未成年人社會觀護體系的實證考察與路徑重塑

自正法

（重慶大學 法學院，重慶 400044）

一、問題意識與實證樣本

20世紀90年代，上海市長寧區(qū)成立第一家未成年人幫教考察基地，截至目前，北京、杭州、昆明、成都、廈門、無錫等多地試點了社會觀護基地，從各地試點的情況來看，未成年人社會觀護（簡稱“社會觀護”）主要發(fā)揮三項職能：第一，對被檢察機關作出附條件不起訴的涉罪未成年人進行幫教、技能培訓和心理矯治；第二，為無法提供保證人且不能繳納保證金的涉罪未成年人提供保證人或保證金，并對其開展觀護教育；第三，協(xié)助司法行政機關對涉罪未成年人開展社區(qū)矯正，為不能賠償被害人或無力繳納罰金的罪犯提供彌補機會；此外，還有的觀護基地將警察留置盤問的涉罪未成年人送到基地進行觀護教育[1]137。從觀護基地的職能可知，將涉罪未成年人置于觀護基地進行觀護，符合國家親權理念、未成年人福利理念和恢復性司法理念，避免了標簽和染缸效應；符合中國對涉罪未成年人“教育為主，懲罰為輔”和“教育、感化、挽救”的原則和方針，以嚴格限制適用逮捕羈押措施[2]；同時也符合國際社會關于未成年人刑事司法的發(fā)展潮流，以有效降低涉罪未成年人的羈押率和刑罰化傾向。然而，由于規(guī)范層面沒有對社會觀護予以明確規(guī)定，導致實務中對于社會觀護體系的功能與價值定位不準，各地社會觀護的適用標準和運行狀況也是千差萬別。

為探索社會觀護的運行現(xiàn)狀與問題，本文將采用訪談座談、問卷調查、典型案例等實證研究方法，其中，在調查問卷設計方面，筆者通過文獻回顧、專家咨詢、學者論證及座談訪談等方式，對設計的問卷效度和信度進行了檢驗，并驗證問卷的可信度和有效度均較高。調查問卷分別針對公檢法司機關辦案人員、律師群體及社會大眾發(fā)放，共發(fā)放問卷1 850份，有效問卷率為69.5%，在1 286份有效問卷中，公檢法司工作人員855份（包括警察169份、檢察官310份、法官326份、司法局工作人員50份），律師120份，社會公眾311份（包括教師、學生、公務員、城市居民和農(nóng)民等）。調查問卷受訪者男女比例中，女性所占比例為47.05%，男性比例為52.95%，男女比例基本保持均衡。問卷發(fā)放地區(qū)包括北京、上海、浙江、云南、四川、重慶、廣西等省市自治區(qū)。從問卷分布情況觀察，西部地區(qū)比例為46.42%，東部地區(qū)調查問卷樣本所占比例為49.77%，東部地區(qū)樣本數(shù)以浙江、上海為主，西部地區(qū)樣本數(shù)云南、四川為主，問卷調查地也包括偏遠的少數(shù)民族聚集區(qū)，這樣的問卷采集，旨在使問卷具有真實性和可靠性[3-5]，能真實反映實踐中社會觀護現(xiàn)狀與問題，明確社會觀護體系的法律地位與價值，并從各地試點實踐，分析社會觀護的本土樣態(tài)，試圖將社會觀護上升為檢察職能，以期實現(xiàn)社會觀護體系的全面化和系統(tǒng)化，有效降低涉罪未成年人的羈押率與刑罰率。

二、社會觀護的類型、職能與權責

上海市長寧區(qū)作為中國社會觀護基地的發(fā)源地，在1994年成立了未成年人幫教考察基地，2009年又探索建立了就地觀護、跨區(qū)協(xié)作、異地委托的三層立體式觀護模式[6]70-72，2012年上海華陽社區(qū)成立了未成年人陽光觀護基地，有效解決對“三無”涉罪未成年人（即無監(jiān)護人、無固定住所、無經(jīng)濟來源的）的社會觀護問題，截至2016年底，上海市已建立觀護總站近30個，觀護基地近70余個，納入社會觀護體系幫教的涉罪未成年人達到1 500余名。除此之外，各地觀護基地試點也在如火如荼的推進中，例如，江蘇無錫市檢察機關通過動員社會力量建立涉罪外來人員管護教育基地，有效地解決了涉罪外來人員取保候審的司法難題[7]；北京市海淀區(qū)檢察院提出了“4+1+N”的觀護模式，“4”即審查批捕、審查起訴、監(jiān)所檢察、犯罪預防4項檢察職能，首次提出“捕訴監(jiān)防一體化”的未成年人檢察工作模式（簡稱“未檢工作模式”），依托社工隊伍的力量，對涉罪未成年人開展專業(yè)化和全面化的觀護[8]。這些地方的試點經(jīng)驗和創(chuàng)新模式，為勾勒社會觀護的基本范式，明確職能地位和權利義務提供了行之有效的分析樣本。

（一）社會觀護基地的基本類型

從北京、上海、杭州、重慶、昆明、欽州、成都、廣州、無錫、江陰等地試點的觀護基地可知，按照不同的分類標準，可將觀護基地分為若干類型。首先，按照主導觀護活動的主體不同，可以將其分為社區(qū)組織主導的觀護基地、檢察機關主導的觀護基地、司法行政機關主導的觀護基地和多元主體主導的觀護基地。（1）社區(qū)組織主導的觀護基地是以社區(qū)為單位，充分調動社區(qū)力量實施觀護。這類觀護基地以重慶渝北區(qū)、沙坪壩區(qū)為典型代表，檢察機關與相關社區(qū)簽署幫教協(xié)議、建立觀護基地，逐步在各社區(qū)設立觀護辦公室，由檢察機關和社區(qū)觀護人員組成，充分發(fā)揮社區(qū)各機關、團體、學校、家庭、企業(yè)的作用，建立全覆蓋型的社區(qū)觀護[9]。（2）檢察機關主導的觀護基地，則以檢察機關作為主要倡導者，基本包攬了所有的觀護活動，這是觀護基地探索建立的初期。例如，重慶市合川區(qū)檢察院成立了未成年人權益保障綠色通道，未成年犯罪案件由全市檢察機關唯一設立的輕刑科統(tǒng)一辦理，從作出附條件不起訴，到制作社會調查報告，整個觀護活動均在檢察機關主導和組織下進行[10]。（3）司法局主導的觀護基地是全國多地適用較為普遍的觀護方式，涉罪未成年人的戶籍所在地司法局（所）開展日常觀護、幫教工作，以彌補檢察機關人力不足和不能個別化觀護的缺撼。然而，司法局對社區(qū)矯正對象和社區(qū)觀護對象在觀護手段上往往難以區(qū)分，容易給未成年人貼上“罪犯”標簽。（4）多元主體主導的觀護基地，這種觀護方式以大連西崗區(qū)為代表，西崗區(qū)檢察院聯(lián)合區(qū)365市民大樓、公安、司法、團委、婦聯(lián)等13個職能部門參與構建[11]，并與觀護點、站、特殊觀護基地簽署觀護協(xié)議，依靠政府、學校和社區(qū)等多方面力量，采用教育、觀護等方法挽救和預防未成年人犯罪的一體化觀護制度。

其次，按照是否采取分類觀護，可以將觀護基地分為分類式和非分類式兩種。考察各地觀護基地分類標準，主要是按照性別、年齡層、是否在校學生或者其他標準，結合涉罪未成年人的自身特點，將其放在相應的觀護基地進行矯治和幫教。例如，以重慶市沙坪壩區(qū)檢察院沙區(qū)模式為代表，針對未成年人的不同情況，把不捕、不訴的未成年人分為三類，即實施涉嫌犯罪的行為之前是在校學生的、有工作單位的、既非在校學生也沒有工作單位的，分別責成未成年人所在學校、工作單位或者關愛基地進行觀護，解決觀護過程中心理、學習、就業(yè)、生活等方面遇到的困難，矯正涉罪未成年人的不良心理和行為，促使其順利回歸社會[12]。

再次，按照是否集中觀護進行分類，可將觀護基地分為個別觀護式和集中觀護式。個別觀護式采用一對一的幫教形式，針對涉罪未成年人的犯罪行為、心理特征和社會危害性等，個別社會化的幫教監(jiān)督機制，并對身份進行保密，積極與刑事案件記錄封存相銜接，以盡可能避免交叉感染。而集中觀護式采取將同類型涉罪未成年人統(tǒng)一安排在一個基地進行幫教，這樣的觀護方式有利于節(jié)約司法資源，但不利于涉罪未成年人犯罪行為和心理問題的個別化矯正，也容易造成交叉感染或受到歧視。在各地的觀護基地中，既有采用個別式的觀護基地，也有集中式觀護基地。對于存在一定風險但應當羈押或起訴的涉罪未成年人，可以采取半開放式的甚至更嚴的觀護措施；對于不具有社會危險性或危險性較小的涉罪未成年人，可以采取開放式，并按照一定標準進行分類化與個別化方式幫教，以取得較好的法律效果和社會效果。

最后，按照限制涉罪未成年人自由程度的不同，可將觀護基地分為開放式和半開放式兩種類型。在開放式觀護中未成年人可以自由出入基地，僅需遵守基地相關紀律，而半開放式觀護則要求未成年人不得離開觀護基地外出活動，若有事確需離開，必須經(jīng)過有關部門批準。例如，江蘇省江陰市既有半開放式的觀護基地，又成立了開放式的“關愛教育基地”，五年下來收到了成效，即共有502人入駐觀護基地，98%以上的最終適用不起訴或緩刑等非監(jiān)禁處置，涉罪外來人員批捕率下降了15%[13]，這種不同程度地限制人身自由的觀護方式，為中國建立強制程度不同的層級式非羈押措施提供了有益經(jīng)驗。

（二）社會觀護的職能定位

從國際公約維度考察對社會觀護的職能定位，公約已明確將對涉罪未成年人開展社會觀護內容納入其中。例如，根據(jù)《兒童權利公約》第40條規(guī)定，應當盡可能對未成年人以非監(jiān)禁方式開展指導、輔導、察看、寄養(yǎng)、教育和職業(yè)培訓等，以符合未成年人福利理念?！堵?lián)合國少年司法最低限度標準規(guī)則》（簡稱《北京規(guī)則》）第11條“觀護辦法”的“說明”，將社會（社區(qū)）觀護作為代替未成年人刑事訴訟程序的可行辦法，并明確對社會觀護等一切有利于開展未成年人觀護措施予以肯定和鼓勵?！堵?lián)合國預防少年犯罪準則》（簡稱《利雅得準則》）第6、第9、第10和第60條也對其作出了規(guī)定。從國際公約有關規(guī)定可知，公約從宏觀維度將社會觀護確立為保障涉罪未成年人合法權益的處遇場所，不僅為涉罪未成年人適用非羈押性措施和非監(jiān)禁刑提供了可能，而且在預防未成年人再犯方面發(fā)揮了重要功能。

從國內法律及司法解釋維度分析社會觀護的職能定位，新《刑事訴訟法》第277條確立了未成年人的教育、感化、挽救方針和教育為主、懲罰為輔原則，并規(guī)定對涉罪未成年人應當限制適用羈押性和監(jiān)禁刑措施，而社會觀護正是替代羈押和監(jiān)禁刑的帕累托最優(yōu)。根據(jù)《預防未成年人犯罪法》第4條和《未成年人保護法》第6條均明確規(guī)定，可以集結家庭、學校、政府、司法機關等各界力量履行保護和預防未成年人犯罪的法律職責，同時為各方社會力量參與社會觀護工作提供法律依據(jù)。最高檢頒行的《關于進一步加強未成年人刑事檢察工作的決定》和《檢察機關加強未成年人司法保護八項措施》也對此予以了明確規(guī)定。可見，國內相關法律及司法解釋，不僅從基本原則、方針方面確立了開展社會觀護，而且可以聯(lián)合家庭、學校、政府、社會團體等各方力量對未成年人開展社會觀護。

無論是國際公約，還是中國法律及司法解釋，均明確了社會觀護在保護和預防未成年人犯罪方面的功能與價值，也明確司法機關可以整合家庭、學校和政府等社會力量進行社會觀護，開展相應的考察、教育、挽救工作?？梢?，從職能定位視角而言，社會觀護是特別程序的社會支持和保障體系。具體而言，社會觀護的職能定位，首先，預防涉罪未成年人重新走上犯罪道路，檢察機關負有整合家庭、學校、社工組織、企事業(yè)單位等各方力量，合力對涉罪未成年人開展教育考察和觀護幫教。其次，為涉罪未成年人提供適用非羈押性和非監(jiān)禁刑的觀護條件，貫徹以非羈押（監(jiān)禁）為原則，以羈押（監(jiān)禁）為例外。再次，為檢察機關的起訴與否和法院的定罪量刑建議提供參考依據(jù)。涉罪未成年人在社會觀護期間的認罪態(tài)度、悔罪表現(xiàn)、觀護效果等均可作為起訴、定罪量刑的參考因素，例如，很多法官就談到：“會對未成年人觀護期間的觀護效果進行考慮，對觀護效果良好的涉罪未成年人適用緩刑、減輕處罰、從輕處罰或免除處罰?！弊詈?，能夠保障未成年人刑事偵訴審程序順利進行。觀護基地的主要功能之一，即協(xié)助執(zhí)行機關監(jiān)督涉罪未成年人遵守相關規(guī)定，保證不逃避偵查、起訴和審判，不妨礙訴訟順利進行。

（三）觀護人員的權利與義務

在法律關系上，權利是義務的關聯(lián)詞或對應詞，兩者相輔相成，有義務即有權利，有權利即有義務，兩者互為目的互為手段[14]。同樣，社會觀護享有的權利與擔負的義務應當是均衡的，當涉罪未成年人進入觀護時，觀護人員就有權利對觀護對象進行監(jiān)督、考察與矯正；而當觀護人員由于自身疏忽大意而造成涉罪未成年人逃脫或再次犯罪時，則應當接受相應的懲罰或追究相關人員的責任。從各地試點的觀護基地運行實踐來看，觀護人員享有權利與承擔義務是不對等的，例如，根據(jù)江蘇省無錫市《涉嫌犯罪外來人員觀護教育基地工作若干意見（試行）》的規(guī)定，觀護人員應當履行的義務包括保障觀護對象基本的生活條件、提供職業(yè)技能培訓、投保人身意外傷害險、觀護對象擅自離開則及時報告以及為觀護對象推薦合適擔保人等，而觀護基地享有的權利僅限于獲得表彰和獎勵、獲得領導小組指導與建議[15]?？梢姡瑹o錫市觀護基地的觀護人員享有的權利和擔負的義務是不均衡的，這種權利的不對等將會導致觀護人員參與積極性受挫，而且不利于幫教涉罪未成年人和觀護機制的推廣。

應當從法律及司法解釋層面確立觀護基地的權利和義務，明確觀護人員承擔的義務和享有的權利，以實現(xiàn)權利與義務的均衡化。一方面，觀護人員應當積極履行相應的義務。（1）為觀護對象提供住宿和基本的生活保障。（2）對觀護對象進行觀護教育。觀護人員不僅要為涉罪未成年人提供住宿和基本的生活條件，而且還要進行觀護教育，觀護教育包括：限制涉罪未成年人的活動場所、定期進行思想?yún)R報、開展心理輔導、增強法律意識和培養(yǎng)工作技能等[1]146-149。（3）對觀護對象進行風險評估。在進入觀護基地或準予離開觀護基地時，應當對涉罪未成年人的犯罪行為危險性和社會危害性進行評估，以確定是否適宜觀護或幫教成功。（4）為觀護對象提供保證金或保證人。在對涉罪未成年人適用取保候審或監(jiān)視居住時，有合適保證人或交納保證金是適用非羈押性措施的條件之一，當涉罪未成年人無法提供保證人或交納保證金時，應當提供適格保證人或代交保證金，從而盡可能適用非羈押性措施。（5）出具觀護期間的情況證明。針對觀護對象在觀護期間的表現(xiàn)，觀護人員應當記錄、建檔，定期考察、并記錄觀護的活動和教育事項，以作為檢察機關是否作出起訴和法院定罪量刑的重要參考。（6）嚴格遵守觀護期限，不得任意延長；如需延長涉罪未成年人的觀護期限，必須經(jīng)過相關主管部門或上級部門的審批和備案，以免超過辦案期限等。

另一方面，觀護人員應被賦予一定的權利。享有權利應該與承擔的義務作為基礎，即一個人所享有的權利應該等于他所負擔的義務，而他所行使的權利則應該至多等于他所履行的義務[16]。因此，應當享有權利主要包括：（1）有權獲得政府的補貼或補助。（2）自主決定觀護的內容。例如，對涉罪未成年人進行教育考察，考察內容包括：思想道德教育、認罪服法教育、心理健康教育、法治教育、生活輔導、期滿總結教育和社會保障政策教育等，具體采取哪幾項內容則由觀護人員自主決定，不受司法行政機關的干擾。（3）享有一定的申訴、建議權。對涉罪未成年人是否作出起訴及定罪量刑與否，觀護人員具有一定申訴、建議權，因為他們是對涉罪未成年人認罪態(tài)度、悔罪表現(xiàn)等情況最清楚的人，賦予他們一定申訴、建議權，有助于樹立司法權威，保證實體公正。（4）有權在稅收方面獲得適當優(yōu)惠。社會觀護基地并非以營利為目的，享有適當?shù)亩愂諆?yōu)惠，有助于調動企業(yè)、社會組織的參與積極性等。此外，享有權利就意味著承擔相應的責任，當觀護人員消極履行幫教職責時，司法機關可責令檢討或具結悔過，如果發(fā)生涉罪未成年人脫逃或再次犯罪等嚴重情形的，除撤銷觀護基地資格外，還可以對該基地處以罰款或追究觀護人員的責任[17]。

三、問題與反思：社會觀護的實踐樣態(tài)

作為一種制度的現(xiàn)代化法治之所以不可能靠“變法”或移植來建立，必須從中國的本土資源中演變創(chuàng)造出來，還有另外一個理由，即知識的地方性和有限理性[18]。同樣，中國的社會觀護實踐具有地方性，一方面不能僅僅依靠變法或移植來尋求問題的出路，另一方面不能試圖以個別人或少數(shù)人的有限理性來規(guī)劃構建一個盡善盡美的觀護體系。需要從各地實踐中尋找社會觀護的問題根源，并從問題的根本出發(fā)提出一些切實可行優(yōu)化路徑。

（一）社會觀護的相關法律規(guī)范尚未形成一體

從各地的社會觀護的運行現(xiàn)狀考察，有些地方的社會觀護正如火如荼地推進中，而有些地方的社會觀護卻毫無進展，尤其在一些西部少數(shù)民族地區(qū)①筆者在與涼山某基層人民檢察院副檢察長訪談時，該副檢察長談到：“我們檢察院暫時沒有成立未檢科的計劃，涉罪未成年人的起訴工作仍有公訴科負責，檢察院的工作重心仍然是公訴和法律監(jiān)督，暫時沒有打算與相關部門合作成立社會觀護基地……?！笨疾煳鞑康亩鄠€少數(shù)民族地區(qū)，都存在類似的問題。，問題的根源在于社會觀護的相關法律規(guī)范尚未統(tǒng)一，且基本法層面尚未確立社會觀護制度。對于各地正在試點的社會觀護而言，開展社會觀護的主要依據(jù)是一些法律原則及地方性法規(guī)，存在相關法律規(guī)范層次普遍不高、地方規(guī)范形式分散、地方規(guī)范技術粗糙及地方規(guī)范尚存諸多空白等問題。中國以《憲法》為根本法，制定了包括《刑事訴訟法》《未成年人保護法》《預防未成年人犯罪法》《義務教育法》等在內的一系列法律、法規(guī)，初步形成了相對完善的未成年人法律體系。但是，有關社會觀護的法律和司法解釋卻鮮有見到，主要依據(jù)仍是一些地方性法規(guī)，以觀護基地開展起到模范效應的無錫為例，無錫市出臺了《涉嫌犯罪外來人員管護教育基地工作條例》（簡稱《管護教育工作條例》）《外來人員關護基地工作實施細則》（《關護基地實施細則》）《關于建立關護教育基地平等保護涉罪外來人員取保候審權利的工作意見》（《關護基地工作意見》）和《關于成立涉罪外來人員關護基地領導小組的決定》（《關護基地決定》）等，從法律位階上來看，各地建立社會觀護基地的依據(jù)是一些地方性條例、決定、實施細則或工作意見，缺乏法律及司法解釋的規(guī)定。

地方性“法規(guī)”形式分散且技術較為粗糙。從無錫市開展的社會觀護的情況觀察，規(guī)范散見于《管護教育工作條例》《關護基地實施細則》《關護基地工作意見》等4部地方性“法規(guī)”，形式可謂是分散。許多社會觀護的地方性“法規(guī)”之間概念的使用呈現(xiàn)混亂狀態(tài)，有的概念之間存在內涵交叉的現(xiàn)象，有時容易產(chǎn)生沖突。例如，“觀護基地”一詞，有的地方使用“關護基地”“管護基地”等概念，這些概念的含義存在交叉，內涵不明確，甚至在同一地同樣存在用語不一的現(xiàn)象。此外，各地方性“規(guī)范”之間的協(xié)調性差，重復性規(guī)范較多，可操作性不強。最突出的例子莫過于各地基層的觀護基地實施細則，多數(shù)照搬照抄上一級機關制定觀護基地條例，導致社會觀護的實施細則可操作性不強。

此外，地方性“法規(guī)”存在立法空白。由于社會觀護相關地方性立法存在立法漏洞，導致各地的探索出現(xiàn)了模式不一、觀護對象不一、職能定位不同、機構設置各異、基地權利義務要求不一等情況。例如，有的地方觀護基地觀護對象擴大至外來的涉罪未成年人、一些具備取保候審條件但無法提供保證人或交納保證金的涉罪未成年人，而有的地方的觀護對象依然僅限于本地戶籍，對于外地的涉罪未成年人，仍然采用送回原籍的方式進行處遇。對于如何防范涉罪未成年人接觸各類不良信息，例如互聯(lián)網(wǎng)上的色情、電視電影中的暴力、色情暴力類書刊等，現(xiàn)行地方性“法規(guī)”尚存在不少空白，往往導致涉罪未成年人正常獲取信息的權利受到剝奪[19]。

（二）觀護實踐呈現(xiàn)標準不一與幫教失靈現(xiàn)象

中國社會觀護尚處于摸索期，各地觀護基地的運行實踐情況呈現(xiàn)出觀護職責履行不到位和幫教失靈現(xiàn)象。其一，執(zhí)行機構不一、參與力量不足。各地社會觀護的執(zhí)行機構各不相同、各具特色，缺乏統(tǒng)一的執(zhí)行機構負責觀護工作的開展，導致觀護體系的運行效果沒有達到預期的效果，有的社會觀護則由檢察機關主導，有的則由社會組織主導，有的由地方司法局（所）主導，還有甚者由人民法院主導。如表1所示，認為“觀護主體模糊，職責不清”的，占到有效樣本比例的75.8%，在公檢法司機關辦案人員、律師群體和社會大眾中，選擇“觀護主體模糊、職責不清”的，所占比例分別為81.8%、72.9%和60.3%，這表明絕大多數(shù)受訪者認為存在觀護主體模糊、職能不清的現(xiàn)象。在理想狀態(tài)下，各地觀護工作是由公安機關、檢察機關、人民法院、團委、婦聯(lián)、家庭、學校、社區(qū)、企業(yè)、基層組織、志愿者組織和社會工作組織等各方力量共同組建、共同參與，通過實地考察可知，絕大多數(shù)地方的社會觀護基地，實際上僅有愛心企業(yè)或社工組織在承擔，總體數(shù)量偏少、發(fā)展不平衡，“形式上為共同參與，實質上則掛牌參與”，這與調查問卷的統(tǒng)計結果形成了相互印證。

表1 中國社會觀護機制存在主要問題的交叉分析

其二，觀護人員的專業(yè)性和穩(wěn)定性缺乏。觀護基地正常運作的前提是，決定機關與執(zhí)行機構相互配合。而在觀護實踐中，觀護工作的開展主要依賴于社工組織，由于缺乏社工組織相應的資格準入機制，導致觀護方式和觀護效果質量參差不齊。在社會觀護機制存在主要問題的問卷調查中，認為“觀護組織缺乏規(guī)范化”為觀護機制存在問題主要原因的受訪者最多，占有效樣本比例的84.1%，公檢法司機關辦案人員、律師群體和社會大眾，認為存在這一問題的比例分別為87.7%、80.5%和75.4%，這也表明司法行政機關對這一問題的看法基本一致。探究問題產(chǎn)生的根源，主要包括兩個方面：一方面，決定機關不能為觀護人員提供專業(yè)化的技能培訓。雖然一些未檢人員經(jīng)過相關知識的培訓，但是在辦案之余要完成專業(yè)性高、延時性長的技能工作培訓，對于未檢人員來說確實要求過高。另一方面，社工隊伍自身職業(yè)化素養(yǎng)有待提高，穩(wěn)定性需要加強。由于中國社工組織的相關體系建設、配套措施等方面還不夠完善，社工隊伍的職業(yè)化、專業(yè)化水平還不夠高。此外，社工人員在觀護工作方面投入的人力、物力較大，而相應的薪酬體系、職業(yè)保障等機制又不夠健全，從而導致社工隊伍的流動性較大，觀護工作難免受到影響。

其三，觀護職責落實不到位，導致幫教失靈。當前社會觀護制度由于缺乏明確的法律依據(jù)，相關理論研究存在滯后性，而且觀護參與主體的范圍不明、觀護人員職責不清、合法地位受質疑，實踐中社工組織開展社會觀護“名不正、而言不順”。通過問卷調查統(tǒng)計分析可知，認為“觀護舉措單一，效果不明顯”的占有效樣本比例為71.7%，這也說明實踐中確實存在觀護職責落實不到位的現(xiàn)象，導致觀護效果不明顯。觀護基地及觀護人員應當履行職能：為未成年人提供住宿和基本的生活保障、提供觀護教育、進行風險評估、提供保證金或保證人等職責，但由于觀護工作缺乏專業(yè)人才，導致社會觀護幫教職責落實不到位，此外，社會力量參與的法律規(guī)范不健全，負責統(tǒng)籌社會觀護建設的政府部門缺位，政府購買社工組織服務等配套制度不健全，嚴重制約了社會觀護在全國推廣。以經(jīng)費保障不到位所導致的問題為例，資金短缺往往成為制約社會組織持續(xù)參與的瓶頸[20]，這些因素共同作用導致社會幫教失靈現(xiàn)象的發(fā)生。

（三）外地涉罪未成年人適用觀護的比例普遍較低

隨著經(jīng)濟的快速發(fā)展，未成年人流動也日趨頻繁，外地未成年人犯罪案件呈現(xiàn)逐年上升的趨勢，這已是刑事司法實踐中面臨的突出問題，特別在東部沿海地區(qū)尤為嚴重。如表1所示，認為“觀護覆蓋率低，落實不到位”的，占有效樣本比例的81.9%，其中，公檢法司機關辦案人員、律師群體和社會大眾，對這一問題認識基本一致，所占比例分別為85.0%、78.0%和74.8%。在司法實踐中，由于部分司法機關辦案人員執(zhí)法觀念落后，對外來涉罪未成年人適用非羈押措施風險較大，而相關的司法保護、社會觀護不完善，導致外來涉罪未成年人與本地籍未成年人沒有得到同等的保護，突出表現(xiàn)在對外來涉罪未成年人取保候審和非監(jiān)禁刑適用比例較低，適用非監(jiān)禁刑的形式較為單一，同時缺少社工組織的觀護[21]。

在實地考察Z省J區(qū)時發(fā)現(xiàn)，對于外地未成年人，即使在符合取保候審或監(jiān)護居住的情況下，由于他們的監(jiān)護人不在身邊，無法提供適格的保證人，也無法交納保證金，加之沒有固定的居所，一般司法機關辦案人員傾向于采取逮捕措施，從而造成大量外地涉罪未成年人被羈押。在與一位Z省J區(qū)有著多年辦案經(jīng)驗的基層法官訪談中，該法官談到：“對于外地涉罪未成年人，辦案機關首先考慮就是將其送回戶籍所在地辦案機關進行處遇，而該地辦案機關仍會采取羈押性措施，另一種則是就近處遇，由于沒有監(jiān)護人在身邊，又沒有固定居所，一般也會采用羈押性處遇措施?！边@種對于外地涉罪未成年人普遍適用羈押性措施，既造成了司法成本的大幅度浪費，同時侵害了外地涉罪未成年人獲得平等保護權利，違反了未成年人利益最大化原則，也不利于涉罪未成年人后期的觀護與回歸社會。

（四）觀護基地與政府、決定機關之間權責不明

在各地的社會觀護試點中，政府與觀護基地之間的關系呈現(xiàn)單一化，而決定機關與觀護基地之間的關系則處于凌亂狀態(tài)。具體從兩個方面進行闡述：一方面，社會觀護運作絕大多數(shù)依賴于政府的財政支出。在觀護實務中，社會觀護工作多數(shù)由政府推動開展，少數(shù)地方吸收社會公益組織參與，觀護基地工作人員大多數(shù)由政府聘用，所需經(jīng)費也由當?shù)卣呢斦芸?。這種單一化的政府財政支持模式，一則不利于社會觀護在全國推廣，比如在一些相對落后的西部民族地區(qū)，可能因為沒有地方政府的財政支持，而沒有相應的經(jīng)費建立觀護基地及聘用觀護人員。二則不利于厘清政府與觀護基地之間的關系，由于觀護基地的建立依賴于當?shù)卣斦闹С?，可能導致兩者之間淪為領導關系或隸屬關系，觀護基地不再有“社會”成份，絕大部分觀護人員也演變?yōu)楣毴藛T。

另一方面，觀護基地與決定機關之間的權責不清?？疾於鄠€地方的觀護實踐，由于司法行政機關擁有較大的自由裁量空間，權力較大，容易造成現(xiàn)有觀護中決定機關占主導地位的局面，公檢法司機關不僅決定著社會觀護的適用與否，也決定著觀護措施、觀護內容及觀護起止期限。以涉罪未成年人的取保候審和監(jiān)視居住為例，按照刑訴法規(guī)定及法理分析，取保候審和監(jiān)視居住由公安機關執(zhí)行，公安機關主導著社會觀護程序的運行，觀護人員承擔著對涉罪未成年人監(jiān)督、輔導與幫助的職責，但是，在實務中這種主導關系往往淪為“決定機關怎么說，觀護人員怎么做，”沒有厘清兩者在社會觀護中的權利義務。

四、應然與實然：社會觀護體系化的路徑重塑

優(yōu)化社會觀護需要經(jīng)歷一個長期的過程，按照“保護理念化、觀護模式化、運行規(guī)范化、管理專業(yè)化、主體多元化”的發(fā)展思路，需要積極改善軟硬件設施，持續(xù)創(chuàng)新觀護形式，不斷提升觀護幫教成效，在這個過程中一方面需要因地制宜、有選擇地借鑒域外成熟經(jīng)驗，實現(xiàn)本土資源與域外經(jīng)驗的良性互動；另一方面需要總結地方試點的有益經(jīng)驗，從各地實踐探索中汲取養(yǎng)分。

（一）逐步實現(xiàn)社會觀護立法律規(guī)范的體系化

針對社會觀護方面的法律規(guī)范普遍不高、形式分散、規(guī)范技術粗糙及尚存諸多空白等問題，需采取科學合理的方法來完善社會觀護方面的法律法規(guī)，實現(xiàn)未成年人權利保障的可視化。具體而言，首先，需與國際公約中有關社會觀護條款形成有效銜接。根據(jù)“條約必須遵守的原則”[22]，中國作為聯(lián)合國主要成員國之一，理應遵守國際公約中有關社會觀護的條款。例如，根據(jù)《公民政治權利公約》第10條、《兒童權利公約》第40條、《北京規(guī)則》第11條及《利雅得準則》第6條、第9條、第60條等有關社會觀護內容的規(guī)定，中國應當通過《憲法》《刑事訴訟法》《未成年人保護法》《預防未成年人犯罪法》等法律、法規(guī)層面確立社會觀護制度，對涉罪未成年人原則上適用非羈押性或非監(jiān)禁刑措施，形成以國際公約為藍本，以憲法為基礎，以《刑事訴訟法》《未成年人保護法》等為重點的有關社會觀護職能定位和權利義務的法律體系。

其次，完善地方性“法規(guī)”，使其具有可操作性。要制定出良好的有關未成年人社會觀護的地方性法規(guī)，就應當確定地方良法的形式標準和實體標準，形式標準應符合執(zhí)行性標準、地方性標準、可操作性標準、恪守立法權限標準等，同時，實體標準應當符合保護人身權標準、保障參與權標準、保護隱私權標準、保障平等受教育權標準和保護特殊未成年人權益標準等[23]，其中，地方性法規(guī)要具有可操作性，簡而言之即是所立的法規(guī)條文要有針對性、適用性，要管用、實用，能解決實踐難題[24]。例如，結合地方試點的有益經(jīng)驗，明確觀護人員的職能定位、權利義務及歸責原則等，使有關社會觀護的地方性條例和實施細則具有可操作性。

再次，通過創(chuàng)新性立法彌補地方性“法規(guī)”的立法空白。目前，鑒于社會觀護方面的立法經(jīng)驗不足、對象特殊、時機不成熟、社會關系尚未定型等諸多緣由，存在立法空白在所難免，通過創(chuàng)新性地方立法彌補立法空白，可以填補法律、法規(guī)的空白以實現(xiàn)社會觀護的職能。創(chuàng)新性地方立法要求觀護基地要以保護未成年人人身安全為優(yōu)先，以適用非羈押性或非監(jiān)禁刑措施為優(yōu)先，以就近觀護幫教為優(yōu)先，以最大限度提供社會觀護為目標等，以彌補立法的缺陷。

（二）建構復合型、專業(yè)化的社會觀護機制

在各地試點的社會觀護中，有已取得良好的法律效果和社會效果的，一方面，各地陸續(xù)建立了社會觀護機制，為辦案機關適用非羈押性或非監(jiān)禁刑措施提供了可能。以上海市設立的社會觀護為例，截止2015年6月，上海市檢察機關共建立觀護總站17個，觀護點215個，成立觀護基地68個，已有2 984名涉罪未成年人被納入觀護體系幫教，其中非滬籍涉罪未成年人2 294人，占76.9%[25]。另一方面，涉罪未成年人的個案觀護效果顯著，逐步實現(xiàn)司法專業(yè)化與觀護社會化有效結合。例如，未成年人陳某盜竊案[26]、未成年人黃某某、施某某容留他人吸毒案①未成年人施某某、黃某某容留他人吸毒案，是筆者在實地考察G區(qū)Q市Q區(qū)人民檢察院時，由該檢察院提供該案材料，由于未成年人案件的不公開性與涉及個人隱私等，筆者對本案人名、地名等進行技術化處理，以保護未成年人的隱私?；景讣?013年9月1日，犯罪嫌疑人施某某和黃某某在Q市皇明KTV訂了V05包廂過生日，邀請朋友鄧某某、陳某某等11人到所開的包廂內玩耍。期間，犯罪嫌疑人施某某和黃某某容留上述人員在包廂內吸食毒品氯胺酮，后被公安民警抓獲，并繳獲疑似毒品氯胺酮1小包，自制吸毒工具1批，用于包裝毒品氯胺酮小塑料袋1包。經(jīng)提取尿樣檢測，上述11人檢測結果均呈陽性。經(jīng)物證檢驗鑒定：繳獲的毒品含有氯胺酮。公安機關遂于2013年11月13日向檢察院提請批準逮捕犯罪嫌疑人施某某、黃某某，檢察院于2013年11月28日對人施某某、黃某某作出批準逮捕的決定。2014年3月10日公安機關向檢察院移送審查起訴。2014年6月19日，檢察院決定對施某某、黃某某適用附條件不起訴，設定為期六個月的考驗期。經(jīng)過6個月的觀護考察、心理疏導和回訪跟蹤，檢察院最終于2014年12月23施某某、黃某某作出不起訴決定，同時對不起訴進行宣告。該案作為社會觀護取得良效的典型案件，筆者將結合個案分析社會調查、心理疏導及觀護的過程，以試圖建構復合型、專業(yè)化的社會觀護制度。在此由衷感謝Q區(qū)人民檢察院檢察官提供典型的觀護個案，并熱情的接受訪談、座談與問卷。等，均實現(xiàn)了涉罪未成年人重返校園、重新融入社會之目的。針對實踐中存在觀護職責履行不到位及幫教失靈現(xiàn)象，建構復合型、專業(yè)化的社會觀護機制，在總結地方有益經(jīng)驗之余，有選擇地借鑒域外成熟經(jīng)驗。

其一，建構復合型觀護主體，發(fā)揮各參與主體的功效。從未成年人黃某某、施某某容留他人吸毒案的個案觀護中，筆者觀察到，社會觀護的流程主要為：觀護對象的確認→文書的轉接及銜接→成立觀護小組→簽訂觀護協(xié)議→日常觀護幫教→評定考核→跟蹤觀護等，在這個觀護過程中，不僅需要政府、文化、工商、婦聯(lián)、共青團及司法機關的參與，而且需要社會企業(yè)、愛心組織等各方力量的參與。可見，觀護的社會化、多樣化有賴于建構復合型觀護主體，發(fā)揮各參與主體的作用。例如，政府決定著資源調動與整合，宜成為統(tǒng)領“復合型”觀護主體的牽頭者；教育部門的主要職能則是為觀護對象提供繼續(xù)教育、職業(yè)技能培訓；而檢察機關應立足監(jiān)督職能，發(fā)揮關鍵引導作用，實現(xiàn)未檢工作的專門化等[27]。總之，復合型觀護主體，從家庭、學校、政法部門到文化部門等均需要參與，構建一個縱橫交錯、點面結合的復合型觀護體系，這樣才能做到治標與治本相結合，有效減少未成年人犯罪。

其二，組建一支專業(yè)化的觀護隊伍，夯實社會觀護的組織保障。擁有一支專業(yè)化的觀護隊伍是社會觀護制度有效運行的基礎。例如心理矯正、職業(yè)技能培訓等，如果由沒有受過專業(yè)技能培訓、不具備專業(yè)資質的觀護人員從事，則很難達到預期效果。然而，中國司法社工正處于萌芽階段，社工數(shù)量和質量遠遠達不到司法實踐的需求。因此，組建一支專業(yè)化的觀護隊伍，具體路徑為：首先，需要科學合理地遴選和培訓觀護人員。挑選熟悉未成年人身心特點、包容度較大、綜合素質較為全面和熱衷于未成年人關愛工作的人擔任觀護人員。其次，需要專業(yè)化的教育培訓。完善觀護隊伍知識結構，注重心理學、教育學、管理學、社會學等方面的知識補充，合理設置觀護人員的年齡、性別、特長，針對不同的觀護對象選擇最合適的觀護人員。再次，建立健全觀護隊伍的政策體系和配套制度。規(guī)范觀護隊伍的遴選、錄用、考評、獎懲及執(zhí)業(yè)保障等機制[28]，吸引更多復合型人才加入專業(yè)化的觀護隊伍。

其三，完善社會觀護的配套性措施，增加司法資源的投入。資源問題是困擾社會觀護配套性措施發(fā)展的瓶頸，未成年人社會觀護工作要實現(xiàn)專業(yè)化，需要配備專業(yè)的觀護人員、觀護基地、軟硬件設施等，完善這些配套性措施，也會帶來觀護人員的薪酬待遇、觀護基地的維持和發(fā)展等經(jīng)費來源問題。解決這一問題的關鍵，即是以政府財政支持為支撐，通過吸納社會公益組織或愛心企業(yè)資金的途徑，整合有限的資源，采取市場化、契約化方式，面向具有專業(yè)資質的企事業(yè)單位和愛心企業(yè)購買觀護服務。當然，以政府為主導向社會組織購買觀護服務，需要設定科學合理的承接政府購買項目主體的資質及審查制度，制定規(guī)范的招投標程序、建立規(guī)范的效果評估機制等[29]，以保障社會觀護配套性措施進入良性的發(fā)展軌道，為復合型、專業(yè)化社會觀護體系的建構提供物質基礎。

（三）探索“三層式”觀護體系，保證平等地適用觀護措施

在各地的觀護實踐中，針對外地涉罪未成年人適用社會觀護普遍較低的現(xiàn)象，應當以“屬地觀護為主體、就近協(xié)作為補充”的理念，探索建立三層式觀護體系，即“就地觀護、跨區(qū)協(xié)作、異地委托”，以降低外地涉罪未成年人適用羈押性或監(jiān)禁刑措施的機率，有效實現(xiàn)外地涉罪未成年人的平等保護。這種三層式觀護體系最初試點于上海市檢察機關，以來滬無監(jiān)護條件、無固定住所、無經(jīng)濟來源（簡稱“三無”）的涉罪未成年人為主要觀護對象，成立了開放式、社會化的觀護組織，即未成年人社會觀護站，觀護組織對“三無”涉罪未成年人一般設定3～6個月的觀察期，通過適當?shù)膭趧訉W習和思想疏導，使其真誠悔罪，實現(xiàn)未成年人“零障礙”回歸社會[30]。

探索建立三層式觀護體系，旨在有效促進外地涉罪未成年人適用非羈押性或非監(jiān)禁刑措施，三層式觀護體系第1層即是“就地觀護”，要求對本地范圍及部分在本地有固定住址的涉罪未成年人開展社會觀護，觀護過程中各參與主體分工負責、齊抓共管，不斷推進社會化觀護工作機制；第2層是跨區(qū)協(xié)作，即對辦案機關辦理的符合觀護條件的外地涉罪未成年人開展社會觀護，簽訂《觀護幫教協(xié)議》，定期對觀護對象的思想動態(tài)、學習情況、勞動表現(xiàn)、社區(qū)內綜合表現(xiàn)等，提出全面、客觀、公正的觀護意見[6]70-72；第3層是異地委托，即對符合取保候審、監(jiān)視居住條件的、無前科劣跡、在犯罪所在地無固定住址的外地涉罪未成年人，如果監(jiān)護人提出回原籍觀護并自愿簽立監(jiān)護保證書的，可以聯(lián)系、委托居住地或戶籍地的觀護組織進行觀護幫教[31]，以真正實現(xiàn)對本地與外地籍涉罪未成年人平等地適用觀護措施。

（四）厘清觀護基地與政府、決定機關之間的權責

從國家親權、未成年人福利及恢復性司法理念可知，未成年人社會觀護的社會化、多樣化有賴于多元主體共同參與，明確各參與主體在觀護幫教工作中角色定位，厘清觀護基地與政府、決定機關三者之間的關系，具體表現(xiàn)為：一方面，以政府為主導，吸收社會公益組織、愛心企業(yè)共同參與觀護基地的建設。未成年人是國家的“未來財富”，政府作為國家公權力在公共領域的代表，有責任對未成年人予以特殊保護。但是，僅有政府承擔全部經(jīng)費的單一形式已不能滿足觀護基地建設的需求，這就要求政府不僅自身要投入觀護基地的建設，而且要積極吸收社會公益組織、愛心企業(yè)等參與到觀護基地的建設中，并將公職觀護人與志愿者結合共同參與觀護工作，以彌補政府經(jīng)費的不足。其實，在英美法系國家，類似問題在早期就已經(jīng)面臨，起初社會觀護工作均是由志愿者推動發(fā)展，后由于觀護經(jīng)費和志愿者的不足，才由政府和志愿者共同參與觀護工作的展開。當然，政府與觀護基地之間的關系，并不會因為政府主導出資而發(fā)生變化，兩者不存在領導或隸屬關系，對涉罪未成年人采取何種觀護幫教措施，觀護人員有自主決定權，政府不得干涉。

另一方面，以決定機關為主導模式，轉變?yōu)闆Q定機關與觀護基地相互配合。社會觀護制度的運行有兩個階段：第一階段由檢察機關確定觀護對象，將涉罪未成年人附條件地置于觀護基地中；第二階段由觀護人員對涉罪未成年人履行觀護教育、溝通交流、心理疏導、監(jiān)督輔導及風險評估等，幫助其重新回歸社會。理論上，決定機關與觀護基地分別承擔前后階段的工作，相互之間并無隸屬關系，如追溯社會觀護創(chuàng)立的初衷，則觀護工作具有更加重要的意義。因此，決定機關不應過度參與具體觀護工作，而應恪守職責，與觀護人員相互配合，這有助于厘清政府與觀護、司法與觀護之間的關系，按照專業(yè)分工的原則，做到各司其職，避免角色沖突[32]。當然，在觀護基地的建設中，檢察機關作為法律的監(jiān)督機關，依然要履行監(jiān)督職能，保證社會觀護的每一階段都符合法律的正當程序及比例原則，真正實現(xiàn)觀護模式的專業(yè)化、觀護力量的社會化、觀護體系的全面化。