淺談民間美術(shù)知識(shí)產(chǎn)權(quán)的保護(hù)

謝旭陽　張子婷　張亮　史鑫瑜　俞喆

【摘要】民間關(guān)術(shù)知識(shí)產(chǎn)權(quán)的權(quán)利主體是特定的民族、族群，其權(quán)利主體的權(quán)利包含精神性權(quán)益和經(jīng)濟(jì)性權(quán)益；民間關(guān)術(shù)知識(shí)產(chǎn)權(quán)的客體就是民間關(guān)術(shù)作品。在民間關(guān)術(shù)知識(shí)產(chǎn)權(quán)的認(rèn)定中，應(yīng)堅(jiān)持原真性原則和獨(dú)創(chuàng)性原則?；诿耖g關(guān)術(shù)權(quán)利主體的復(fù)雜性和特殊性，在我國，應(yīng)建立個(gè)人、集體和國家三位一體的民間關(guān)術(shù)權(quán)利主體制度。

【關(guān)鍵詞】民間美術(shù)知識(shí)產(chǎn)權(quán)；權(quán)利主體；權(quán)利客體；原真性；獨(dú)創(chuàng)性

近20年來，民間美術(shù)知識(shí)產(chǎn)權(quán)糾紛不斷，引起了法學(xué)界和藝術(shù)界的共同關(guān)注。民間美術(shù)知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)之所以成為一個(gè)有爭議的法律問題和社會(huì)問題，不僅與知識(shí)產(chǎn)權(quán)法在保護(hù)民間美術(shù)上的不足有關(guān)，還與民間美術(shù)本身的特點(diǎn)密切相關(guān)，其權(quán)利主體、客體、版權(quán)的認(rèn)定存在較多的困惑和難點(diǎn)，這些問題不解決，民間美術(shù)知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)就無法推進(jìn)。

一、民間美術(shù)的概念及特征

民間美術(shù)是我國民族文化的重要組成部分?！掇o?！穼⒚耖g美術(shù)定義為：為適應(yīng)生活需要和審美要求，由勞動(dòng)人民就地取材并以手工業(yè)生產(chǎn)為主的一種工藝美術(shù)形式。呂勝中認(rèn)為：“民間美術(shù)特指在歷史發(fā)展過程中，由身處社會(huì)下層的普通勞動(dòng)群眾根據(jù)自身生活需要而創(chuàng)造、應(yīng)用、欣賞，并和生活完全融合的美術(shù)形式?！备鶕?jù)上述定義分析可知，民間美術(shù)除了具有一般美術(shù)的特點(diǎn)外，還具有以下特征：第一，民間美術(shù)創(chuàng)作主體具有群體性和傳承性。民間美術(shù)是一種通過某個(gè)社會(huì)群體幾代人甚至世代相傳，以習(xí)慣為程式，結(jié)合實(shí)用功能和審美功能，融合集體意識(shí)和個(gè)體意識(shí)，在傳承基礎(chǔ)上不斷發(fā)展的藝術(shù)形態(tài)。民間美術(shù)是集體介入的創(chuàng)作形式，是集體智慧的結(jié)晶，其權(quán)利屬于創(chuàng)作、保存、傳承該民間美術(shù)的社會(huì)群體共有。第二，民間美術(shù)的表現(xiàn)形式非常豐富。民間美術(shù)是一種有形的民間文學(xué)藝術(shù)表達(dá)形式，根據(jù)其載體的不同，可分為民間剪紙、民間木版畫、民間印染織錦、民間雕刻、民間刺繡挑花、民間陶瓷、民間皮影等。我國民間美術(shù)的知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)范疇從有形的美術(shù)作品擴(kuò)展到無形的表達(dá)形式，民間美術(shù)的多樣性和表達(dá)的復(fù)雜性，導(dǎo)致對(duì)其權(quán)利認(rèn)定非常困難。第三，民間美術(shù)具有強(qiáng)烈的地域性和民俗。民間美術(shù)的產(chǎn)生、發(fā)展和傳承都受到一定地域、民族、民俗、宗教信仰等因素潛移默化的影響，如同是民間木版畫，江蘇桃花塢木版畫清新雅致，并大膽借鑒西方藝術(shù)創(chuàng)作手法；天津楊柳青年畫為彩色手繪、線版墨印，其造型細(xì)膩、用色濃烈；綿竹年畫以手工彩繪，繪畫性較強(qiáng)，用色單純。

二、民間美術(shù)知識(shí)產(chǎn)權(quán)權(quán)利主體的確定

民間美術(shù)知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)的首要問題是需要確定其權(quán)利主體，但民間美術(shù)權(quán)利主體具有不確定性、群體性、歷史性，這使得這一問題變得非常復(fù)雜。在國際立法和公約方面，幾乎沒有見到對(duì)民間美術(shù)權(quán)利主體的法律認(rèn)定。如《保護(hù)文學(xué)和藝術(shù)作品伯尼爾公約》第巧條第4款規(guī)定：對(duì)作者身份不明但有充分理由推定該作者是本同盟某一國國民未發(fā)表的作品，該國法律應(yīng)指定主管當(dāng)局代表該作者并有權(quán)維護(hù)和行使作者在本同盟成員國內(nèi)之權(quán)利。由此可見，該條款將民間文學(xué)藝術(shù)的主體認(rèn)定為作者身份不明，進(jìn)而由國家代行作者權(quán)利。1982年，世界知識(shí)產(chǎn)權(quán)組織與聯(lián)合國教育、科學(xué)及文化組織共同頒布的《保護(hù)民間文學(xué)藝術(shù)表達(dá)、防止不正當(dāng)利用及其他侵害行為的國內(nèi)法示范條款》，雖然沒有對(duì)民間美術(shù)的權(quán)利主體進(jìn)行規(guī)定，但建議賦予民間文藝群體對(duì)民間文藝的管理權(quán)。2003年，保護(hù)非物質(zhì)文化遺產(chǎn)公約》中將民間藝術(shù)包含在非物質(zhì)文化遺產(chǎn)之中，該公約認(rèn)為非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的權(quán)利主體為社區(qū)群體和個(gè)人。

基于民間美術(shù)權(quán)利主體的復(fù)雜性和特殊性，依據(jù)社會(huì)主義國家的國家性質(zhì)，在我國，應(yīng)建立個(gè)人、集體和國家三位一體的民間美術(shù)權(quán)利主體制度。如果特定的自然人能向主管部門證明其傳承的民間美術(shù)是世代繼受下來的，其又是傳承人，民間美術(shù)權(quán)利主體與傳承人的身份重合，那么自然人應(yīng)該作為該民間美術(shù)的權(quán)利主體。如果民間美術(shù)是由集體創(chuàng)作或者由于各種原因不能確定何人創(chuàng)作了該民間美術(shù)作品，并且該民間美術(shù)作品在特定群體流傳，那么就應(yīng)該認(rèn)定由集體行使權(quán)利主體，該民間美術(shù)作品的權(quán)利主體既可以是集體組織，也可以由國家行政部門組成專門的組織機(jī)構(gòu)或者指定特定的非盈利公益組織行使權(quán)利（還可以引入代理制度等）。

三、民間美術(shù)知識(shí)產(chǎn)權(quán)主體的權(quán)利及其限制

基于民間美術(shù)作品權(quán)利主體的不確定性、集體性，部分學(xué)者認(rèn)為民間美術(shù)是一種公共資源，不需要進(jìn)行永久性的產(chǎn)權(quán)保護(hù)。著作權(quán)法將共有領(lǐng)域排除在產(chǎn)權(quán)保護(hù)范圍之外，以此鼓勵(lì)傳統(tǒng)文化及知識(shí)的利用、交流和創(chuàng)新，任何人都可以自由地對(duì)民間美術(shù)進(jìn)行派生演繹和開發(fā)利用。筆者認(rèn)為，這種觀點(diǎn)很難立足和令人信服，民間美術(shù)權(quán)利主體的集體性不能否認(rèn)其群體的私有性質(zhì)和權(quán)利主體的多元性，民間美術(shù)仍然應(yīng)該受產(chǎn)權(quán)制度的保護(hù)。對(duì)民間美術(shù)進(jìn)行知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)，也是保護(hù)文化藝術(shù)多樣性的需要以及防止其他人過度濫用民間美術(shù)的需要。當(dāng)然，對(duì)民間美術(shù)進(jìn)行知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)，并不是說就不能對(duì)民間美術(shù)進(jìn)行合理使用，合理使用是對(duì)著作權(quán)的限制措施之一，我國《著作權(quán)法》第2章第4節(jié)對(duì)相關(guān)內(nèi)容進(jìn)行了規(guī)定。合理使用是指在法律規(guī)定的范圍內(nèi)，不必征得著作權(quán)人同意，不必向其支付報(bào)酬，基于正當(dāng)目的而使用他人著作權(quán)作品的合法行為。這促使了大眾合法接觸、使用文藝作品，促進(jìn)了社會(huì)文化的不斷進(jìn)步。

民間美術(shù)知識(shí)產(chǎn)權(quán)權(quán)利主體的權(quán)利包含精神性權(quán)益和經(jīng)濟(jì)性權(quán)益。精神性權(quán)益主要指表明身份權(quán)、尊嚴(yán)權(quán)和發(fā)展權(quán)。民間美術(shù)作品是基于世代相傳、表明其身份特征并且不斷傳承發(fā)展而形成的一種藝術(shù)形態(tài)。表明身份特征是強(qiáng)調(diào)該民間美術(shù)表現(xiàn)了一個(gè)民族、族群區(qū)別于另一個(gè)民族、族群的社會(huì)特征，證明該民間美術(shù)為特定群體所有，這項(xiàng)權(quán)益有利于維護(hù)民間美術(shù)的聲譽(yù)和其他權(quán)益的實(shí)現(xiàn)。對(duì)于民間美術(shù)來說，權(quán)利主體有權(quán)通過署名以表明自己的權(quán)利主體地位。例如福建民間剪紙就非常具有地域特色，福建南平、華安等地的剪紙以刻畫山禽家畜的作品較多，造型樸實(shí)粗狂；沿海的閩南、漳浦的剪紙則主要以刻畫水產(chǎn)動(dòng)物為主，造型生動(dòng)，刻畫細(xì)致；莆田、仙游一帶的剪紙則以禮品花卉為主，華麗纖巧?？梢姡m然福建民間剪紙有共同特征，但其地域、社群特征也非常明顯，可通過表明自己的身份來維護(hù)和主張其他權(quán)利。尊嚴(yán)權(quán)主要指民間美術(shù)的權(quán)利主體保護(hù)民間美術(shù)不被肆意濫用、任意歪曲或者篡改以及保護(hù)民間美術(shù)的完整性等權(quán)利。民間美術(shù)要活態(tài)化傳承和發(fā)展，特定的族群、傳承人應(yīng)該保護(hù)、發(fā)展或者授權(quán)他人發(fā)展并由此獲得利益。法律賦予特定族群或者授權(quán)他人可以復(fù)制、發(fā)行、表演、改編或向公眾傳播等方式使用民間美術(shù)作品，以推動(dòng)民間美術(shù)的發(fā)展。發(fā)展權(quán)牽涉到經(jīng)濟(jì)權(quán)益中的使用權(quán)和收益權(quán)，主要是指以營利為目的地使用民間美術(shù)，必須獲得權(quán)利主體的許可并支付一定的使用費(fèi)用。這里的權(quán)利主體可以是特定的民族、族群等集體，也可以是民間美術(shù)的傳承人、民間美術(shù)衍生作品的所有者等。如沒有特定個(gè)人、集體等權(quán)利主體的民間美術(shù)，則其權(quán)利由當(dāng)?shù)匚膶W(xué)藝術(shù)主管部門行使，收取的費(fèi)用則主要用來修建基礎(chǔ)設(shè)施、文化設(shè)施、培養(yǎng)傳承人以及民間美術(shù)的宣傳推廣等。此外，民間美術(shù)權(quán)利主體還享有從國家獲得財(cái)政資助的權(quán)利，以推動(dòng)民間美術(shù)的發(fā)展。

四、民間美術(shù)知識(shí)產(chǎn)權(quán)客體及其侵權(quán)認(rèn)定

民間美術(shù)知識(shí)產(chǎn)權(quán)的客體是指特定的民族、族群或者社群等權(quán)益主體的權(quán)益和義務(wù)所指向的對(duì)象或標(biāo)的，即民間美術(shù)作品。20世紀(jì)60年代，在文化遺產(chǎn)領(lǐng)域的保護(hù)中，原真性原則被認(rèn)為是文化遺產(chǎn)領(lǐng)域最重要的原則之一。在民間美術(shù)的保護(hù)、傳承與發(fā)展中，也應(yīng)該堅(jiān)持原真性原則，這一原則也包含和體現(xiàn)在民間美術(shù)的內(nèi)涵之中。民間美術(shù)是由特定的民族、族群世代相傳，具有濃厚的地域性、民族性、民俗性、實(shí)用性和相對(duì)穩(wěn)定性，在考察、認(rèn)定、傳承民間美術(shù)的過程中，不僅要從民間美術(shù)作品的造型、色彩、線條、制作工藝等方面來認(rèn)定民間美術(shù)，而且還要從文化結(jié)構(gòu)、符號(hào)意義、思想情感等方面進(jìn)行考量。民間美術(shù)的保護(hù)、傳承不能以犧牲其原真性、完整性和文化內(nèi)涵為代價(jià)。原真性原則是認(rèn)定、保護(hù)民間美術(shù)的依據(jù)，從一定程度上說，保護(hù)民間美術(shù)就是保護(hù)其原真性。民間美術(shù)雖然歷經(jīng)歷史的沉淀，具有深厚的文化、民族底蘊(yùn)，但民間美術(shù)不是靜態(tài)的歷史遺跡。由于時(shí)代的變遷以及民間美術(shù)的消費(fèi)群體、生產(chǎn)方式、市場空間、傳播媒介、生產(chǎn)材料等都發(fā)生了一定的改變，傳承民間美術(shù)需要在保護(hù)民間美術(shù)原真性的基礎(chǔ)上，不斷改進(jìn)、吸收和發(fā)展，從而做到活態(tài)化傳承。正如席納爾認(rèn)為的那樣“傳統(tǒng)本身處于變動(dòng)不居之中，社會(huì)在文化與經(jīng)濟(jì)交流中發(fā)生連綿不斷的變遷?！痹谶@個(gè)過程中，既要保護(hù)民間美術(shù)不被過度商業(yè)化、不被濫用和歪曲，保護(hù)民間美術(shù)源生作品權(quán)利主體的權(quán)利不被侵犯，又需更好地激發(fā)民間美術(shù)傳承人、再創(chuàng)作者等主體傳承與發(fā)展民間美術(shù)的積極性并保護(hù)其合法權(quán)利。

從2003年陜北剪紙藝人白秀娥與中國郵政局及郵票印制局之間的剪紙作品知識(shí)產(chǎn)權(quán)糾紛案，到2015年貴州蠟染傳承人洪福遠(yuǎn)與貴州五福坊食品有限公司的傳統(tǒng)蠟染藝術(shù)作品知識(shí)產(chǎn)權(quán)糾紛案，民間美術(shù)衍生作品知識(shí)產(chǎn)權(quán)糾紛不斷。根據(jù)司法實(shí)踐和審判案例，其中關(guān)鍵的問題是民間美術(shù)的衍生作品是否受著作權(quán)法的保護(hù)，又該如何斷定民間美術(shù)衍生作品的著作權(quán)被侵犯，這些問題都指向一個(gè)關(guān)鍵性指標(biāo)—民間美術(shù)作品的原創(chuàng)性或者獨(dú)創(chuàng)性。

相關(guān)藝術(shù)家、哲學(xué)家對(duì)藝術(shù)的原創(chuàng)性或獨(dú)創(chuàng)性進(jìn)行了不同的解釋。弗蘭克.西布利和詹姆斯.埃爾金斯認(rèn)為原創(chuàng)性就是創(chuàng)作新穎的、不同的、獨(dú)一無二的藝術(shù)作品；哈羅德·奧斯本則反對(duì)原創(chuàng)性等同于新穎性，認(rèn)為作品中僅僅有新穎性是遠(yuǎn)遠(yuǎn)不夠的，還必須有藝術(shù)家的獨(dú)特審美價(jià)值和氣質(zhì)；科林伍德認(rèn)為原創(chuàng)性是藝術(shù)家思想情感、藝術(shù)才能的真實(shí)表達(dá)，真實(shí)的表達(dá)一定是原創(chuàng)性的。綜合來看，原創(chuàng)性意味著創(chuàng)作者在進(jìn)行美術(shù)創(chuàng)作時(shí)進(jìn)行了創(chuàng)新，使用了新的美術(shù)語言、新的物質(zhì)材料或新符號(hào)、新意象、新媒介、新技法等，創(chuàng)作者賦予了作品獨(dú)一無二的個(gè)人氣質(zhì)和審美價(jià)值?，F(xiàn)行立法中所言的獨(dú)創(chuàng)性主要是指美術(shù)作品由創(chuàng)作者獨(dú)立創(chuàng)作完成并且區(qū)別于他人在之前創(chuàng)作的作品，獨(dú)創(chuàng)性內(nèi)涵主要體現(xiàn)在表達(dá)形式而非創(chuàng)作思想與創(chuàng)作觀念。而事實(shí)上，藝術(shù)思想與觀念的創(chuàng)新才是真正革命性的創(chuàng)新，對(duì)美術(shù)發(fā)展具有決定性意義，在以后的立法中需要進(jìn)一步得以明確和強(qiáng)化。原創(chuàng)性或獨(dú)創(chuàng)性既有利于保護(hù)民間美術(shù)源生作品的知識(shí)產(chǎn)權(quán)，又有利于保護(hù)民間美術(shù)衍生作品的知識(shí)產(chǎn)權(quán)。

2015年9月，貴州省貴陽市中級(jí)人民法院認(rèn)定民間美術(shù)傳承人洪福遠(yuǎn)的《和諧共生十二》畫作中鳥的眼睛、嘴巴、脖子、羽毛等部分融入了作者個(gè)人的獨(dú)創(chuàng)，使得鳥的圖形更為傳神生動(dòng)，銅鼓紋花也融合了作者的創(chuàng)作構(gòu)思而有別于傳統(tǒng)的蠟染藝術(shù)圖案。該民間美術(shù)衍生作品是對(duì)傳統(tǒng)蠟染藝術(shù)作品的傳承與創(chuàng)新，符合著作權(quán)法保護(hù)的作品特征，在獨(dú)創(chuàng)性的范圍內(nèi)受著作權(quán)法的保護(hù)。貴州五福坊產(chǎn)品中使用的花鳥圖案與《和諧共生十二》畫作中的鳥花圖形的結(jié)構(gòu)造型、線條取舍與排列基本一致，只有圖案底色和線條顏色存在差別，就其效果來看，圖案底色和線條顏色的差別己然成為侵權(quán)的掩飾手段而己，而并非獨(dú)創(chuàng)性的智力勞動(dòng)。據(jù)此，貴州省貴陽市中級(jí)人民法院認(rèn)定貴州五福坊食品有限公司在生產(chǎn)、銷售涉案產(chǎn)品包裝禮盒和產(chǎn)品手冊(cè)中部分使用了洪福遠(yuǎn)的作品，侵犯了其知識(shí)產(chǎn)權(quán)。

在民間美術(shù)知識(shí)產(chǎn)權(quán)的認(rèn)定中，應(yīng)堅(jiān)持原真性原則和獨(dú)創(chuàng)性原則，這是民間美術(shù)知識(shí)產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域最重要的兩個(gè)原則。原真性原則是保護(hù)民間美術(shù)源生作品知識(shí)產(chǎn)權(quán)的根本依據(jù)；而獨(dú)創(chuàng)性原則是判斷民間美術(shù)衍生作品是否享有著作權(quán)的核心依據(jù)，也是認(rèn)定民間美術(shù)衍生作品是否侵犯民間美術(shù)源生作品知識(shí)產(chǎn)權(quán)的重要標(biāo)準(zhǔn)。

民間美術(shù)是一種社會(huì)群體世代相傳的特殊藝術(shù)形態(tài)，大眾對(duì)其容易形成一種認(rèn)識(shí)誤區(qū)，認(rèn)為民間美術(shù)不受知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)，可以不經(jīng)授權(quán)而隨便使用。民間美術(shù)的權(quán)利主體是特定的民族、族群，其權(quán)利主體一般以集體形式出現(xiàn)，而現(xiàn)代社會(huì)的社群、族群具有分離性與流動(dòng)性，當(dāng)民間美術(shù)知識(shí)產(chǎn)權(quán)受到侵犯時(shí)，特定的民族、族群作為集體形式很少進(jìn)行維權(quán)。從近20年來的司法實(shí)踐可以看出，民間美術(shù)知識(shí)產(chǎn)權(quán)糾紛往往針對(duì)的是民間美術(shù)衍生作品，而非民間美術(shù)源生作品，這一問題值得深思?；诿耖g美術(shù)權(quán)利主體的復(fù)雜性和特殊性，應(yīng)建立個(gè)人、集體和國家三位一體的民間美術(shù)權(quán)利主體制度，特別是地方文化藝術(shù)主管部門要擔(dān)負(fù)切實(shí)保護(hù)民間美術(shù)知識(shí)產(chǎn)權(quán)的責(zé)任。

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