近海漁業(yè)權(quán)沖突的法律路徑分析

朱暉 張新聰

摘要：改革開放以來中國海洋經(jīng)濟迅速發(fā)展，但隨著航運業(yè)、海上工程等新興產(chǎn)業(yè)的發(fā)展，傳統(tǒng)漁場呈現(xiàn)"管線交錯，航線縱橫"的狀態(tài)，傳統(tǒng)漁區(qū)日漸萎縮。再加之各省市伏季休漁期的不斷延長，傳統(tǒng)漁民生產(chǎn)作業(yè)的漁場面積逐漸減少，由此引發(fā)的近海海域養(yǎng)殖權(quán)和捕撈權(quán)的糾紛不斷，甚至引發(fā)群體事件。養(yǎng)殖權(quán)和捕撈權(quán)均是漁業(yè)權(quán)的組成部分，但二者的概念特征與法律屬性均存在差異。通過對二者沖突的分析，遵循處理海域糾紛的基本原則，可以采取構(gòu)建漁業(yè)權(quán)雙層結(jié)構(gòu)、推行海域分層使用機制、建立海上役權(quán)、完善海上侵權(quán)補償機制等解決路徑。

關(guān)鍵詞：捕撈權(quán);養(yǎng)殖權(quán);準物權(quán);雙層結(jié)構(gòu);排他性

中圖分類號：D993.5文獻標志碼：A文章編號：2096-028X（2019）01-0105-08

近年來，捕撈漁民與養(yǎng)殖戶之間的漁事糾紛案件層出不窮，甚至引發(fā)群體事件。表面上這是由多種因素造成，但更深層次上還是由養(yǎng)殖權(quán)與捕撈權(quán)之間對水域利用的不同性質(zhì)與法律效力所導(dǎo)致的。正確分析養(yǎng)殖權(quán)與捕撈權(quán)二者的性質(zhì)與特征，是緩和日漸緊張的漁事糾紛事件，從根本上解決漁民捕撈養(yǎng)殖作業(yè)漁場糾紛問題，維護海上漁業(yè)生產(chǎn)安全與秩序的必經(jīng)之路。一、捕撈權(quán)與養(yǎng)殖權(quán)的內(nèi)涵及性質(zhì)

自1986年全國人大常委會頒布《中華人民共和國漁業(yè)法》（簡稱《漁業(yè)法》）以來，國家以及地方制定的關(guān)于漁業(yè)的法律法規(guī)共730部，包括相關(guān)法律5部，行政法規(guī)25部，部門規(guī)章以及地方政府規(guī)章692部，團體及行業(yè)規(guī)定8部。由此確立了中國的漁業(yè)管理法律體系，形成了以養(yǎng)殖權(quán)、捕撈權(quán)為核心的二元結(jié)構(gòu)。[1]中國相關(guān)法律雖然沒有明確地對養(yǎng)殖權(quán)與捕撈權(quán)進行表述，但是無論在學術(shù)上還是實踐上，都對其持肯定態(tài)度，認為是漁業(yè)權(quán)的重要組成部分。[2]此外，根據(jù)《漁業(yè)法》規(guī)定，單位或者個人使用特定水域從事養(yǎng)殖生產(chǎn)活動的，應(yīng)當取得養(yǎng)殖許可證，同時規(guī)定從事捕撈作業(yè)要取得捕撈許可證。由此可見，中國養(yǎng)殖權(quán)與捕撈權(quán)都是通過許可證制度體現(xiàn)出來的，因此學界普遍認同將其定義為物權(quán)中的用益物權(quán)，[3]但對二者的法律性質(zhì)、權(quán)利客體和優(yōu)先性爭議較大，還需進一步分析。

（一）概念界定

通常意義上，漁業(yè)權(quán)一般被解釋為進行漁業(yè)生產(chǎn)、經(jīng)營的一定活動所應(yīng)取得的權(quán)利，包括水面、灘涂的養(yǎng)殖權(quán)以及內(nèi)水、海洋的捕撈權(quán)。其中，捕撈權(quán)是法人、其他組織或者自然人享有的依法采集、捕撈、收獲野生水生生物資源以及以此獲取利益的權(quán)利。漁民向政府漁政部門提交捕撈權(quán)申請，經(jīng)過當?shù)氐馁Y格審查后可獲得捕撈許可證，同時對于捕撈的地點、方式、時間都有明確的規(guī)定與限制。養(yǎng)殖權(quán)則是法人、其他組織以及自然人依法在特定的水域、灘涂從事養(yǎng)殖水生生物的權(quán)利。國家對水域利用進行統(tǒng)一規(guī)劃，確定可以用于養(yǎng)殖業(yè)的水域和灘涂，單位和個人使用國家規(guī)劃確定用于養(yǎng)殖業(yè)的國家所有的水域、灘涂的，使用者通過向縣級以上地方人民政府漁業(yè)行政主管部門提出申請，由本級人民政府核發(fā)養(yǎng)殖證得到許可。在中國，水域、灘涂均為國家所有，因此漁業(yè)養(yǎng)殖經(jīng)營者只能通過行政許可或承包的方式取得養(yǎng)殖權(quán)。

根據(jù)《中華人民共和國物權(quán)法》（簡稱《物權(quán)法》）的規(guī)定，漁業(yè)權(quán)是用益物權(quán)的一種，但是早些年有學者認為漁業(yè)權(quán)應(yīng)屬于準物權(quán)范疇。[4]所謂準物權(quán)又稱為特殊物權(quán)，是指以物之外的其他財產(chǎn)為客體的具有支配性、絕對性和排他性因而類似于物權(quán)的民事財產(chǎn)權(quán)。除此之外，準物權(quán)性質(zhì)上與物權(quán)相類似，準物權(quán)與物權(quán)都屬于支配權(quán)、絕對權(quán)和對世權(quán)，所以兩種權(quán)利都具有保護的絕對性、效力的優(yōu)先性和對外的排他性等共同特性。盡管準物權(quán)不是物權(quán)，但是在性質(zhì)上同物權(quán)相似，在實際運用與分析中可以將物權(quán)的規(guī)范適用于準物權(quán)，筆者也是基于物權(quán)的基本規(guī)范對漁業(yè)權(quán)進行分析。

（二）法律性質(zhì)

養(yǎng)殖權(quán)和捕撈權(quán)作為漁業(yè)權(quán)的組成部分，究竟是附屬于行政權(quán)利的從屬權(quán)利還是漁民的生存權(quán)利，究竟是公權(quán)還是私權(quán)，學者對此意見不一。

英美法系明確漁業(yè)權(quán)保護的是海洋漁業(yè)資源，而《漁業(yè)法》第1條立法的主要目的既要加強漁業(yè)資源的保護、增殖、開發(fā)和合理利用，又要保障漁業(yè)生產(chǎn)者的合法權(quán)益。換言之，英美法系中漁業(yè)權(quán)保護的是社會公共利益，其本質(zhì)是國家對公共資源的一種許可證管理。在這樣的制度中行政機關(guān)（即許可證發(fā)放機關(guān)）與漁民（許可證領(lǐng)用人）之間建立的是完全的主從關(guān)系。在這種關(guān)系中只有領(lǐng)用人受單方面的約束，該漁業(yè)權(quán)無疑是一種絕對的公權(quán)。[5]140而以中國現(xiàn)階段的漁業(yè)權(quán)制度來看，其力圖保護漁民世代通過捕撈以維持生計的權(quán)利，加之以多元的漁業(yè)管理結(jié)構(gòu)，因此很難說漁業(yè)權(quán)是單一的公權(quán)、私權(quán)、從屬權(quán)利或原始權(quán)利。對此主要有以下觀點。

第一，漁業(yè)權(quán)是公權(quán)。該觀點認為，漁業(yè)權(quán)是經(jīng)漁業(yè)主管機關(guān)依據(jù)《漁業(yè)法》作出的行政行為而取得的，因此，漁業(yè)權(quán)的本質(zhì)是一種公權(quán)。[6]該種觀點可類比《物權(quán)法》中對礦業(yè)權(quán)"準用益物權(quán)"屬性的確定。[7]

第二，漁業(yè)權(quán)是私權(quán)。按照私權(quán)是公權(quán)的基礎(chǔ)和保障對象的觀點，[8]75有學者主張漁業(yè)權(quán)是私權(quán)，但其側(cè)重點又各不相同，較有代表性的有水產(chǎn)動植物采取權(quán)說、形成權(quán)說、物權(quán)否定說和物權(quán)肯定說。[9]

第三，漁業(yè)權(quán)兼具公權(quán)性和私權(quán)性。這種說法也是被中國大部分學者普遍接受的。該學說認為，漁業(yè)權(quán)就其內(nèi)容來看屬于私權(quán)，但因其取得制度中必須經(jīng)國家漁業(yè)行政主管部門認可而被賦予了公權(quán)性，也就是說學者們將漁業(yè)權(quán)劃分為基于行政處分而設(shè)立的私權(quán)，且這種行政處分的限制力量是強大的，因此，該派學者認為"這種在法律上兼具公、私權(quán)的性質(zhì)，可說是漁業(yè)權(quán)的特質(zhì)"。[10]64

第四，按水域區(qū)分其權(quán)利屬性，即在公共水域上形成的漁業(yè)權(quán)是附屬物權(quán)，在非公共水域上產(chǎn)生的漁業(yè)權(quán)是用益物權(quán)。[11]《物權(quán)法》中對用益物權(quán)的設(shè)計包括土地承包經(jīng)營權(quán)和宅基地使用權(quán)，[8]77該處指漁民對養(yǎng)殖或捕撈水域的承包經(jīng)營權(quán)。

以上四種觀點集中的爭論在于漁業(yè)權(quán)究竟屬于公權(quán)還是私權(quán)。要確定這個問題，首先要討論如何區(qū)分公權(quán)和私權(quán)。部分學者僅因為漁業(yè)權(quán)中有行政機關(guān)的參與就將漁業(yè)權(quán)簡單地劃分為公權(quán)，而忽略了公權(quán)力在該法律關(guān)系中是依照公法行使的權(quán)力還是以私法的形式參與。很顯然，公法和私法的劃分并不以是否有國家的參與為評判標準，其區(qū)分的本質(zhì)在于國家的行為在該關(guān)系中受公法還是私法的調(diào)整，國家與行為人是否是平等的民事主體。也就是說，僅僅因為有國家的參與就將漁業(yè)權(quán)定義為公權(quán)是值得商榷的。該結(jié)論的得出是基于其對漁業(yè)權(quán)為單一結(jié)構(gòu)的認識，即把漁業(yè)權(quán)視作簡單的單層結(jié)構(gòu)。二、養(yǎng)殖權(quán)與捕撈權(quán)沖突的表現(xiàn)

（一）客體沖突

一直以來，學者們對漁業(yè)權(quán)客體的認識看法并不統(tǒng)一。對此，有的學者認為漁業(yè)權(quán)的客體是一定的水域;[12]有的學者認為漁業(yè)權(quán)客體是二者的結(jié)合，既包含該水域又包含水域內(nèi)的相關(guān)水生漁業(yè)資源。[13]還有的學者進一步提出，在確定漁業(yè)權(quán)客體時首先將漁業(yè)權(quán)細化為養(yǎng)殖權(quán)和捕撈權(quán)，即養(yǎng)殖權(quán)指向的是特定水域，因養(yǎng)殖權(quán)的行使應(yīng)以對該特定水域享有排他性的支配權(quán)為前提，而捕撈權(quán)的客體是特定水域內(nèi)的水生動植物資源。[5]144筆者認為其爭論的焦點主要由于養(yǎng)殖權(quán)與捕撈權(quán)的性質(zhì)、特征有所不同，因此應(yīng)將養(yǎng)殖權(quán)與捕撈權(quán)的客體分別進行分析。

養(yǎng)殖權(quán)的客體是特定的水域。首先應(yīng)該將水域與水域內(nèi)的水生動植物資源看作兩個獨立的物，并將養(yǎng)殖權(quán)的客體確定為特定水域。因為養(yǎng)殖權(quán)人只有在穩(wěn)定地占有特定水域的情況下才能實現(xiàn)依靠養(yǎng)殖獲得收益的目標，正是基于這一點，主張養(yǎng)殖權(quán)的客體應(yīng)是該特定水域符合現(xiàn)實情況。其次，捕撈權(quán)的客體應(yīng)當是水生動物資源。根據(jù)捕撈權(quán)行為的自身特性，捕撈行為的實施是以獲取水域中的水生動植物為最終目的，對水域的影響相比較于養(yǎng)殖權(quán)具有本質(zhì)上的不同。前文已對二者性質(zhì)的差異進行了說明，在此不再贅述。此結(jié)論的得出可以參照采礦權(quán)的客體確定，在中國現(xiàn)行法律中將采礦權(quán)的客體即確定為礦產(chǎn)資源。雖說礦產(chǎn)資源是依附于土地資源的一種衍生資源，但是仍將礦產(chǎn)資源和土地視為兩個獨立的物。同理，雖可確定養(yǎng)殖權(quán)的客體為特定水域，捕撈權(quán)的客體為特定水域內(nèi)的水生動植物資源，但是作為整體的漁業(yè)權(quán)卻沒有明確定義客體是什么，又因水生動植物資源在捕獲前無法確定其數(shù)量、種類、屬性甚至是否能夠捕獲，所以在現(xiàn)行法律體系中關(guān)于漁業(yè)權(quán)的客體確認存在著強烈的邏輯沖突。如果只是一味地將二者束縛在漁業(yè)權(quán)這一個"籠統(tǒng)"的框架之內(nèi)，則無法真正解決現(xiàn)實中錯綜復(fù)雜的漁業(yè)糾紛問題。

（二）法律效力上排他性的差異

排他性（exclusiveness）也稱為獨占性或者專有性，是指物權(quán)人有權(quán)排除其他人對物權(quán)上權(quán)利形式的干涉行為，可以排除一切的不特定人。同時物權(quán)的排他性產(chǎn)生了物權(quán)上的"一物一權(quán)"原則。根據(jù)法理學的理解：同一個標的物上，不能存在兩個以上同一性質(zhì)、內(nèi)容的物權(quán)，在一個標的物上已存在的物權(quán)，是具有排除效力的，相互之間具有排斥力的物權(quán)不能夠?qū)τ谠摌说奈镉行?，這就是所謂的物權(quán)所獨有的效力排他性。大陸法系中的傳統(tǒng)漁業(yè)權(quán)包含了養(yǎng)殖權(quán)和捕撈權(quán)，二者雖然都是在對特定水體利用的基礎(chǔ)上實現(xiàn)的權(quán)利，但效力排他性卻不同。

水產(chǎn)養(yǎng)殖的作業(yè)方式?jīng)Q定了其必須是以特定的水域作為權(quán)利基礎(chǔ)，《中華人民共和國海域使用管理法》第2條規(guī)定："使用特定海域三個月以上的排他性用海活動，都應(yīng)取得海域使用權(quán)。"同時《漁業(yè)法》對養(yǎng)殖權(quán)許可證的獲取進行了進一步的規(guī)定。養(yǎng)殖權(quán)的性質(zhì)是利用水體來繁殖水生動植物的一種權(quán)利，權(quán)利的客體是水域，因為養(yǎng)殖活動的特殊性決定了其對水域的水溫、水深、水質(zhì)、含氧量、洋流、氣候和水文等有著十分嚴苛的要求，在同一個水域的任何活動，都會或多或少地改變水域的環(huán)境，這都將對該區(qū)域的養(yǎng)殖產(chǎn)生潛移默化的不利影響。同時養(yǎng)殖活動需要長時間占用水體，所以具有強烈的排他性。

水產(chǎn)捕撈行為的特點決定了捕撈權(quán)不以水體本身為客體對象，而是以水生動植物本身為客體，打撈水生動植物的權(quán)利。捕撈作業(yè)很少在固定海域進行，往往是跟隨魚群移動作業(yè)，具有很大的流動性。因此養(yǎng)殖和捕撈具有天然的差異性，不可以籠統(tǒng)地用一個權(quán)利去概括。捕撈權(quán)相比較于養(yǎng)殖權(quán)具有較弱的效力排他性，不會對同一海域的其他物權(quán)產(chǎn)生排斥力，除非該物權(quán)已經(jīng)妨礙到了捕撈權(quán)的最低限度實施。同養(yǎng)殖權(quán)不同，捕撈權(quán)不需要長時間占用水體，因此在特定水體的利用上具有較弱的效力排他性，只要取得支配野生動植物的權(quán)利即可。

捕撈權(quán)與捕撈權(quán)之間的沖突是可以協(xié)調(diào)的，在一般情況下二者可以相安無事，互不干涉。當同一片水域中存在多個捕撈行為時，個體捕撈權(quán)利人為了尋求更多的漁獲量和更少的外界干擾，會選擇擴大自己的捕撈范圍，尋求更多的魚群，而很少在特定水域中因為"領(lǐng)地"而發(fā)生糾紛事件;但是捕撈權(quán)與養(yǎng)殖權(quán)的沖突卻是不可協(xié)調(diào)的，雖然捕撈權(quán)具有較弱的排他性，但是養(yǎng)殖權(quán)與捕撈權(quán)的沖突卻是顯而易見的，養(yǎng)殖權(quán)相比較于捕撈權(quán)具有更大的排他性，也可以理解為養(yǎng)殖權(quán)相比較于捕撈權(quán)具有更高的優(yōu)先性，這也是二者沖突的根源所在。如果同一片水域養(yǎng)殖權(quán)先成立，則無法在該水域上行使捕撈權(quán);同樣的，如果該海域的捕撈作業(yè)成立在先，那么養(yǎng)殖權(quán)亦不能生效。捕撈權(quán)人無法以漁業(yè)捕撈許可證對抗他人對于同一片海域的捕撈行為，換句話說捕撈權(quán)人只能在已經(jīng)被許可的捕撈海域上進行捕撈行為，但是不能依據(jù)捕撈權(quán)來排斥他人的養(yǎng)殖用海權(quán)利。三、沖突協(xié)調(diào)原則

養(yǎng)殖權(quán)和捕撈權(quán)共同作為漁業(yè)所包含的重要權(quán)利，當矛盾與沖突發(fā)生時需要把握處理問題的基本原則，為問題的解決以及矛盾的緩和提供總體上的方向指引。

（一）生存權(quán)優(yōu)先原則

一般來講，人的生存權(quán)是最基本也是最重要的一項權(quán)利。傳統(tǒng)的漁民世世代代以海為生，靠海吃飯，能否捕到魚，能否賣出魚，就是漁民最基礎(chǔ)的生存保障來源。沒有土地作為生產(chǎn)資料，只能依靠海域養(yǎng)殖或者出海捕撈，這些傳統(tǒng)的漁業(yè)活動，便是漁民的最基本生存權(quán)利。當無法滿足這種最基本的生存權(quán)時，漁民往往會表現(xiàn)出強烈的反應(yīng)和對抗情緒，因此無論是在立法還是執(zhí)法的過程中都應(yīng)當對漁民的基本生存權(quán)給予保護。

（二）比例原則

在解決權(quán)利之間的沖突時，需要遵循比例原則，在雙方的利益中尋求平衡。在保護較為優(yōu)越的權(quán)利價值時如果必須侵犯到另一種權(quán)利，不得逾越此目的所必要的程度，也可以稱之為"最小侵害原則"。通過對雙方的權(quán)利訴求的價值分析以及權(quán)衡，平衡各方利益，以最小的損失代價達到解決紛爭，緩和矛盾的目的，從而盡可能減少權(quán)利沖突的現(xiàn)象。當關(guān)乎漁民生計的公共利益同少數(shù)民眾的權(quán)利產(chǎn)生沖突時，少數(shù)人的利益應(yīng)當讓位于公共利益。但同時又應(yīng)當對少數(shù)民眾的利益損失作出充分的補償和合理的補助。

（三）公平、公正、公開原則

"公平"要求合理地處理公共利益與個人利益之間的關(guān)系，其價值在于保障法律面前人人平等和機會均等，排斥歧視對待和差別對待，這就要求在處理海上侵權(quán)糾紛時，對處于相同條件相同境遇的漁民、養(yǎng)殖經(jīng)營者或海域使用者給予相同的待遇;"公正"要求有權(quán)機關(guān)公平正直而沒有偏私，程序性法律文件的"公正"至少應(yīng)具備一致性、準確性和可修正性;"公開"要求對相對人權(quán)利的授予和剝奪必須置于公眾的監(jiān)督之下，必須是放置于"陽光之下"，排斥秘密處理和私下解決。

（四）可持續(xù)發(fā)展原則

可持續(xù)發(fā)展概念自斯德哥爾摩聯(lián)合國人類環(huán)境研討會上正式提出后，已成為國際公認的發(fā)展原則。黨的十九大報告中明確提出，堅定實施可持續(xù)發(fā)展戰(zhàn)略，堅持人與自然和諧共生，形成綠色發(fā)展方式和生活方式，堅定走生產(chǎn)發(fā)展、生活富裕、生態(tài)良好的文明發(fā)展道路。中國近海漁業(yè)資源現(xiàn)已呈現(xiàn)嚴重衰退現(xiàn)象，根據(jù)國家統(tǒng)計局的相關(guān)數(shù)據(jù)，海洋捕撈的傳統(tǒng)優(yōu)質(zhì)品種帶魚，其產(chǎn)量在20年代90年代大幅增長，由1990年的49.8萬噸增長到2004年的140.3萬噸，但之后產(chǎn)量開始下降。而大黃魚在經(jīng)歷了20世紀70年代的高產(chǎn)量后，進入80年代產(chǎn)量驟減，到2010年產(chǎn)量已由峰值的19.7萬噸下降到6.3萬噸。因此在解決海洋漁業(yè)糾紛過程中，要秉承可持續(xù)發(fā)展利用理念。只有在保護海洋環(huán)境、合理利用資源的前提下進行經(jīng)濟建設(shè)，海洋經(jīng)濟的發(fā)展才是真正的可持續(xù)發(fā)展。

針對捕撈權(quán)與養(yǎng)殖權(quán)之間、捕撈權(quán)之間、養(yǎng)殖權(quán)之間糾紛的解決，需要依據(jù)上述的四大原則，以漁民的生存權(quán)利作為優(yōu)先權(quán)，在執(zhí)法公正、公開化的有力保障下實現(xiàn)多方權(quán)益的權(quán)衡與取舍，最終實現(xiàn)中國漁業(yè)資源的健康發(fā)展與可持續(xù)利用。

四、解決路徑

（一）漁業(yè)權(quán)客體沖突的解決路徑

1.完善中國漁業(yè)立法、明確漁業(yè)權(quán)客體界定

海上漁事糾紛的解決離不開漁業(yè)立法的改進與完善，結(jié)合養(yǎng)殖權(quán)與捕撈權(quán)自身的特征，可大體將二者的共同性做出總結(jié)，具體表現(xiàn)為三個方面：第一方面表現(xiàn)為占有一定水域并養(yǎng)殖、捕撈水生動植物;第二方面表現(xiàn)為對水體的使用權(quán);第三方面表現(xiàn)為保有水體適宜水生動植物生存、成長的標準。[10]80這就決定了漁業(yè)權(quán)的客體既可能是特定的水體，也可能是特定水域中的水生動植物。同時漁業(yè)權(quán)中養(yǎng)殖權(quán)和捕撈權(quán)的性質(zhì)存在很大的差異性，從漁業(yè)法律調(diào)整的權(quán)利客體上看，二者的客體是不同的，最直接的差異性就是由此產(chǎn)生：養(yǎng)殖權(quán)的客體是其所使用的特定水域;捕撈權(quán)所對應(yīng)的客體不是水域本身，而是該水域所蘊含的野生漁業(yè)資源。因此養(yǎng)殖權(quán)的實現(xiàn)需要以特定的水域作為權(quán)利客體，而捕撈權(quán)則無需固定的海域，相比較于養(yǎng)殖權(quán)具有更高的可流動性。因此在完善中國立法的同時，應(yīng)當細化養(yǎng)殖權(quán)與捕撈權(quán)的區(qū)分與限制，對二者的客體界定范圍作出明確的規(guī)定。

2.借鑒他國經(jīng)驗構(gòu)建中國雙層漁業(yè)權(quán)結(jié)構(gòu)

在完善漁業(yè)權(quán)立法的基礎(chǔ)上，進一步加深中國漁業(yè)權(quán)結(jié)構(gòu)模式的轉(zhuǎn)變，可以借鑒韓國、日本等漁業(yè)管理發(fā)達國家的雙層結(jié)構(gòu)模式，即在國家與漁民之間建立了漁業(yè)協(xié)會或漁業(yè)生產(chǎn)合作社的聯(lián)系紐帶，這種結(jié)構(gòu)的本質(zhì)是一種權(quán)利轉(zhuǎn)換模式。

韓國漁業(yè)權(quán)的發(fā)展已有百年的歷史，在漁業(yè)管理方面實行雙政策模式：漁業(yè)資源規(guī)定政策（TAC制度）和漁業(yè)資源促進政策，通過兩種制度即保障式與促進式漁業(yè)管理制度，并制定出一套科學完善的海洋漁業(yè)管理體制。這種模式對現(xiàn)今許多國家的海洋漁業(yè)管理體制都產(chǎn)生了重要的影響。韓國近代以立法形式出現(xiàn)的漁業(yè)制度是1908年實行的《韓國水產(chǎn)法》，此后的近百年里實行以許可制度為基礎(chǔ)，以技術(shù)管理手段為輔的漁業(yè)管理制度。韓國漁業(yè)權(quán)分為定置漁業(yè)權(quán)、養(yǎng)殖漁業(yè)權(quán)和村莊漁業(yè)權(quán)（原名為共同漁權(quán)，于1990年更名）。村莊漁業(yè)權(quán)是漁業(yè)協(xié)同組合成員等共同利用特定水域從事水產(chǎn)動植物采捕、養(yǎng)殖的權(quán)利。在韓國，村莊漁業(yè)權(quán)只能許可給當?shù)匮睾４迩f的水產(chǎn)協(xié)同組合社或者漁村契約社，其組織成員可以在許可范圍內(nèi)從事漁業(yè)養(yǎng)殖、捕撈生產(chǎn)，不必再經(jīng)過水產(chǎn)當局的許可，而其他漁業(yè)權(quán)則可以通過一般的漁業(yè)經(jīng)營者獲取。

除此之外，為了保障漁業(yè)生產(chǎn)者利益，《韓國水產(chǎn)法》規(guī)定，漁業(yè)權(quán)應(yīng)當按照法定的優(yōu)先順序進行許可，總的原則是當?shù)氐臐O業(yè)經(jīng)營者、漁業(yè)組織、漁業(yè)團體和合作社具有優(yōu)先許可權(quán)利。比如定置漁業(yè)權(quán)，其許可順序是漁業(yè)協(xié)同組合、以本地漁民組成的漁業(yè)法人優(yōu)先于個人和其他漁業(yè)法人。在申請人為二人以上又為同一順序時，則要考慮其勞動條件、本地漁民參與經(jīng)營的程度、從事該漁業(yè)的經(jīng)驗、資本及其他經(jīng)營能力、對漁業(yè)的生活依賴程度等因素確定優(yōu)先順序。目前韓國的定置漁業(yè)權(quán)、區(qū)劃漁業(yè)權(quán)都是許可給漁業(yè)協(xié)同組合的。大多數(shù)的協(xié)同合作社取得漁業(yè)權(quán)后再通過漁民成員之間的協(xié)商，分配給社中成員個人經(jīng)營。

《日本漁業(yè)法》將漁業(yè)權(quán)分為了定置漁業(yè)權(quán)、區(qū)劃漁業(yè)權(quán)、共同漁業(yè)權(quán)和入漁權(quán)四類。前三類一般由法律直接作出規(guī)定，是作為本權(quán)的漁業(yè)權(quán)。根據(jù)現(xiàn)行《日本漁業(yè)法》，日本海域是國家所有制的共有海域，也可以稱作公共海域，歷史上形成的各個漁場合作社都是由漁業(yè)生產(chǎn)合作社使用，因此這些漁場擁有漁業(yè)生產(chǎn)合作社特定的共同漁業(yè)權(quán)或者漁業(yè)權(quán)海域。當新來的漁民想要進入漁場進行漁業(yè)生產(chǎn)活動，就得與漁場使用者--當?shù)貪O業(yè)組織訂立協(xié)議取得入漁權(quán)，成為漁業(yè)合作社的會員。同時《日本漁業(yè)法》還規(guī)定了作為本權(quán)的漁業(yè)權(quán)，因此日本所提及的漁業(yè)權(quán)，包括作為本權(quán)的漁業(yè)權(quán)，也涵蓋作為特殊漁業(yè)權(quán)的入漁權(quán)。在海域成立的生產(chǎn)合作社為主體，漁民可以到自己所屬的生產(chǎn)合作社所擁有的專用漁場內(nèi)進行捕魚，代替當?shù)氐臐O業(yè)合作社行使?jié)O業(yè)權(quán)。而到其他合作社所擁有的漁場內(nèi)捕魚，則由本地的漁業(yè)合作社與對方簽訂契約合同，讓本地漁民去其他漁場捕魚，這樣便完成了"入漁"過程。

由韓國、日本的漁業(yè)權(quán)分類中可以看出，其分類方法是綜合考慮漁民所在的行政區(qū)域、水域的行政區(qū)劃以及水生動植物資源等多種因素，較為具體、靈活、全面。其漁業(yè)權(quán)是特定水域的用益物權(quán)，而不是所有權(quán)，漁業(yè)權(quán)保護對象是采集養(yǎng)殖、捕撈水產(chǎn)動植物的行為，而不是對該水域的保護。[14]簡言之，即是保護"漁業(yè)行為"的權(quán)利。換句話說，漁業(yè)權(quán)應(yīng)該是用益物權(quán)，而不是支配物權(quán)。

基于中國實際情況，國家可以通過立法調(diào)整漁業(yè)協(xié)會或漁業(yè)生產(chǎn)合作社。漁業(yè)協(xié)會及漁業(yè)生產(chǎn)合作社依照法律或規(guī)章對從業(yè)人員的行為進行直接的調(diào)整和管理。在該權(quán)利模式中，既包括以捕撈、養(yǎng)殖為主的漁業(yè)權(quán)，又包括作為派生權(quán)利的入漁權(quán)。[15]作為派生權(quán)利的入漁權(quán)則帶有強烈的私權(quán)性質(zhì)，同時入漁權(quán)的內(nèi)容是對特定水域進行捕撈或養(yǎng)殖，與漁業(yè)權(quán)本權(quán)的內(nèi)容基本相同。入漁權(quán)與漁業(yè)權(quán)一樣，均被視為物權(quán)，更準確地說是準物權(quán)，主要表現(xiàn)為對水域的利用權(quán)。權(quán)利人不僅可以向共同漁業(yè)權(quán)人或者特殊漁業(yè)權(quán)人主張行使入漁，還可以對于無正當事由的侵入行為直接主張排除妨害、消除危險、賠償損失。而入漁權(quán)作為財產(chǎn)權(quán)的一種，其客體為特定水域內(nèi)的水生動植物資源，利用漁業(yè)權(quán)的雙層權(quán)利模式便可明晰漁業(yè)權(quán)的客體。當捕撈權(quán)和養(yǎng)殖權(quán)發(fā)生沖突時，則增添了一種新的解決途徑。

（二）養(yǎng)殖權(quán)與捕撈權(quán)排他性沖突問題的解決

1.推行海域分層使用機制

鑒于養(yǎng)殖權(quán)具有較強的排他性，在利用水域的過程中可以推行海域的分層利用機制。養(yǎng)殖權(quán)與捕撈權(quán)在權(quán)利客體上存在著客體交叉的情況，中國目前海域使用權(quán)取得后，便是將整片海域確權(quán)給某個集體或者個人，這種"一刀切"的劃分方式難免會造成海域空間利用的浪費以及各方權(quán)益的沖突。因此根據(jù)海域本身的特征，將特定海域的水面分層為水面、水體、底土等不同的區(qū)域模塊化管理，根據(jù)比例原則，在損害不超過同一水域的其他使用人利益的必要限度的基礎(chǔ)上，對同一片海域的不同層次充分利用，有效地提高海域空間資源的利用率，同時當再次發(fā)生漁民用海糾紛時可依據(jù)不同的海域分層使用權(quán)劃分責任，進一步規(guī)范用海秩序。通過海域使用分層機制的作用，可以最大限度避免由于養(yǎng)殖權(quán)的強烈排他性而產(chǎn)生的海域使用糾紛問題。

首先，明確對于海域分層的界定，海域整體應(yīng)當包括表層水面以及淺層水體、中深層水體以及海底底土三個部分。對于海域的不同利用，從功能上大體可分為農(nóng)業(yè)用海與建設(shè)用海，其中農(nóng)業(yè)用海中針對不同的海洋生物習性應(yīng)界定不同的養(yǎng)殖層域，多數(shù)養(yǎng)殖海域的養(yǎng)殖生物可分為魚類、貝類與軟體類。不同的養(yǎng)殖品種對海域的養(yǎng)殖要求不盡相同，如魚類目前以網(wǎng)箱養(yǎng)殖為主，對海域的表層水面以及淺層區(qū)域具有較高的周邊環(huán)境要求。而軟體類養(yǎng)殖如海參養(yǎng)殖以及甲殼類養(yǎng)殖則多數(shù)以底層水域散養(yǎng)為主，因此海洋主管部門可以依據(jù)養(yǎng)殖種類的自然屬性，在不會對其他海域分層使用主體產(chǎn)生不利影響的前提下，分層賦予海域使用的權(quán)利。同一片海域的不同層次的使用權(quán)賦予不同的權(quán)利主體，而已經(jīng)在特定海域獲取表層水面或者是淺層水體使用權(quán)的，養(yǎng)殖權(quán)人則可以依據(jù)海域養(yǎng)殖所具有的排他性，對船舶通航所可能帶來的侵權(quán)行為主張賠償請求權(quán)。

其次，對于海域分層使用權(quán)需要更加科學的規(guī)劃與整體利用，由于同一海域整體的使用用途不同，海域分層的使用使得客體之間的距離比以往更進一步，因此對海域的使用主體、使用方式、使用時間等方面都需要加以一定的限制。在必要時，可以對不同形式的海域使用權(quán)人實行時段交錯使用制，鼓勵權(quán)利主體之間通過合同的形式規(guī)定不同時段的海域分層利用。目的是為了使得同一片海域上的不同權(quán)利主體之間能夠互利共贏，在不相互干預(yù)的前提上通力合作。

最后，需要對海域分層使用權(quán)給予必要的限制。海域分層使用權(quán)不得擅自轉(zhuǎn)讓、出售、抵押，否則可能在同一空間海域出現(xiàn)多個相似或者相同使用方式。海域分層使用是在淺層水體、中深層水體以及海底底土分層設(shè)立海域使用權(quán)，權(quán)利人所享有的支配空間必須要經(jīng)過合同特別約定或者依法由海洋管理部門進行特定化，同時予以登記并公示。海洋管理相關(guān)部門需要對用海時間和用海途徑進行審核，生存權(quán)優(yōu)先作為原則確保海域分層使用的合理性，除此之外還需要在使用期間對海域使用的環(huán)境影響水平、盈利水平、對其他主體使用海域的干預(yù)情況進行核查。對于生態(tài)環(huán)境影響大，生產(chǎn)效率低的用海行為，要盡量淘汰重新招標。對于使用效果好，有利于生態(tài)可持續(xù)發(fā)展的要大力支持，保障其長期穩(wěn)定發(fā)展。

2.建立海域役權(quán)制度

地役權(quán)（easement）是指不動產(chǎn)的權(quán)利人如所有權(quán)人或者使用權(quán)人，為了使自己利用不動產(chǎn)的效率更高，或者提高自己對于不動產(chǎn)的利用而利用他人不動產(chǎn)的權(quán)利。在此關(guān)系下的他人不動產(chǎn)為供役地，自己的不動產(chǎn)為需役地。從概念上來看，地役權(quán)的本質(zhì)在于對兩塊土地之間的法律關(guān)系進行調(diào)整。中國的用益物權(quán)體系中，還沒有對海上的地役權(quán)相關(guān)制度進行規(guī)定，也沒有對地役權(quán)在海域使用權(quán)當中的體現(xiàn)作出規(guī)定。由此地役權(quán)的客體雖然是土地與建筑等其他不動產(chǎn)，卻并不包括海域。但是，海域使用糾紛完全可以通過地役權(quán)的相關(guān)制度得到有效解決。通過簽訂類似地役合同的方式妥善處理確養(yǎng)殖權(quán)與捕撈權(quán)之間的沖突與矛盾。當其他主體（如捕撈船舶）想在設(shè)立了養(yǎng)殖權(quán)的海域上航行時，可以通過簽訂航行合同的形式由使用航道的人向該海域的養(yǎng)殖權(quán)利人支付一定的報酬，以獲取在該海域航行的自由。海域是與土地并列的一種重要不動產(chǎn)，在現(xiàn)實生活中的情況十分復(fù)雜，不僅存在土地互役，還存在海域與海域之間的互役，土地與海域的互役，不論是土地、房屋、還是海域，都應(yīng)當是不動產(chǎn)，因此不動產(chǎn)役權(quán)可以更加直觀地反映法律關(guān)系中的客體。而且隨著海洋開發(fā)的不斷深入，海底勘探能力的增強，深層海域的立體分層利用會越來越突出，屆時海域役權(quán)的客體也將不再受限于海面，會依據(jù)上文所述的海域分層使用體系形成分層式的役權(quán)，從而有效地避免將來可能出現(xiàn)的類似海域使用方面沖突。因此在中國完善不動產(chǎn)役權(quán)中海域役權(quán)的制度的同時，也應(yīng)著手為將來可能形成的分層海域役權(quán)的問題預(yù)留完善空間。

關(guān)于海域不動產(chǎn)役權(quán)的完善應(yīng)當遵循公平、公正、公開的基本原則，通過嚴格的程序把關(guān)，做到過程"陽光化"，程序規(guī)范化。根據(jù)《物權(quán)法》規(guī)定，"地役權(quán)自地役合同生效時設(shè)立，當事人要求登記的，可以向登記機構(gòu)申請地役權(quán)登記;未經(jīng)登記的，不得對抗善意第三人"，通過對外公示的形式，產(chǎn)生對外效力。雖然登記不是海域役權(quán)的生效要件，但是權(quán)利主體欲發(fā)生對抗第三人效力的時候，可以進行登記。海域役權(quán)雖說是物權(quán)，其內(nèi)容可能是多種形式的，因此在進行登記的時候就應(yīng)在合同中說明利用的目的和方法，以便充分說明海域役權(quán)的內(nèi)容。海域役權(quán)的取得主要基于兩種原因：即基于法律行為取得海域役權(quán)和基于法律之外行為取得海域役權(quán)。

以法律行為取得的方式有兩種：基于合同取得和基于單方面行為取得。當以合同設(shè)定海域役權(quán)時，當事人應(yīng)當采用書面的形式訂立不動產(chǎn)合同，同時還要包含以下內(nèi)容：（1）當事人的姓名或者名稱;（2）當事人的住所或者單位所在地;（3）利用海域的目的和方式;（4）利用的期限;（5）支付手段以及方法;（6）解決爭議的方法;（7）其他。除了上述的幾點之外，還需要強調(diào)的是，支付對價不一定是海域役權(quán)成立的必然要件。在這一點上同相鄰權(quán)一樣，原則上具有無償性?！斗▏穹ǖ洹贰兜聡穹ǖ洹泛汀段餀?quán)法》中使用的措辭都是"補償"，因此如果是海上的相鄰關(guān)系，完全可以是無償?shù)?。[16]對于海域役權(quán)，也應(yīng)當認為"有償性"不應(yīng)當是構(gòu)成要件。在現(xiàn)實生活中很多因為養(yǎng)殖許可證和海域使用證而產(chǎn)生糾紛的案例，可以通過行使海域役權(quán)的方式進行處理。

以法律行為之外的方式取得海域役權(quán)的方式，包含時效取得、繼承或者遺囑等。中國目前還只是承認時效取得的占有，而不是所有。至于海域役權(quán)是否可以實行時效取得，還需要更多地研究分析，在這里不再探討。

海域役權(quán)作為從權(quán)利的一種，當對于海域的使用權(quán)消滅時不動產(chǎn)役權(quán)也會消滅，除了主權(quán)利的消滅，也具有以下幾種特殊的消滅原因：（1）因供役海域被征收而海域役權(quán)消滅，但是需役海域的征收不會導(dǎo)致海域役權(quán)的消滅;（2）海域役權(quán)的存續(xù)期間屆滿;（3）當合同中約定了海域役權(quán)消滅的特殊事由時，當條件達成時役權(quán)消滅;（4）主動放棄，需役海域人可以主動放棄海域役權(quán)，使海域役權(quán)消滅。但海域役權(quán)具有存續(xù)期間的，權(quán)利人放棄時，供役人有權(quán)請求剩余期間的對價;（5）海域的變動，如因海域重新劃分而產(chǎn)生的變動;（6）對于所有權(quán)糾紛海域法院作出的判決宣告。[17]但不動產(chǎn)消滅后，當事人應(yīng)當申請撤銷登記。需役人仍然占有海域的，應(yīng)當將海域恢復(fù)原樣，撤除海上設(shè)施，返還海域。

3.完善海上侵權(quán)補償機制

由于養(yǎng)殖權(quán)的強烈排他性原因，多數(shù)的糾紛發(fā)生原因是養(yǎng)殖權(quán)人的權(quán)益遭受到了損失，這就需要針對侵權(quán)的程度、原由做出相應(yīng)的界定。同時也要貫徹上述所說的漁業(yè)生產(chǎn)優(yōu)先原則，不能只是一味地處罰，到頭來損失還是要由漁民來承擔。因此需要針對漁業(yè)糾紛的特殊性完善中國的海上侵權(quán)補償機制。

首先，可借鑒國外經(jīng)驗，進一步完善漁業(yè)水域征用漁業(yè)權(quán)益損害補償制度。韓國和日本的漁業(yè)法都建立了比較完備的漁業(yè)權(quán)損害補償機制。在韓國，因公共利益而受到侵害的，漁民可以向相關(guān)部門申請漁場補償。同時因自治團體的使用而產(chǎn)生漁業(yè)權(quán)侵權(quán)時，可以向地方自治團體或合作社申請賠償或補償。據(jù)釜山港灣農(nóng)水產(chǎn)局介紹，漁業(yè)權(quán)補償?shù)默F(xiàn)行標準是漁業(yè)權(quán)人從事漁業(yè)權(quán)漁業(yè)的年收入的8倍。[18]隨著公共建設(shè)的日益增多，漁業(yè)權(quán)補償制度也在不斷完善中。《日本漁業(yè)法》第39條規(guī)定，對于因漁業(yè)調(diào)整、船舶航行、停泊、水底電纜鋪設(shè)、漁業(yè)資源保護、國防及其他公共利益需要變更、取消、停止行使?jié)O業(yè)權(quán)或者"指定漁業(yè)"的許可，而導(dǎo)致其經(jīng)濟損失的，政府必須給予補償，對補償金額不服的，則在接到該通知之日起90天內(nèi)，可以提起訴訟，要求增加金額。為此，日本分別于1950年、1953年、1960年、1962年頒布了四種情況下的《損失補償綱要》及計算方法。2018年5月1日，國家財政部、海洋局聯(lián)合印發(fā)《關(guān)于調(diào)整海域、無居民海島使用金征收標準的通知》，要求征收海域使用金和無居民海島使用金統(tǒng)一按照國家標準執(zhí)行。沿海省、自治區(qū)、直轄市、計劃單列市根據(jù)本地區(qū)情況合理劃分海域級別，制定不低于國家標準的地方海域使用金征收標準。同時將根據(jù)海域資源環(huán)境承載能力和國民經(jīng)濟社會發(fā)展情況，綜合評估用海用島需求、海域價值、生態(tài)環(huán)境損害成本、社會承受能力等因素的變化，對使用金征收標準進行動態(tài)調(diào)整。因此，各地方應(yīng)當嚴格按照國家標準，提高補償標準，減少對漁業(yè)權(quán)益的侵害，最大限度提高海域使用率。借鑒國外經(jīng)驗，進一步完善損害補償制度。

除此之外，還應(yīng)當進一步完善漁業(yè)保險制度。以強制保險為主，商業(yè)保險為輔。為了讓漁民切實得到賠償款，可以通過漁業(yè)強制保險，增加海上侵權(quán)賠償?shù)慕o付能力，同時擴大無過錯責任的賠償適用范圍。當海上侵權(quán)責任發(fā)生時，可由漁業(yè)強制保險承擔被保險人有責或無責時依法應(yīng)由被保險人承擔的損害賠償責任，這可以在很大程度上緩和漁民得不到賠償?shù)膯栴}。傳統(tǒng)的侵權(quán)責任法認為，誰侵權(quán)，誰擔責，侵權(quán)責任應(yīng)當由侵權(quán)人全部承擔。實行責任保險制后，投保人只需交付少量的保險金，一旦出現(xiàn)侵權(quán)責任事故，可由強制保險實現(xiàn)賠償責任的分散化，責任承擔的社會化。[19]侵權(quán)責任的賠償實現(xiàn)不再是由侵權(quán)人承擔，而是通過保險機構(gòu)將該責任分攤化，通過強制保險制能更好地發(fā)揮侵權(quán)賠償?shù)慕?jīng)濟補償功能，適當減輕處罰功能，加強海上賠償制度的侵害賠償功能，一定程度上實現(xiàn)賠償責任的分散化，也不失為一種人性化的體現(xiàn)。

五、結(jié)語

中國作為有著豐富漁業(yè)資源的漁業(yè)大國，漁業(yè)產(chǎn)業(yè)的生產(chǎn)總值約為國家農(nóng)業(yè)生產(chǎn)總值的百分之十，有兩千余萬人從事著漁業(yè)生產(chǎn)活動。完善漁業(yè)權(quán)制度、切實保障當事人的合法權(quán)益是一項長久而又艱巨的任務(wù)。因此，厘清養(yǎng)殖權(quán)和捕撈權(quán)的概念內(nèi)涵和性質(zhì)、主體和客體的界定、漁業(yè)權(quán)的種類劃分等問題具有重要意義。因此，應(yīng)不斷探索海上漁業(yè)管理的新機制，在遵循四大原則的基礎(chǔ)上，通過明確漁業(yè)權(quán)客體的界定與構(gòu)建雙層漁業(yè)權(quán)結(jié)構(gòu)，逐步完善漁業(yè)立法;通過建立海域役權(quán)制度，完善海上侵權(quán)補償機制緩和漁業(yè)權(quán)利沖突。針對海洋漁業(yè)發(fā)展面臨的不平衡不充分的問題，"調(diào)結(jié)構(gòu)、補短板"，實現(xiàn)綜合管理。在平衡漁業(yè)權(quán)利，解決相關(guān)爭端的過程中，實現(xiàn)海洋漁業(yè)養(yǎng)殖與捕撈的良性互動與共同協(xié)作，實現(xiàn)可持續(xù)發(fā)展。

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