論我國獨立擔(dān)保制度的現(xiàn)狀和完善路徑

摘 要：隨著我國市場經(jīng)濟和商業(yè)社會的迅猛發(fā)展，資金的流動速度也不斷增長，和擔(dān)保的關(guān)系也日趨緊密。擔(dān)保在民商事交易中地位越來越重要，無擔(dān)保，無交易已經(jīng)成為商業(yè)社會的基本法則。應(yīng)勢而生的獨立擔(dān)保，作為一種新的擔(dān)保方式，不但具備傳統(tǒng)的擔(dān)保功能，而且摒棄了傳統(tǒng)擔(dān)保的從屬性，在債權(quán)保障方面擁有不可代替的優(yōu)勢，為貿(mào)易流通提供了極大的助力，在國際經(jīng)濟貿(mào)易中得到廣泛應(yīng)用。本文分析了我國獨立擔(dān)保制度的現(xiàn)狀，從我國國情出發(fā)借鑒國際立法與實踐，克服固有弊端，提出完善我國擔(dān)保制度，使之與國際接軌的有效方法。

關(guān)鍵詞：獨立擔(dān)保制度;現(xiàn)狀;完善路徑

中圖分類號：D923文獻標(biāo)識碼：A文章編號：2095-4379-（2019）20-0262-01

作者簡介：趙媛（1989-），女，漢族，河南鄭州人，本科，任職于海門市人民法院。

一、我國對獨立擔(dān)保進行的定義

約在二十世紀(jì)七十年代的國際貿(mào)易中最早出現(xiàn)獨立擔(dān)保的應(yīng)用，多為中東石油交易所采用，但目前學(xué)術(shù)界還沒有對獨立擔(dān)保做出一個統(tǒng)一的定義。根據(jù)國際慣例和我國學(xué)者的描述，獨立擔(dān)保是擔(dān)保人對受益人作出的一種保證行為，即當(dāng)受益人在規(guī)定的期限內(nèi)提出書面索賠申請并提供符合約定標(biāo)準(zhǔn)的單據(jù)，擔(dān)保人在申請人進行委托后，有權(quán)無條件向受益人支付約定金額。其實質(zhì)依舊是對主債權(quán)的一種保障，是對傳統(tǒng)擔(dān)保制度基礎(chǔ)上的一種更適應(yīng)國際貿(mào)易謹(jǐn)慎、快捷化、高效化需求的新型擔(dān)保制度。相對于傳統(tǒng)的擔(dān)保，獨立擔(dān)保有保障主債權(quán)人的債權(quán)的作用，又有其獨特的獨立性。國際貿(mào)易中常見的獨立擔(dān)保有獨立保函、見單即付保函、備用信用證、信用證等。

二、獨立擔(dān)保在我國的現(xiàn)狀

獨立擔(dān)保在我國的現(xiàn)狀要從兩個方面來探討，一是我國現(xiàn)行的法律法規(guī)中有關(guān)獨立擔(dān)保的規(guī)定問題。目前我國現(xiàn)行的法律法規(guī)均未對獨立擔(dān)保做出明確完整的法律解釋。僅有幾部法律涉及到擔(dān)保，例如：《民法通則》、《擔(dān)保法》、《關(guān)于適用<中華人民共和國擔(dān)保法>若干問題的解釋》、《境內(nèi)機構(gòu)對外擔(dān)保管理辦法》等。《民法通則》中擔(dān)保合同的定位是主合同的從合同。《擔(dān)保法》中規(guī)定：“擔(dān)保合同是主合同的從合同，主合同無效，擔(dān)保合同無效。擔(dān)保合同另有約定的，按照約定。”有學(xué)者分析，此處可作為對獨立擔(dān)保進行司法解釋的制度空間。也有學(xué)者認為，這是法律明確授權(quán)當(dāng)事人通過改變擔(dān)保合同的從合同地位一種方式。二是我國司法實踐中對獨立擔(dān)保的法律效力是否承認的問題。目前我國的法院在對獨立擔(dān)保是否有法律效力的問題上仍未形成統(tǒng)一的認知。我國最高人民法院在獨立擔(dān)保是否具有法律效力的問題上采取了一種區(qū)別對待，只在國際貿(mào)易中承認獨立擔(dān)保的法律效力，而在國內(nèi)經(jīng)濟案件審理中多次做出否定獨立擔(dān)保法律效力的判決，并不承認國內(nèi)企業(yè)、銀行之間進行的獨立擔(dān)保約定的法律效力。例如在最高人民法院經(jīng)終字第184號判決書中明確指出：擔(dān)保合同中雖然有“本擔(dān)保函不因委托人的原因?qū)е麓磉M口協(xié)議書無效而失去擔(dān)保責(zé)任”的約定，但在國內(nèi)民事活動中不應(yīng)采取此種獨立擔(dān)保方式，因此該約定無效。

我國屬大陸法系，遵行形成明確文字的法律法規(guī)，地方法院對最高院的判例只作為一個參照。所以獨立擔(dān)保的法律有效性在我國就呈現(xiàn)一個有承認有否定的局面。綜上所述，獨立擔(dān)保在我國處于一個十分尷尬的地位，沒有明確的法律規(guī)定，在司法實踐中也沒有統(tǒng)一的法律適用，使當(dāng)事人的行為在法律上缺乏可預(yù)見性，對獨立擔(dān)保在我國的適用和發(fā)展造成一定的阻力。

三、獨立擔(dān)保制度的完善路徑

獨立擔(dān)保以其獨立性、融資性、無條件性在國際貿(mào)易中應(yīng)用的越來越廣泛，隨著我國貿(mào)易的自由化、全球化，獨立擔(dān)保在我國商業(yè)交易中也被大量采用，為了保障當(dāng)事人的權(quán)益，對我國的獨立擔(dān)保制度進行構(gòu)建和完善是需要相關(guān)部門及早解決的問題。

（一）針對獨立擔(dān)保做出明確完整的法律制度

獨立擔(dān)保在我國是否具有法律效力，取決于法院對《擔(dān)保法》中“另有約定”適用時的不同理解，建議應(yīng)由最高人民法院對些做出明確的司法解釋，確立獨立擔(dān)保的法律地位，對它的獨立性做出明確的法律保證，使其脫離從屬性成為真正意義上的獨立擔(dān)保，在我國國內(nèi)的經(jīng)濟貿(mào)易中真正發(fā)揮它的效力。

（二）建議我國成為《獨立擔(dān)保和備用信用證公約》遵守國

遵守《獨立擔(dān)保和備用信用證公約》一方面可以用最少時間建立我國的獨立擔(dān)保制度，充分保障債權(quán)人的權(quán)益，減少欺詐風(fēng)險，平衡各方的權(quán)利義務(wù)。另一方面可以為我國規(guī)定承保形式內(nèi)容，當(dāng)事人權(quán)利義務(wù)、臨時司法措施等方面提供借鑒之處，有助于我國獨立擔(dān)保法律制度的完善。

（三）在我國建立獨立擔(dān)保欺詐例外制度

獨立擔(dān)保的獨立性既是優(yōu)點也是容易產(chǎn)生欺詐的根源，我國要針對這點，構(gòu)建完善的防范機制。獨立擔(dān)保重點在于它的單據(jù)化交易，可以借鑒信用證交易的欺詐防范措施來建立針對獨立擔(dān)保欺詐的法律法規(guī)，做到嚴(yán)格審核單據(jù)，在確認單單一致后，擔(dān)保人才需要履行付款義務(wù)。在這一過程中，應(yīng)建立相關(guān)法律明確擔(dān)保人的審單責(zé)任，明辨欺詐事實，保證相關(guān)人員合法利益。

四、總結(jié)

我國的法律雖然沒有為獨立擔(dān)保提供明確的保障，但也留下了補充的空間，我國應(yīng)從立法和司法實踐兩方面入手，更新觀念，明確獨立擔(dān)保的法律性，建立完善的獨立擔(dān)保欺詐例外制度，形成現(xiàn)代獨立擔(dān)保機制。滿足我國經(jīng)濟發(fā)展的需要，使獨立擔(dān)保在我國的經(jīng)濟貿(mào)易中充分發(fā)揮債權(quán)保障功能的同時，控制其弊端的影響程度。

[ 參 考 文 獻 ]

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