民法典編纂背景下商事代理理論范疇之厘定

王琦

摘要：商事代理理論系以商行為為基礎建構自身的規(guī)范體系，但因商行為與民事法律行為無法明確區(qū)分，商事代理也就難以完全脫離民事代理的影響。通過考察域外商法理論可知，從行為主體角度對商事代理進行界定是一條可行的路徑。在我國私法體系中，職務代理已被納入民事意定代理的范疇，并無強行納入商事代理的必要。商事代理宜限縮為代理商等以代理為業(yè)者所實施之代理。同時，滿足商事交易實踐的需要，應將間接代理引入商事代理的范疇。商事代理人作為商事組織的特殊性決定了商法必須在組織法層面對其予以規(guī)制，設置相應的監(jiān)管規(guī)范以監(jiān)督其行為的合法性，保護作為交易相對人的消費者的權益;同時，商事代理人以代理為業(yè)，相對于委托人處于弱勢地位，法律應當對商事代理人的利益予以適度保護。

關鍵詞：商事代理 民事代理 代理商 營業(yè)

一、引言

以制定《民法總則》為先導的民法典編纂工程推動了商法學者對民商關系及商事特殊規(guī)則進行廣泛而深入的討論，商事代理即為其中顯著一例。迄今為止，我國立法并未對民事代理與商事代理進行區(qū)分，實踐中通常適用民法規(guī)范中的代理規(guī)則處理商事代理問題。商事代理在我國并非法律概念，學理上對于商事代理的探討多是基于大陸法系商法理論及民事代理規(guī)范而展開。由此產(chǎn)生的疑問是，商事代理在我國私法體系和商業(yè)實踐中是否有其獨立的存在空間？若肯定商事代理獨立的制度價值，那么應當如何厘定商事代理的理論范疇以使其區(qū)別于民事代理？對于我國商事代理理論的檢討，有必要回歸其制度本源，結(jié)合我國現(xiàn)有私法規(guī)范和制度實踐，詳細審視我國商事代理的應然范疇，以期準確厘定商事代理的適用范圍與法律構造，發(fā)揮其應有的制度功能。

二、商事代理的理論內(nèi)涵

我國并未制定獨立的商法典，故商事代理這一術語僅存在于理論學說之中，并未為法律文本所采用。學者通常借用大陸法系商法中的商事代理理論，從商行為角度揭示商事代理的內(nèi)涵與特征。但這一界定方式并未將商事代理與民事代理完全區(qū)隔，二者之間呈現(xiàn)出“剪不斷，理還亂”的交織狀態(tài)。

在我國現(xiàn)有語境下，商事代理系以民事代理為基礎進行概念闡釋和規(guī)則建構。為了與民事代理制度相呼應，理論上將商法中的代理規(guī)則用“商事代理”這一術語加以描述。比如，有學者將商事代理界定為“商事代理人代理商事主體實施商業(yè)活動的商事行為”。也有學者未采用“商事代理”這一術語，而徑行將其稱為“商行為的代理”，認為“商行為的代理是指委托人委托受托人代為實施商行為，其行為后果歸于委托人”。更有學者直接指出：“商事代理是代理人通過為他人利益行動從而為自己獲得經(jīng)濟利益的經(jīng)營行為，本質(zhì)上屬于商行為?！睙o論采用何種表述，理論上對商事代理涵義的闡釋都延續(xù)了民事代理從行為角度進行概念界定的方法，并以民事代理關系為其法律關系的構成基礎。

商事代理并非法律文本中明確使用的規(guī)范術語，而是學者從商行為角度加以提煉形成的與民事代理相對應的學理概念。民事代理系在法律行為的規(guī)則架構中展開，其行為模式、效力規(guī)制均直接受到民事法律行為尤其是意思表示規(guī)則的影響。與民事代理相對應，商事代理系從商行為角度對商法領域中代理制度的理論描述。在這一意義上，商事代理與民事代理具有共同的法律淵源及相似的行為模式，將民法、商法規(guī)范相對應的代理規(guī)則分別稱為“民事代理”與“商事代理”，在觀念上實則是以“代理”作為民事代理和商事代理的上位概念，進而構建起私法體系中代理制度的規(guī)則架構。

作為商事代理基礎的商行為亦非法律術語，學理上對于商行為概念的界定并未遵循統(tǒng)一的范式，茲舉數(shù)例：“商行為是企業(yè)等商人以營利為目的而實施的持續(xù)經(jīng)營行為，該種行為主要是平等主體之間的營利性行為?！薄耙誀I利為主要目的而實施的行為均為商行為;企業(yè)所實施的行為視為商行為，但明顯不以營利為目的的除外?！薄吧淌滦袨槭巧讨黧w以營利為目的，旨在設立、變更或消滅商事法律關系的經(jīng)營性行為?！薄吧绦袨槭菭I利性或雖不易判斷其營利性但在營業(yè)上實施的行為?！鄙鲜龆x雖在具體表述上存在差異，但均認可商行為具有營利性、持續(xù)性、反復性等特征。

商行為雖具有不同于一般法律行為的特殊性，但其并未獲得偏向靜態(tài)性地調(diào)整民事行為的民法規(guī)范的足夠關注，這導致我國民法規(guī)范對以營利為目的的動態(tài)性商行為欠缺一般性調(diào)整。《民法總則》在設計代理規(guī)范時，并未有意識地將商事代理納入調(diào)整范圍，商事代理規(guī)范的特殊性并未在立法中得到體現(xiàn)。學理上認為，應當在區(qū)分民事代理與商事代理的基礎上設計商事代理的特殊規(guī)則，并為此提出了不同的規(guī)則設計方案。比如，有觀點認為應在民法總則中規(guī)定商事代理的類型、范圍、代理權的創(chuàng)設及代理行為后果的歸屬等商事代理的一般規(guī)則，同時針對組織內(nèi)的重復性代理（職務代理）和組織外的重復性代理（以代理商為代表）兩種不同類型的商事代理予以區(qū)別規(guī)范，并相應修改公司法、合同法及其他特別法，以避免體系矛盾。也有觀點認為，應在區(qū)分民事代理與商事代理的基礎上，通過民法總則確立代理的一般規(guī)則，通過商法通則確立商事代理的具體規(guī)范。

三、商事代理界定方式之反思

我國并沒有獨立的商法典，商事代理的概念界定無法找到實在法上的依據(jù)。從學理上對商事代理的內(nèi)容所作界定來看，我國的商事代理理論存在著明顯的路徑依賴特征：一是對民事代理理論的依賴，偏重從行為角度論述商事代理的概念和規(guī)則;二是對域外商法理論的依賴，通過借鑒傳統(tǒng)大陸法系商法規(guī)范中的商人、商行為等基礎概念構建我國的商事代理體系。因此，對商事代理的內(nèi)涵進行檢討時，必須回答以下兩個問題：其一，商事代理參照民事代理的內(nèi)容結(jié)構，在區(qū)分商行為與法律行為的基礎上，以商行為概念為其理論內(nèi)核建構自身的邏輯體系，但商行為能否與法律行為明確區(qū)分？其二，商事代理概念來源于域外商法，民商分立國家的商法規(guī)范和理論是其重要的理論淵源，我國學理空間中的商事代理是否與域外商法規(guī)范對于商事代理的制度設計相一致？

（一）商行為與民事法律行為的關系

商行為雖具有不同于一般法律行為的特點，但這些特殊性是否足以將其從民事法律行為框架中剝離進而建構自身的話語體系，則不無疑問。商行為并非確定的法律概念，其內(nèi)涵和外延具有很大的解釋空間?！吧绦袨槭且环N獨立的行為形態(tài)，它既可涵蓋意思表示，又不拘泥于意思表示，從而形成了與法律行為和其他行為相互交織的奇特局面?！睂W理上也認為，商行為在多數(shù)情況下仍屬于法律行為的范疇。在此意義上，商行為并未排斥法律行為規(guī)則適用的可能性和妥適性;法律行為亦未將經(jīng)營行為或營利性行為排除在其規(guī)制范圍之外。尤其是在借助商人/商主體概念界定商行為內(nèi)涵的模式中，商人與非商人之間界限的模糊更加劇了商行為內(nèi)涵的不確定性。在立法技術上如何處理商人/商主體與民事主體的關系以契合當今社會現(xiàn)實，難以從既有理論中找到答案。若運用立法技術對商主體與民事主體進行區(qū)分，將商人與非商人實施的行為分別界定為商行為與民事行為，則會導致商法調(diào)整的對象喪失客觀的確定性，也有悖于私法主體平等的基本原則。

商行為概念科學性和精確性的欠缺，導致以此為基礎的商事代理制度的脆弱性。既然商行為與法律行為無法進行清晰客觀的區(qū)分，以商行為作為基礎的商事代理制度，應如何論證自身存在的合理性并準確厘定其與民事代理各自的調(diào)整范圍？如果無法對這一問題作出回答，任何肯定商事代理獨立價值的觀點都難以令人信服。我國學理上對商事代理與民事代理的區(qū)分，系根據(jù)代理實施的行為性質(zhì)不同。運用商行為建構商事代理理論體系的做法，本質(zhì)上仍系基于法律行為建構商事代理制度，這顯然難以厘清商事代理與民事代理之間的關系，商事代理也就弱化為民事代理規(guī)則在商法規(guī)范中的具體運用，并未突破民事代理的基本范疇。此種方式不僅無法證明商事代理存在的現(xiàn)實必要性，反而在根本上削弱了商事代理的理論根基。確定商事代理的理論范疇，進而準確厘定商事代理與民事代理之間的界限，并非商行為所能擔當之重任。

（二）域外商法規(guī)范中的商事代理制度

商事代理源自傳統(tǒng)大陸法系的商法規(guī)范和理論。德國、法國、日本等采民商分立模式的大陸法系國家，在民法典之外另行制定獨立的商法典，并在商法典中設置了契合商事交易特點的商事代理規(guī)則?！兜聡穹ǖ洹酚诳倓t第三章法律行為中，規(guī)定了“代理和意定代理權”（第164條至第181條）?！兜聡谭ǖ洹酚诘谝痪幧讨黧w對經(jīng)理權和代辦權（第五章）、代理商（第七章）作出規(guī)定?！斗▏穹ǖ洹酚诘谌怼叭〉秘敭a(chǎn)的各種方法”中的第十三編規(guī)定了“委托”制度，其雖未采用代理概念，但通常認為其所規(guī)定的“委托”即為代理?！斗▏谭ǖ洹返谌幍谒恼聦ｉT規(guī)定了“商業(yè)代理人”制度（第L134-1條至第L134-17條）?！度毡久穹ǖ洹芬?guī)定了民事代理制度（第99條至第118條），同時在日本商法和公司法中規(guī)定了商事代理規(guī)則。在日本商法中，居間、行紀是為不特定商人代理或中介，而代理商則是為輔助特定商人之營業(yè)。因此，日本商法將居間和行紀規(guī)定在第二編“商行為”中，而代理商則規(guī)定在第一編“總則”的商業(yè)使用人之后。同時，《日本公司法》在第一編總則中規(guī)定了“公司的使用人”和“公司的代理商”。

民商合一的大陸法系國家雖然不存在形式意義上的商法典，但其民法典也在民事代理規(guī)則之外另行設置了商事代理規(guī)范。《瑞士債務法》在第十三章委任中單獨規(guī)定了“商事代理契約”（第418a條至第418v條）及“經(jīng)理權和其他商事代理權”（第458條至第465條）。《意大利民法典》確立了民事代理規(guī)則（第1387條至第1400條），同時第1400條規(guī)定了代理的特別形式：“農(nóng)業(yè)和商業(yè)企業(yè)中的代理的特別形式由第五編規(guī)定（2138、2150、2203）?！倍涞谖寰幵凇吧淌缕髽I(yè)的特別規(guī)定”一節(jié)規(guī)定了“代理”（第2203條至第2213條）。

通過對大陸法系國家的商事代理立法狀況進行考察，可以得出以下兩點結(jié)論：其一，商事代理制度獲得普遍承認。不論德國、法國、日本等采民商分立體例的國家還是瑞士、意大利等采民商合一體例的國家，均承認存在獨立于民事代理的商事代理制度。其二，商法規(guī)范主要是從行為主體角度界定商事代理。在德國、法國、日本等采民商分立體例的法域中，均規(guī)定了特殊主體所享有的商事代理權，比如《德國商法典》和《日本商法典》規(guī)定的“代理商”《法國商法典》規(guī)定的“商業(yè)代理人”。此外，《德國商法典》規(guī)定的經(jīng)理權和代辦權等特殊的商事代理權，雖是從代理權角度將其從民事代理中獨立出來，但此類特殊代理權均專屬于特定主體，與代理人的特定主體資格密不可分，因此，也可將其視為從主體角度所界定的商事代理類型。

典型的民商分立國家和地區(qū)，通常是從行為主體角度界定商事代理，并在此基礎上分別規(guī)定了不同類型代理人在代理權的取得及其范圍上的差異。我國理論空間中的商事代理制度對于域外商法理論僅僅是有限度的借鑒，即現(xiàn)有理論雖使用了商人、商行為等傳統(tǒng)商法概念，但并未完全采用域外商法規(guī)范對于商事代理的界定模式。這一理論改造導致商事代理無論是在基本內(nèi)涵還是行為模式上均無法與民事代理明確區(qū)分，削弱了商事代理制度的科學性及其在實踐中適用的可能性。

（三）小結(jié)

商行為與法律行為在具體內(nèi)容和表現(xiàn)形式上，既有重合又有區(qū)別，商行為的特殊性尚未達到能與法律行為截然分開的程度。以商行為作為基礎建構商事代理的理論體系，必然導致商事代理與民事代理難以準確區(qū)分。商事代理來源于域外商法規(guī)范，檢討商事代理制度的合理性及其內(nèi)涵的準確性，必須重新檢視傳統(tǒng)大陸法系國家商法規(guī)范中的商事代理制度。典型的民商分立國家和地區(qū)，通常是從行為主體角度界定商事代理，并在此基礎上分別規(guī)定了不同類型代理人在代理權的取得及其范圍上的差異。對于我國商事代理理論的檢討，有必要回歸其制度本源，結(jié)合我國現(xiàn)有私法規(guī)范和制度實踐，詳細審視我國商事代理的應然范疇，以期準確厘定商事代理的適用范圍與法律構造，發(fā)揮其應有的制度功能。

四、商事代理的基本類型

《中華人民共和國民法總則》（以下簡稱《民法總則》）第170條所規(guī)定的職務代理基本上可以容納雇員、經(jīng)理人等企業(yè)內(nèi)部主體所實施之代理形態(tài)，而對于獨立于企業(yè)的商事組織作為代理人的代理形態(tài)，現(xiàn)行立法則付之闕如。我國的立法體系和規(guī)范設置模式具有自身特質(zhì)，生硬地套用域外商法規(guī)范和理論未必契合我國現(xiàn)有的私法體系。為此，有必要詳細檢討我國法律語境下商事代理的各種類型，以準確厘定其理論范疇。

（一）傳統(tǒng)商法規(guī)范中商事代理的類型

在傳統(tǒng)大陸法系的商法體系中，商事代理權通常由商業(yè)輔助人享有。所謂商業(yè)輔助人，即輔助商人營業(yè)之人。廣義的商業(yè)輔助人，包括代辦商、居間商、行紀商、承運人等獨立的商人，因此又稱為獨立的輔助人。狹義的商業(yè)輔助人是指從屬于特定商人以輔助其營業(yè)的經(jīng)理、店員、銷售人員等內(nèi)部經(jīng)營人員，日本商法稱為商業(yè)使用人。狹義的商業(yè)輔助人本身并不是營業(yè)主體，僅僅是輔助他人的營業(yè)。

根據(jù)商業(yè)輔助人類型的不同，商事代理可以分為不同的類型：其一，從屬于所代理之企業(yè)經(jīng)營者的代理形態(tài)，如商店店員、銷售人員等企業(yè)內(nèi)部人員。此類代理人屬于企業(yè)組織的內(nèi)部工作人員，接受企業(yè)經(jīng)營管理階層的指示和監(jiān)督;其二，經(jīng)理人;其三，自身為獨立的企業(yè)組織，接受其他企業(yè)委托，繼續(xù)性處理其他企業(yè)事務的代理商。也有學者認為商事代理是基于組織關系的代理，并據(jù)此將商事代理分為兩種類型：組織內(nèi)雇員對組織的代理和代理商對組織的代理。

雖然不同國家和地區(qū)的商事立法針對商事代理制度設計了不同的規(guī)則，但商事代理制度的內(nèi)容結(jié)構較為一致，基本可以分為法定代表人、經(jīng)理與銷售人員等其他商業(yè)使用人的職務代理和代理商的代理兩大類。商事代理實質(zhì)上是以行為主體為標準進行類型區(qū)分，不同商事主體所享有的代理權限范圍及其授予方式存在區(qū)別。與此不同的是，《民法總則》將企業(yè)內(nèi)部人員所實施之職務代理納入委托代理的調(diào)整范圍，并未將其作為特殊的代理類型。這一規(guī)范設計方式有其理論上的合理性，似乎并無強行將職務代理劃人商事代理范疇的必要性。

（二）職務代理并無歸入商事代理的必要性

《民法總則》于第七章“代理”中的“委托代理”一節(jié)規(guī)定了職務代理（第170條）。傳統(tǒng)商法理論之所以將此種代理形式劃入商法范疇，除了職務代理的基礎法律關系為勞動合同而非通常的委托合同之外，另一個主要原因在于職務代理人代理權的取得與代理權限范圍的確定均非取決于本人就特定行為是否有被代理之意思，代理人系基于其職務而當然取得在其職務范圍內(nèi)代理本人實施代理行為的權限。但是，基礎關系僅為本人和代理人之間的內(nèi)部關系，并不具有決定代理性質(zhì)的意義。意定代理的基礎法律關系雖通常以委托合同為主，但不限于此，勞動合同關系、合伙合同關系等均可作為代理的基礎法律關系。而對于職務代理權系基于職務而當然取得的觀點，亦存在不同見解。有學者指出，意定代理權系基于本人意思而產(chǎn)生，這種意思不僅體現(xiàn)于本人的授權行為，也體現(xiàn)于本人基于其與代理人之間的雇傭、勞動關系而對代理人的默示授權?；谶@種觀點，職務代理人取得代理權是基于本人的默示授權。

可見，在職務代理場合，代理權的取得存在兩種解釋路徑：一是基于職務而當然產(chǎn)生，不存在獨立的授權行為;二是代理權系基于本人的默示授權而產(chǎn)生。代理權作為代理制度的基礎和核心，其取得方式?jīng)Q定了職務代理的“陣營”歸屬：第一種解釋路徑否認職務代理權的取得系基于獨立于基礎關系的授權行為，進而將職務代理與民事意定代理相區(qū)別;第二種解釋路徑則認為職務代理權的取得系基于本人的默示授權行為，即承認存在獨立于基礎關系的授權行為，進而將職務代理納入意定代理的范疇。解釋路徑的選擇直接決定了本人的授權意思/被代理之意思是否存在。因此，職務代理中是否存在獨立于基礎關系的授權行為，僅是主觀上的解釋選擇不同而產(chǎn)生的理論問題，并無客觀現(xiàn)實基礎。

職務代理人與本人之間存在勞動關系，勞動法亦有適用余地。勞動合同作為代理關系的基礎，使得職務代理相較于通常的意定代理呈現(xiàn)出不同的表現(xiàn)樣態(tài)。換言之，職務代理的特殊性產(chǎn)生于職務代理人與本人之間關系的雙重性：在代理關系中，企業(yè)雇員對外實施法律行為的效力及其法律效果須按照代理規(guī)則予以確定;而在勞動關系中，企業(yè)雇員與雇主之間的內(nèi)部關系及雇員利益之保護，須滿足勞動法的基本要求。即便《民法總則》僅為職務代理設置了一項規(guī)范，但勞動法對于雇主和雇員關系所設規(guī)定仍有適用余地，在一定程度上可以彌補《民法總則》職務代理規(guī)范數(shù)量的不足，尤其是可以為職務代理人利益之保護提供充分的支持。

在本質(zhì)上，職務代理與委托代理的屬性相同，其代理權都是基于本人單方授權而取得，代理人都只能在授權范圍內(nèi)以本人名義對外進行活動。因此，職務代理實質(zhì)上是意定代理的特殊形式。@德國學者也認為，經(jīng)理權、代辦權等商事代理權實質(zhì)上是一般民事代理權的特殊形式，目的在于為商事交易提供特殊保護?！兜聡谭ǖ洹匪?guī)定的代辦權，僅涉及權利范圍的推定，而無關權利的授予，并不構成獨立的特殊代理制度，其本身仍屬于民法中的意定代理權。代辦權應當置于民法典之中，而非商法典。因此，將職務代理歸人民事代理的范疇并不存在體系上的沖突和障礙，反而更能契合民法總則的立法安排及理論解釋的內(nèi)在統(tǒng)一。我國臺灣地區(qū)學者也指出，經(jīng)理權及代辦權雖然性質(zhì)上屬于商法上的代理，具有自身的特殊性，但在民商合一的立法體系下，亦屬于民法上的代理?？梢?，職務代理的特殊性并未突破傳統(tǒng)民事代理的規(guī)則架構，在現(xiàn)行法律體系下，似無將其納人商事代理并制定特殊規(guī)范的必要性。

我國代理理論主要繼受自以德國為代表的大陸法系國家，以區(qū)別論作為代理制度的理論基礎。但是，我國的代理理論并未完全吸收德國法上對代理規(guī)范所采用的技術處理方式，僅僅確立了代理行為的一般規(guī)則，對于特殊的代理類型并未設置相應規(guī)范。比如飽受爭議的經(jīng)理權問題，經(jīng)理人究竟是法人的代理人還是代表人，如果將經(jīng)理權界定為代理權的一種類型，對其授權范圍應當如何確定？《公司法》將公司經(jīng)理作為公司內(nèi)部組織機關看待，僅規(guī)定了經(jīng)理的內(nèi)部管理職權，而對于經(jīng)理的對外職權并未進行一般性的規(guī)定，這導致實踐中對于經(jīng)理在對外實施行為的效力判定方面產(chǎn)生諸多爭議。其實，按照將經(jīng)理權界定為代理權的通說，經(jīng)理對外實施代理行為的范圍及其效力判定的諸多爭議產(chǎn)生于立法不明確，若能通過在法律文本中確立經(jīng)理一般性的對外代理權限，則相關問題即可迎刃而解。至于將經(jīng)理權當作民事代理還是商事代理，其關鍵點仍在于代理權范圍的確定，如果確定經(jīng)理一般性的對外代理權限，無論將其作為民事代理還是商事代理都無關緊要，這也正是本文將包括經(jīng)理人在內(nèi)的職務代理納入民事代理的原因所在。

（三）商事代理應限于以代理為業(yè)者所實施之代理

企業(yè)內(nèi)部工作人員所實施的代理完全可以納入《民法總則》中的意定代理加以規(guī)制，對于職務代理人的保護也可以借助勞動法實現(xiàn)，并無歸人商事代理的必要。在商事代理中，真正需要商法單獨調(diào)整的應為獨立于企業(yè)之外的商事組織所實施之代理。當前，我國并未制定獨立的商法典，此種商事代理形態(tài)并無相應規(guī)范依據(jù)。對于商事組織之代理，可以參酌《德國商法典》中的代理商制度加以說明。

通常，企業(yè)除了需要雇傭職員或者建立分支機構外，還可能采用與外部第三人合作的形式從事商業(yè)經(jīng)營。這些第三人以自己的名義活動，與企業(yè)間沒有結(jié)算上的緊密聯(lián)系，典型者如經(jīng)銷商。代理商是介于雇員和此類外部第三人之間的一種形式。一方面，代理商獨立于企業(yè)，并非企業(yè)雇員;另一方面，代理商長期、持續(xù)地作為企業(yè)的媒介人和代理人實施行為。代理商是獨立的營業(yè)經(jīng)營者，其輔助特定商人之營業(yè)，和商人間存在持續(xù)關系，形式上雖類似商人的構成部分，但并非商業(yè)使用人，與商人間不存在從屬關系。

代理商與本人之間成立的長期、持續(xù)性地為本人代理或提供媒介服務的合同，為代理商合同。代理商合同在性質(zhì)上屬于雙務合同中的委托合同，代理商負有經(jīng)常性地為本人締結(jié)合同或提供媒介服務，以保護本人利益的義務;本人負有給付傭金以為報酬之義務。代理商在對第三人的關系上，就其所代理的事務視為有實施一切必要行為的權利，即代理商于受本人委托之范圍內(nèi)有代理權。對于代理商和第三人之間的關系，可以根據(jù)代理商合同中約定的代理權進行判斷。在商法未設置特殊規(guī)范的情況下，代理商合同適用、準用民法中委托的相關規(guī)定。

代理商作為商事代理的典型形態(tài)，其特殊性在于其以代理為業(yè)，即代理商將反復、持續(xù)實施代理行為作為營業(yè)。在民事代理中，意定代理是以當事人之間的一次性交易行為為模型，其制度設計更加側(cè)重于通過規(guī)范代理人行為，實現(xiàn)保護委托人利益的目的。而代理商系以實施代理行為為營業(yè)，其行為具有反復性、持續(xù)性、有償性等特征，這與民事意定代理的一次性行為模式并不相符。而且，代理商實施代理行為的目的是獲得報酬，并非僅為被代理人利益服務。代理商能否正常開展代理活動，甚至直接關系到代理商的基本生計，商法規(guī)范應當適度關注代理商利益的保護。

五、間接代理進入商事代理范疇的可能性

代理人為委托人利益，而以自己名義實施法律行為時，仍可以發(fā)生類似于直接代理的法律效果，學理上通常稱之為間接代理。《民法總則》將委托代理形態(tài)限定為直接代理，故間接代理并未獲得民事立法一般性的承認，而僅是在《合同法》委托合同一章作出特別規(guī)定。間接代理形態(tài)在商事交易中廣泛存在，并獲得域外商事立法的承認，我國也有必要將間接代理納入商事代理的基本范疇。

（一）間接代理的制度淵源

代理概念在大陸法系和英美法系均得到廣泛承認和接受，但基于其各自的認知邏輯和法律觀念所產(chǎn)生的代理制度具有顯著差異。施米托夫根據(jù)大陸法系與英美法系中代理制度各自的特征，將其理論基礎分別歸納為“區(qū)別論”（The Theory ofSeparation）與“等同論”（The Theory of Identity）。大陸法系代理理論的基礎為區(qū)別論，其特征在于將委任（mandate）與授權（authority）兩個概念加以嚴格區(qū)分。委任是指委托人與代理人之間的合同（內(nèi)部關系），授權是指代理人代表委托人與第三人簽訂合同的權力（外部關系）。區(qū)別論的關鍵在于通過委任契約規(guī)定的對代理人權限的限制，原則上對第三人無拘束力。英美法系把本人與代理人的等同論作為其代理制度的理論基礎。等同論將通過他人實施的行為視同本人親自實施一樣，其暗含的意思是：本人所選任的代理人已得到適當授權，其行為是在授權范圍之內(nèi)。

間接代理是大陸法系國家所采用的概念，英美法系并無直接代理與間接代理的區(qū)分。其原因在于，大陸法系的區(qū)別論強調(diào)的是事物外部趨向，把代理人以誰的名義與第三人交易視為重要的問題;但等同論更多關注的是事物的內(nèi)在特征，更為重要的是使其成為商業(yè)代理人的“委托”行為，代理人以誰的名義與第三人交易對代理的成立并無影響。理論基礎的不同導致大陸法系和英美法系各自的代理制度存在區(qū)別。英美法中的代理制度不關注代理人所用名義，凡是代理人取得本人授權所實施的行為均可歸入代理范疇，而大陸法系則要求代理人須以本人名義實施行為。固可見，英美法系中的代理概念在范圍上要廣于大陸法系的代理概念，除了代理人以本人名義實施的行為外，代理人以自己名義實施的行為也屬于代理的范疇，而大陸法系則將代理人以自己名義實施行為這一情形排除于代理制度之外。

在德國法上，《德國民法典》所規(guī)定的代理制度僅限于直接代理。直接代理以“顯名主義”為原則，即代理人須以本人名義與第三人實施法律行為。繼受德國民法代理制度的國家和地區(qū)，均將“顯名主義”作為代理制度的根本標志。不同于民法規(guī)范對于間接代理的排斥態(tài)度，《德國商法典》第383條關于行紀的規(guī)定被認為確立了間接代理制度。因間接代理不會產(chǎn)生代理的三方關系，有觀點認為其并非真正的代理，而僅是代理的類似制度。

（二）《民法總則》與《合同法》的立法選擇

我國民法中的代理制度繼受自以德國為代表的大陸法系國家和地區(qū)，將顯名主義作為代理制度的基本要求，《民法通則》所規(guī)定的代理制度即是證明。這一立法選擇雖然堅持了民事代理的經(jīng)典體系，但是沒有有效回應交易實踐的需求。為了解決外貿(mào)代理的需要，《合同法》第402條、第403條規(guī)定了間接代理，以與《國際貨物銷售合同公約》和《歐洲合同法原則》保持一致。在《民法總則》制定之時，即有學者主張構建統(tǒng)一的代理制度，將間接代理納入民法典總則的調(diào)整范圍，同時借鑒商法是基本原則，將民法典總則中的代理制度擴展至商事領域，形成統(tǒng)一的代理規(guī)則體系。

但是，《民法總則》并未突破《民法通則》所確立的代理范式，仍將其限定為直接代理（第162條）。理由在于，間接代理只是在特定情形下，基于法律的特別規(guī)定發(fā)生直接代理的部分效力，作為對代理顯名主義的補充。因這種情形僅是例外的特殊存在，其適用范圍應受到嚴格的限制。因此，間接代理未能在民法典總則中取得一席之地，仍是作為委托合同中的特殊情形存在于合同法規(guī)范中。

就《合同法》第402條的實質(zhì)內(nèi)容來說，其不過是對“以本人名義”的擴張解釋，并未突破代理顯名主義的要求。對于代理的顯名主義要求應作寬泛解釋，不僅包括代理人公開其代理人身份和本人姓名，也包括代理人僅公開其代理人身份而未公開本人姓名的情況。而《合同法》第403條僅在特定情況下賦予本人介入權或賦予第三人選擇權，目的在于救濟因違約而遭受損害的一方，而非在本人和第三人之間直接發(fā)生法律效力。故該條規(guī)定僅適用于間接代理中本人或第三人違約的特定情形，并非承認間接代理可以發(fā)生同直接代理一樣的法律效力。因此，第403條僅是出于維護交易秩序的需要而對既有代理制度是補充和完善，并不構成對代理顯名主義的根本突破。

（三）商事代理應引入間接代理形態(tài)

間接代理在民事代理制度中的適用雖受到嚴格限制，僅于特定情形下有其適用余地，但間接代理在商事交易中則具有重要意義。我國的民事代理立法以大陸法系的區(qū)別論為基礎，區(qū)別論功能的發(fā)揮內(nèi)在地要求將代理概念分解為具體的代理類型并由法律設置相應規(guī)范，這也是采納區(qū)別論的大陸法系國家在法典中對各種中間人進行詳細列舉的原因所在。

在區(qū)別論中，授權行為是代理內(nèi)部關系和外部關系的交叉點和連接點，本人承受代理行為后果的前提是其已向代理人作出授予代理權的意思表示。代理權的范圍必須依據(jù)具體授權而定，不同類型代理的授權范圍及其判定方法不一。在我國的民事立法中，《民法總則》雖確立了代理的一般規(guī)范，但對于各種具體的代理類型則未作規(guī)定。對具體代理類型特殊性的忽視，導致其中的特殊規(guī)則因不具有一般性而無法納入民法總則的視野，而相應規(guī)范的缺失則導致部分代理類型欠缺規(guī)范依據(jù)，難以滿足實踐需求。比如理論中雖明確區(qū)分以委托人名義實施經(jīng)營行為的代理商和以自己名義實施經(jīng)營行為的經(jīng)銷商，但實踐中經(jīng)常將二者混淆。代理商與經(jīng)銷商在形式上極為相似，而在法律關系的界定上則存在本質(zhì)不同。

我國民法繼受德國民法中授權與代理相區(qū)分的理論，但在法律文本中對于各種中間人并未像德國一樣作出詳細規(guī)定。在某種程度上，可以說對商事代理的關注和立法呼吁即是未區(qū)分具體代理類型的后果之一。將間接代理形態(tài)引人商事代理范疇，可以在保持民事代理傳統(tǒng)體系的同時，回應商事實踐的需要。間接代理人以自己名義與第三人實施法律行為，其法律效果直接由代理人承受，之后再依代理人和本人之間的法律關系而轉(zhuǎn)移于本人。因此，本人向代理人授予的權限范圍大小、授權方式以及代理權授予行為是否具有瑕疵，均不影響代理人與第三人所實施法律行為的效力，更無根據(jù)代理權的不同而區(qū)分代理類型的必要。如此一來，可以在一定程度上緩和民事代理未區(qū)分具體代理類型所帶來的消極影響，并能滿足更具靈活性的商事交易實踐的需求。

《民法總則》的立法抉擇已經(jīng)排除了間接代理作為私法中一般性代理規(guī)則的可能性。從實踐來看，間接代理主要適用于商事交易，作為對民事代理顯名主義的補充，將間接代理作為商事代理的基本形態(tài)之一，既可以維持民事代理體系的穩(wěn)定，亦可滿足商事交易的實踐需要，具有充分的理論正當性。

六、商事代理的規(guī)范要點

商事代理宜限縮為以代理為業(yè)者所實施的代理，其中最典型者當為代理商。代理商以代理為業(yè)，表現(xiàn)出不同于傳統(tǒng)民事代理的諸多特質(zhì)，而這些特點正是商法規(guī)范商事代理的關鍵所在。

（一）代理商的特質(zhì)

代理商作為商事組織，以獲取報酬為目的而反復、持續(xù)實施代理行為，但代理行為的有償性和持續(xù)性并未將其從法律行為規(guī)則中徹底剝離。法律對商事代理的規(guī)范要點，應著眼于代理商基于自身特質(zhì)而衍生出的特殊需求。

代理商作為企業(yè)組織，商法應當在組織法層面對其予以規(guī)制，設置相應的監(jiān)管規(guī)范以監(jiān)督其行為的合法性，保護作為交易相對人的消費者的權益。民事代理以行為規(guī)范為主，并未考慮代理商的組織性特點，民事代理規(guī)則難以為代理商的代理實踐提供有效的制度供給。而商法則兼具組織法和行為法的雙重屬性，商事組織和商事行為均屬于其規(guī)范對象。在組織法層面上，商法可對代理商設置相應的監(jiān)管規(guī)范，以保護交易相對人的利益。

同時，民事意定代理是擴張本人私法自治的工具，而商事代理則是代理人開展營業(yè)活動的方式，兩種代理類型的目的、功能不盡相同。代理商以代理為業(yè)，從事代理活動所獲得的報酬可能是其主要收入來源，代理活動的正常開展直接關系到代理商的基本生計。法律必須適度介入委托人和商事代理人之間的關系，對代理商的利益予以適當保護。商事代理在價值取向上和側(cè)重保護本人利益的民事意定代理顯然不同。

綜上可知，以代理商為代表的商事代理制度展現(xiàn)出不同于傳統(tǒng)民事代理規(guī)則的諸多特質(zhì)。運用民事代理規(guī)范規(guī)制商事代理的做法，在立法技術上難以協(xié)調(diào)兩種不同制度的特殊性，而且可能淹沒商事代理獨特的制度價值，造成代理體系內(nèi)部的沖突和紊亂。尤其是代理商以代理為業(yè)，傳統(tǒng)民事代理規(guī)范既無法在組織法層面為其設置相應規(guī)則，亦不能有效保護代理商的營業(yè)利益。為商事代理設置獨立的規(guī)范，并非理論上的空想臆造，而是基于商事實踐的需要和立法技術的客觀要求。概言之，在商事代理中，需要關注的問題有二：一是在商事組織層面對商事代理人進行規(guī)制;二是商事代理人利益的保護。

（二）商事代理人的組織性

商法包括行為法和組織法兩部分內(nèi)容，由此導致商法兼具“監(jiān)管面”及“交易面”的雙重結(jié)構。這決定了商法不僅涉及私人間民事關系的調(diào)整，而且因其涉及穩(wěn)定經(jīng)濟及金融交易秩序等立法考量，具有鮮明的公法管制色彩。具體到商事代理領域來說，商事代理人不僅需要接受私法所設置的行為規(guī)范，亦須接受公法所設置的監(jiān)管規(guī)范，以維護交易秩序和交易相對人之利益。

由于商事代理理論存在對民事代理理論的路徑依賴，因此，當前的商事代理理論側(cè)重于從行為角度界定其內(nèi)容。民事代理系以法律行為規(guī)則為基礎建構自身的規(guī)范體系，其聚焦于代理行為的規(guī)制問題，對于被代理人與代理人的組織形式并不關注。民事代理系法律行為的延伸，屬于法律行為的特殊類型，若要突破民事代理的規(guī)則和理論框架，當然的做法便是從民事代理的制度根基上將商事代理加以剝離，通過區(qū)分商行為與法律行為以建構商事領域的代理規(guī)則。但是，商行為與民事法律行為交織纏繞、難以明確區(qū)分，以商行為為基礎建構商事代理制度不僅無法將其與民事代理予以清晰客觀地區(qū)分，反而使得二者之間的界限更加模糊，削弱了商事代理的獨立存在價值。

除了路徑依賴問題，商人概念的實踐意義削弱，也是導致商事代理理論忽視行為主體問題的重要原因。濫觴于大陸法系的商事代理概念以商人、商行為為其概念的基本構成要素。但即便是在典型的大陸法系國家，其對于商人概念也已出現(xiàn)一定程度的緩和，典型者如德國商法不再要求代理商必須具有商人身份。我國本就不具備相關概念基礎，自然無須固守本已不適應現(xiàn)實發(fā)展需要的商人概念，商事代理人的形式也就難以獲得足夠的關注。

本文將商事代理界定為代理商等商事組織以實施代理活動作為其營業(yè)。因此，對于商事代理人組織形式的特殊性，商法規(guī)范應當予以正面回應。商事代理人作為商事組織，商法的關注點不應局限于代理行為，更應將商事代理人組織層面的問題納入其調(diào)整范圍。所謂商事代理人組織層面的問題，是指因商事代理人作為商事組織從事的商事交易行為涉及第三人甚至社會公共利益，關系經(jīng)濟及金融交易秩序的穩(wěn)定，須從公法層面加以管制。比如，商法應規(guī)定代理商可以采取何種組織形式、取得代理商資格需要滿足何種準人條件等。在此意義上，商事代理規(guī)則已經(jīng)不再局限于行為法，或者說商事代理在一定程度上已經(jīng)突破民事代理的規(guī)則框架，而呈現(xiàn)出組織法與行為法交錯、公法與私法雙重規(guī)制的傾向。

（三）商事代理人利益之保護

商事代理作為代理商等商事組織所開展的營業(yè)活動，其實施代理行為獲得的報酬可能是其主要的生活資料來源，營業(yè)活動的正常開展直接關系到代理人的切身利益。同時，代理人相較于授權人處于弱勢地位，為避免授權人在合同中強加不公平條款損害代理人的利益，法律應當對代理人在商事代理活動中的正當利益予以充分關注。如《德國商法典》為保護代理商的利益而引入強制性保護條款，對委托人應當支付傭金的交易范圍、傭金的數(shù)額及其結(jié)算作出詳細規(guī)定（第87條至第87c條），第89條還對代理商合同的終止作出了特殊規(guī)定。因此，商事代理應著重關注代理人利益的保護問題，以免授權人利用自身優(yōu)勢而致代理人于不利地位。參酌域外立法及我國的商事交易實踐，商事代理應著重關注以下幾方面問題：

其一，委托人授權代理人的期限應受特別限制。商事代理人以代理為業(yè)，通過銷售商品獲得營業(yè)收入或者傭金報酬，在前期需要投入大量的資金用于店鋪建設、雇傭職工、購買商品及其配件等。如果授權期限較短，則代理人不僅無法取得盈利，前期投入資金可能都無法收回。因此，對于委托人授予代理人權利的期限必須設置最低限度的要求，以保障商事代理人的營業(yè)利益。

其二，委托人或代理人任意解除合同的權利應受限制。根據(jù)《合同法》第410條規(guī)定，委托人或者受托人可以隨時解除委托合同。如果將委托合同的任意解除權運用于商事代理領域，不僅不利于維護商事代理的連續(xù)性，也會破壞委托人和代理人的合理經(jīng)濟預期，從根本上沖擊作為獨立職業(yè)的商事代理制度。為此，《德國商法典》第89條對于代理商合同的終止設置了時間限制。

其三，委托人是代理人所售商品或服務的提供者，供應商享有選擇代理人的決定權，其提供的服務和支持直接決定了代理人的經(jīng)營活動能否正常開展及服務質(zhì)量能否得到保障。因此，委托人應向代理人提供相應的營銷、宣傳、售后服務、技術服務等業(yè)務培訓及技術支持。同時，委托人不得利用其優(yōu)勢地位向代理人施加不合理的要求和限制。

其四，本人向商事代理權授予代理權后，其實施同一行為的權利應受到限制。雖然在民事代理中，本人在授權代理人代為實施法律行為后，其自身仍可實施法律行為。但商事代理人以代理為業(yè)，為保護其利益，本人在向代理人授權后，其實施同一行為的權利應受到限制。比如，除非當事人另行做出約定，委托人在代理人獲得授權銷售區(qū)域內(nèi)不得直接銷售商品。

另外，商事代理人的營業(yè)收入主要來源于委托人支付的傭金，德國商法即規(guī)定了代理商的傭金請求權。但對于商事代理人的收入來源及形式，法律不應統(tǒng)一規(guī)制，而應將商事代理人收入的來源、形式及數(shù)額等相關事項交由雙方當事人自由約定。這既能體現(xiàn)商事交易的靈活性特征，也能滿足雙方當事人的特殊需求。

七、結(jié)語

當前的商事代理理論實質(zhì)上系以民事代理理論為基礎建構自身的邏輯體系，這導致學理上通常采用商行為作為界定商事代理的基本要素。但商行為本身無法與法律行為完全區(qū)隔，在商行為這一概念基礎上建立的商事代理理論也就難以系統(tǒng)地形成自身獨立的體系。域外商法規(guī)范通常是從行為主體角度界定商事代理，并根據(jù)從事代理行為的商業(yè)輔助人的種類，將商事代理劃分為不同的類型。

在我國私法體系中，企業(yè)內(nèi)部工作人員的職務代理行為已經(jīng)納入民事代理的調(diào)整范圍，并無強行將其歸入商事代理范疇之必要。商事代理宜限縮為以代理為業(yè)者所實施之代理，典型者如代理商等商事組織經(jīng)授權所開展之營業(yè)。同時，為滿足商事交易實踐的需要，應將間接代理納入商事代理的范疇，將其確立為與直接代理相對等的商事代理形態(tài)。

商法規(guī)范應根據(jù)商事代理人的特質(zhì)而設置相應的規(guī)范。商事代理人作為商事組織的特殊性決定了商法必須在組織法層面對其予以規(guī)制，設置相應的監(jiān)管規(guī)范以監(jiān)督其行為的合法性，保護交易相對人的權益;商事代理人以代理為業(yè)，相對于委托人處于弱勢地位，法律必須適度介入委托人和商事代理人之間的關系，對商事代理人的利益予以適當保護，以維持雙方之間的利益平衡。