)，更多的是在直播自己對(duì)于該游戲的理解以及操作能力，觀眾觀看游戲時(shí)，也往往是聚焦于主播的操作與講解，對(duì)回合制游戲固有的套路其實(shí)并無關(guān)注價(jià)值。也就是說，此類競(jìng)技游戲的直播欲圖跳脫出游戲內(nèi)容直播，而是聚焦于游戲玩法與技巧的直播過程。但如此單方面的愿景確實(shí)有如烏托邦一般，因?yàn)闊o論如何，游戲產(chǎn)品本身便是一個(gè)展現(xiàn)技巧的基底，若無此一基底，何談技巧展示之言。

好在如此尷尬的處境并沒有困擾游戲行業(yè)與直播行業(yè)，由于競(jìng)技游戲本身需要維持熱度的特性，絕大多數(shù)競(jìng)技游戲廠商其實(shí)對(duì)于直播臺(tái)類似的直播行為表示默許。尤有進(jìn)之，一些高水平的比賽，游戲廠商會(huì)選擇合作單位進(jìn)行專業(yè)直播，而這一類直播由于牽扯到授權(quán)直播單位的財(cái)產(chǎn)權(quán)問題，私自直播該類內(nèi)容的行為已經(jīng)受到一定的限制。

在非競(jìng)技游戲領(lǐng)域，可版權(quán)性的爭(zhēng)議更為復(fù)雜。清華大學(xué)法學(xué)院副院長(zhǎng)、副教授崔國斌表示，“在非競(jìng)技類游戲中，一般具有展現(xiàn)個(gè)人創(chuàng)造力的部分，如慢動(dòng)作游戲中如何蓋房子、如何蓋城墻、如何裝修等，這些均體現(xiàn)出個(gè)性的選擇與獨(dú)創(chuàng)的表達(dá)。此時(shí)玩家是思想表達(dá)者，而非單純技術(shù)性的參與者，并可能會(huì)對(duì)最終游戲畫面作出獨(dú)創(chuàng)性的貢獻(xiàn)，也就有可能成為著作權(quán)法意義上的作者”。

在現(xiàn)如今品種繁多的游戲市場(chǎng)上，絕大多數(shù)游戲都提供了相當(dāng)?shù)淖杂啥龋娣?、結(jié)局、劇情走向等變化多端的可能，主播在游玩這類游戲時(shí)，存在類似競(jìng)技游戲展示自己思維的可能，但這一可能仍然如前文所述，完全要依靠于游戲本身這一基底。由于非競(jìng)技游戲在維持熱度方面并無特殊需求，所以此所謂“可能成為著作權(quán)法意義上的作者”一說，至今仍存在相當(dāng)爭(zhēng)議。

有自由度較高的游戲，當(dāng)然也有自由度較低的游戲。當(dāng)游戲機(jī)制并不夠“自由”，玩家不可能做出超過游戲設(shè)計(jì)時(shí)預(yù)期的決策，無法完成自己的個(gè)性化表達(dá)時(shí)，就不可能再作為權(quán)利主體了。通常這類游戲作品因?yàn)橐?guī)制簡(jiǎn)單，不需要過多的探索琢磨，因而可能吸引大量不希望在游戲產(chǎn)品中投入過多精力的玩家受眾。在這種情況下玩家只是游戲的表演者，也就是說，此時(shí)的直播者只起到了游戲畫面的傳播作用，對(duì)游戲沒有產(chǎn)生實(shí)質(zhì)性影響。

這類游戲作品的直播則是被游戲開發(fā)與發(fā)行廠商詬病最多的領(lǐng)域，由于此類游戲多以劇情表演為主，直播觀眾只需觀看主播游玩過程即可體驗(yàn)到游戲的絕大部分樂趣（劇情），最明顯也是最直接的影響便是降低收看直播人群的購買可能，作為著作權(quán)所有者的游戲開發(fā)商直接受到了利益上的損失。正是因此，熱衷于觀看此類游戲直播的觀眾在網(wǎng)絡(luò)上被戲稱為“云玩家”“視頻玩家”等。

即便是此類自由度較低游戲的直播行為，也存在著另一討論：合理使用。在版權(quán)作品的合理使用的定性中，版權(quán)作品使用量是考量標(biāo)準(zhǔn)之一。如果直播的內(nèi)容只是游戲作品內(nèi)容的一部分，而非全部的完整的作品，一般就可以認(rèn)為是對(duì)游戲作品的合理使用。相反，如果直播對(duì)游戲內(nèi)容完整地再現(xiàn)，還包括了最實(shí)質(zhì)最核心的內(nèi)容和主旨的話，就不應(yīng)該用合理使用制度限制權(quán)利人行使著作權(quán)。也就是講，如果某劇情體驗(yàn)為主的游戲，游戲主播在直播時(shí)只是播出了某一部分內(nèi)容，這反倒有類似電影預(yù)告片的功能，非但不會(huì)對(duì)作品的價(jià)值或潛在市場(chǎng)有影響，甚至于可能激起直播觀看者的購買欲望。

也許正是緣于電子游戲直播存在著如此錯(cuò)綜復(fù)雜的問題與矛盾，許多游戲開發(fā)商開始在自己的游戲作品內(nèi)加入直播系統(tǒng)。換言之，現(xiàn)如今已經(jīng)存在著由游戲開發(fā)商與直播者僅二者共同提供的網(wǎng)絡(luò)直播服務(wù)，取代了網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商在其中的服務(wù)平臺(tái)作用，顯然這種情況下游戲直播活動(dòng)中只存在兩個(gè)主要主體，權(quán)利義務(wù)關(guān)系將更加清晰。游戲開發(fā)商本身也能更多地對(duì)直播行為進(jìn)行規(guī)范與介入，維護(hù)自身權(quán)利。

平臺(tái)授權(quán)與資本游戲

2019年1月31日，廣州知識(shí)產(chǎn)權(quán)法院下達(dá)訴終保全禁令，禁止西瓜視頻直播《王者榮耀》。該案件源于2018年11月，騰訊起訴西瓜視頻的運(yùn)行公司，稱該公司在并未獲得授權(quán)許可的情況下進(jìn)行《王者榮耀》這款游戲直播等行為嚴(yán)重侵犯了騰訊方面的著作權(quán)，對(duì)騰訊方面的直播市場(chǎng)運(yùn)營造成重大損失，構(gòu)成不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)。有趣的是，就在幾天前的2月14日，騰訊游戲發(fā)布了關(guān)于“直播行為規(guī)范化”的公告，針對(duì)直播內(nèi)容、主播行為、契約精神等方面提出一系列規(guī)范。公告提出 12 條直播倡議，嚴(yán)禁不遵守契約的行為，維護(hù)著作權(quán)版權(quán)方權(quán)益，不得散布傳播低俗、不雅信息等。就像是一套組合拳，騰訊以這樣的方式正式向外界宣告了自身對(duì)于游戲直播版權(quán)的利益。

我們不如把這個(gè)案件看作目前直播平臺(tái)在版權(quán)保護(hù)方面的一個(gè)縮影：由于當(dāng)下部分火熱的游戲集中于各大互聯(lián)網(wǎng)巨頭手中，這些互聯(lián)網(wǎng)巨頭不是擁有自己的直播平臺(tái)就是入股其他直播平臺(tái)。更多的時(shí)候，版權(quán)成為了各大互聯(lián)網(wǎng)巨頭為自己的或自己入股的直播平臺(tái)爭(zhēng)取流量的利劍，儼然是一場(chǎng)資本游戲。

若拋開如此類似“黨同伐異”的維權(quán)行為，直播平臺(tái)本身單純立足于版權(quán)保護(hù)，其實(shí)能做的還有很多。無論是平臺(tái)通過直播活動(dòng)獲得經(jīng)濟(jì)利益的事實(shí)，還是平臺(tái)作為網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者所負(fù)有的審核義務(wù)，都昭示了平臺(tái)應(yīng)該在這個(gè)問題上積極承擔(dān)責(zé)任。

以音樂作品為例，我們可以假設(shè)如下的運(yùn)營模式：直播平臺(tái)跟著作權(quán)方聯(lián)系，從而取得表演權(quán)的授權(quán)，然后將取得授權(quán)的音樂置入平臺(tái)專屬的曲庫中，并對(duì)音樂標(biāo)價(jià)，主播若要使用就直接向平臺(tái)繳費(fèi)。曲庫應(yīng)該公開透明，向該平臺(tái)的所有用戶平等展示，這樣主播就能明確知道自己想使用的音樂是否已經(jīng)在這個(gè)平臺(tái)得到了授權(quán)，有效地避免了主播因不知道需要取得授權(quán)而造成侵權(quán)的情況。同時(shí)，網(wǎng)絡(luò)直播的觀眾也可查詢主播使用的音樂在不在授權(quán)范圍內(nèi)，如若侵權(quán)則可舉報(bào)，這樣在維護(hù)了著作權(quán)方權(quán)益的同時(shí)，也能潛移默化地增強(qiáng)觀眾的版權(quán)意識(shí)。

其實(shí)這樣的假設(shè)并非不能實(shí)現(xiàn)，目前歐美部分游戲開發(fā)廠商已經(jīng)與全球性直播平臺(tái)twitch展開了授權(quán)直播合作計(jì)劃，游戲以授權(quán)直播的方式登錄直播平臺(tái)，直播平臺(tái)與主播的獲利來自觀眾，而游戲廠商直接從直播平臺(tái)處獲得相應(yīng)報(bào)酬。這種模式與電影院影片放映存在類似之處，相信真正實(shí)現(xiàn)也并不困難。

文化產(chǎn)品本身是一種需要市場(chǎng)認(rèn)可的商品，直播產(chǎn)業(yè)在當(dāng)今互聯(lián)網(wǎng)社會(huì)占有的巨大市場(chǎng)似乎是一劑猛藥。若用之得當(dāng)，文化產(chǎn)品創(chuàng)造者可以開拓市場(chǎng)，增強(qiáng)影響力;倘若殺雞取卵，不按規(guī)則地使用，輕則損害文化產(chǎn)品創(chuàng)作者的經(jīng)濟(jì)利益，重則對(duì)文化產(chǎn)品創(chuàng)作的積極性乃至創(chuàng)造力造成負(fù)面影響，實(shí)屬得不償失。