大數(shù)據(jù)“聚、通、用”的法律困境與出路

彭劍鳴

摘要：

貴州大數(shù)據(jù)“聚、通、用”面臨數(shù)據(jù)聚集速度較低、共享交換水平和數(shù)據(jù)應(yīng)用質(zhì)量不高的問題，主要原因是大數(shù)據(jù)的財產(chǎn)性質(zhì)及其產(chǎn)權(quán)尚未明晰，大數(shù)據(jù)蘊(yùn)含的法律問題始終是大數(shù)據(jù)發(fā)展中的“達(dá)摩克利斯之劍”，大數(shù)據(jù)運(yùn)用的法律邊界并未厘清?？梢圆扇∪缦路绞浇鉀Q：準(zhǔn)確厘定各義務(wù)機(jī)關(guān)在大數(shù)據(jù)“聚、通、用”中的利益分配，優(yōu)化人力資源考核的指標(biāo)體系，確定數(shù)據(jù)挖掘整理者的產(chǎn)權(quán)與責(zé)任，對大數(shù)據(jù)“聚、通、用”中的刑事責(zé)任追究持審慎姿態(tài)，對個人數(shù)據(jù)的挖掘與使用持慎重態(tài)度。

關(guān)鍵詞：

大數(shù)據(jù)；“聚、通、用”；法律困境；對策

中圖分類號：DF0-052

文獻(xiàn)標(biāo)識碼：A

文章編號：1000-5099（2018）04-0120-06

The Legal Predicament and Outlet of the Collection， Sharing and Application

of Big Data： Samples from the Development of the Collection，

Sharing and Application of Big Data in Guizhou Province

PENG Jianming

（Guizhou Police College， Guiyang， Guizhou， 550005， China）

Abstract：

Big data in Guizhu faces problems of slow collection， low-quality sharing， exchange and application， of which the main cause is that the property nature and property rights of big data are undefined so that legal problems in big data plays as “the sword of Damocles” ， and the legal boundary of big data application remains unclear. The solutions are as follows： defining the exact allocation of interest shares for every responsible agencies， improving the evaluation system of human resources， making clear the property rights and responsibility for persons who find and sort out big data， keeping rigorous in criminal accountability and personal data finding and application.

Key words：

big data； collection； sharing and application； law predicament； solution

在信息快速傳遞的背景下，海量數(shù)據(jù)的聚集、各個信息點的聯(lián)通、海量數(shù)據(jù)的使用，既是新時代必須解決的問題，也是世界走向未來的推動力，為此，各種關(guān)乎大數(shù)據(jù)“聚、通、用”的技術(shù)問題、社會管理問題以及相應(yīng)的法律問題應(yīng)運(yùn)而生。本文對大數(shù)據(jù)“聚、通、用”的法律困境及其出路進(jìn)行討論。

一、貴州省大數(shù)據(jù)“聚、通、用”存在的問題①

在“十三五規(guī)劃”期間，貴州省確定了“大扶貧、大數(shù)據(jù)、大生態(tài)”三大戰(zhàn)略行動，目前，大數(shù)據(jù)戰(zhàn)略行動處于如火如荼的發(fā)展態(tài)勢。大數(shù)據(jù)“聚、通、用”是貴州省大數(shù)據(jù)發(fā)展的核心和基礎(chǔ)，充分挖掘大數(shù)據(jù)的商用、政用和民用價值是大數(shù)據(jù)發(fā)展的目標(biāo)。近年來，在大數(shù)據(jù)“聚、通、用”的發(fā)展中出現(xiàn)了一些亟待解決的問題，主要表現(xiàn)為：

（一）數(shù)據(jù)聚集的速度不快

遷入的系統(tǒng)大多數(shù)是門戶網(wǎng)站和小型應(yīng)用系統(tǒng)，對于人口、法人、自然資源和空間地理、宏觀經(jīng)濟(jì)四大基礎(chǔ)數(shù)據(jù)庫等不少數(shù)據(jù)量大、服務(wù)公眾面廣、實時數(shù)據(jù)更新快的應(yīng)用系統(tǒng)尚未遷入平臺。各部門、各市州對政府?dāng)?shù)據(jù)聚集共享的應(yīng)用系統(tǒng)遷入速度緩慢，甚至出現(xiàn)了市州政府自建政府?dāng)?shù)據(jù)中心和異構(gòu)云平臺的苗頭。

（二）數(shù)據(jù)共享交換水平不高

一是數(shù)據(jù)交換共享面窄量少，目前只有工商、稅務(wù)、質(zhì)監(jiān)等少數(shù)部門開展數(shù)據(jù)交換，其他部門的數(shù)據(jù)交換仍然具有很大的拓展空間；二是數(shù)據(jù)煙囪普遍存在，條塊分割的體制成為數(shù)據(jù)互通的重要障礙，中央垂直管理的部門條數(shù)據(jù)難以與各級政府塊數(shù)據(jù)實現(xiàn)共享。有的部委下發(fā)的應(yīng)用系統(tǒng)，省級部門無法整合，數(shù)據(jù)難以導(dǎo)出；三是共享技術(shù)有待提升，數(shù)據(jù)分級分類、數(shù)據(jù)目錄梳理等標(biāo)準(zhǔn)和規(guī)范相對滯后，導(dǎo)致跨部門、跨領(lǐng)域共享難以實現(xiàn)。

（三）數(shù)據(jù)應(yīng)用質(zhì)量不高

不少部門應(yīng)用系統(tǒng)仍屬孤立的信息化應(yīng)用，數(shù)據(jù)整合應(yīng)用水平不高，主要停留在行政審批流程簡化等公共服務(wù)方面，在宏觀經(jīng)濟(jì)決策、經(jīng)濟(jì)運(yùn)行分析等方面跨部門業(yè)務(wù)協(xié)同應(yīng)用較少，政府?dāng)?shù)據(jù)共享價值尚未得到充分發(fā)掘。

二、大數(shù)據(jù)“聚、通、用”中存在問題的原因分析

大數(shù)據(jù)“聚、通、用”中存在的問題固然具有技術(shù)的屬性，但作為理性行動主體的人具有最大化自身利益的趨向，法律則是各行動主體達(dá)成共識的行動邊界，唯有遵守法律規(guī)范，才可能使各主體的利益最大化。故這些技術(shù)問題不過是法律問題的技術(shù)性折射。

（一）大數(shù)據(jù)的財產(chǎn)性質(zhì)及其產(chǎn)權(quán)尚未明晰

經(jīng)濟(jì)學(xué)家假定人是理性的，理性的人獲取利益最為有效的方式即是享有財產(chǎn)權(quán)利并據(jù)此實現(xiàn)各種收益，而且為保障這種利益的持久性，理性的人享有訴訟權(quán)利。

對于貴州省的大數(shù)據(jù)建設(shè)而言，數(shù)據(jù)聚集較慢的原因也許是多方面的，但其中一個較為重要的原因，或許是參與聚集數(shù)據(jù)的主體對于數(shù)據(jù)的性質(zhì)及其可能產(chǎn)生的影響尚不能排除全部疑慮——諸如自己的行為是否損害其他人的權(quán)利，自己的行為是否會遭致不利的法律后果，自己的行為是否在出讓自己的利益，自己出讓利益的行為是否可以獲得相應(yīng)的對價。正是因為法律上的指引并不清楚，以至于人們對自己的行為猶豫不決。

有學(xué)者研究后認(rèn)為：“大數(shù)據(jù)具有財產(chǎn)屬性，是信息財產(chǎn)權(quán)客體，是大數(shù)據(jù)控制人的數(shù)據(jù)資產(chǎn)?！?/p>

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Symbol]A@ 盡管如此，由于尚無相應(yīng)的規(guī)范明確大數(shù)據(jù)的財產(chǎn)性質(zhì)，而所有的大數(shù)據(jù)“聚、通、用”參與者都已經(jīng)預(yù)知其可能會產(chǎn)生相應(yīng)的使用價值，同時，對數(shù)據(jù)的生產(chǎn)、挖掘、編排本身也確實蘊(yùn)含了相應(yīng)的價值，故作為社會活動主體的人對其可能產(chǎn)生的利益密切關(guān)注無可厚非。正因為大數(shù)據(jù)的財產(chǎn)性質(zhì)及其權(quán)利歸屬還沒有相應(yīng)的法律規(guī)范予以調(diào)整，大數(shù)據(jù)“聚、通、用”的各個行為主體采取觀望的策略就可以理解，由此而出現(xiàn)的“聚、通、用”行動遲緩就成為必然。

（二）大數(shù)據(jù)蘊(yùn)含的法律問題始終是大數(shù)據(jù)發(fā)展中的“達(dá)摩克利斯之劍”

就中國社會的管理系統(tǒng)而言，社會管理規(guī)范中存在管理規(guī)則結(jié)構(gòu)斷裂的現(xiàn)象

其中的典型表現(xiàn)在于，中國傳統(tǒng)上是且目前仍然是管理者推動演變的社會，作為社會常設(shè)管理規(guī)范的法律經(jīng)常處于相對滯后狀態(tài)，這種大陸法系國家屢見不鮮的現(xiàn)象因中國社會目前處于急劇變更的時期而表現(xiàn)得尤為突出。

。由于中國社會不時出現(xiàn)未盡符合歷史唯物主義認(rèn)識路徑評價同一事件的現(xiàn)象，加之中國具有較為穩(wěn)定的內(nèi)在行動準(zhǔn)則，而“我們必然是生活在由我們自己的文化所制度化了的那種你我之間涇渭分明的架構(gòu)中”[2]6-7。因此，要求行動者突破既有規(guī)范確定的行動準(zhǔn)則進(jìn)行“創(chuàng)新”，并不能使行動者對既有規(guī)范確定的邊界及其消極法律后果完全釋然，在新規(guī)范確定其行動邊界之前，既有規(guī)范總是高懸于其頭頂之上的“達(dá)摩克利斯之劍”，其行動遲緩就成為題中應(yīng)有之義。

建成法治社會已經(jīng)成為中國社會轉(zhuǎn)型的目標(biāo)，而“法治的基本點是很清楚的，即留給執(zhí)掌強(qiáng)制權(quán)力的行動自由，應(yīng)當(dāng)減少到最低程度”[3]74。這昭示權(quán)利主體的權(quán)利保護(hù)是法治的基礎(chǔ)，限制社會管理者的權(quán)力是法治的外在表現(xiàn)形式。管理者收縮權(quán)力并給予權(quán)利主體廣泛的行動空間，僅僅作為社會的“守夜人”存在于社會之中，是社會保持活力的重要方式；但當(dāng)權(quán)力主體的社會活動和創(chuàng)新主體的行動混同時，就出現(xiàn)了權(quán)利和權(quán)力的混同，此時，權(quán)力主體也不得不顧忌自己作為行動者可能遭致的法律評價，從而使其行動呈克制狀態(tài)。

1.個人權(quán)利的保護(hù)邊界并未解除

現(xiàn)有的各種管理數(shù)據(jù)無一不與人直接相關(guān)，而且保護(hù)人的權(quán)利是社會管理的目的，正如希臘哲學(xué)家普羅泰戈拉所說：“人是萬物的尺度，是存在的事物存在的尺度，也是不存在的事物不存在的尺度?！盵4]87因此，既有法律規(guī)范中對于自然人人身權(quán)利、財產(chǎn)權(quán)利的保護(hù)是明確的。然而，大數(shù)據(jù)的“聚、通、用”必然涉及到個人的人格權(quán)、隱私權(quán)和財產(chǎn)權(quán)，操作者在行動時基于移情心理而產(chǎn)生的內(nèi)心猶豫與行動阻卻是難以克服的；而且，從目前的法律規(guī)范考察，對個人信息數(shù)據(jù)的交易，需要得到個人的許可。因此，行動者難于克服對自己行為可能受到的消極評價的恐慌，在行為上就行動遲緩。

2.法人權(quán)利的保護(hù)邊界并未解除

自法人制度設(shè)立以來，對法人享有的商業(yè)秘密和其他知識產(chǎn)權(quán)的保護(hù)，以及其他權(quán)利的保護(hù)，法律規(guī)范都已經(jīng)定型化；而大數(shù)據(jù)“聚、通、用”之于法人商業(yè)秘密的影響尤為巨大，而且可能因商業(yè)秘密被挖掘而導(dǎo)致關(guān)聯(lián)的其他權(quán)利一并被損害，由此可能產(chǎn)生的法律后果足以令具體實施該項工作的人員提心吊膽。

3.國家安全的邊界并未解除

依據(jù)現(xiàn)行數(shù)據(jù)開發(fā)和數(shù)據(jù)交易的規(guī)范，涉及國家安全的數(shù)據(jù)禁止交易，違反該規(guī)范將要承擔(dān)嚴(yán)重的法律責(zé)任。國家安全具體化為各行業(yè)、各部門日常工作在國家安全層面的要求，同時，由于國家安全法和保密法對保密對象采取概述的方式界定，故關(guān)涉社會生活的各個數(shù)據(jù)均可能存在危害國家安全的隱患。由此，對規(guī)范的敬畏感制約著數(shù)據(jù)的深層挖掘和基礎(chǔ)數(shù)據(jù)的運(yùn)用。

4.公共安全的邊界并未解除

恐怖主義活動已成為危害公共安全的重要行為，為此，刑法諸修正案不斷對恐怖主義行為犯罪化，既表達(dá)了對恐怖主義活動的高度重視，也體現(xiàn)了抑制恐怖主義活動的需求。然而，大數(shù)據(jù)時代的數(shù)據(jù)挖掘和數(shù)據(jù)“聚、通、用”都存在被恐怖活動組織利用以攻擊整個社會的可能性。為此，為了充分保障數(shù)據(jù)安全，設(shè)置相應(yīng)的保障措施，甚至是隔絕保護(hù)措施。

這一系列障礙及其蘊(yùn)含的可能危險，足以使任何一個理性的人對大數(shù)據(jù)的“聚、通、用”保持相對冷靜的態(tài)度，從而使其發(fā)展速度并不如自上而下的管理者所期望，但其中蘊(yùn)含的合理性是值得關(guān)注的。

（三）大數(shù)據(jù)運(yùn)用的法律邊界并未厘清

大數(shù)據(jù)的運(yùn)用是“聚、通、用”的核心。大數(shù)據(jù)的使用主體大致可以劃分為社會管理者、數(shù)據(jù)服務(wù)者、科研群體、消費群體。

1.社會管理者對數(shù)據(jù)的使用

中國的管理架構(gòu)呈現(xiàn)為以“事權(quán)”為核心劃分的狀態(tài)，每一項事權(quán)的數(shù)據(jù)需求和數(shù)據(jù)信息都具有特殊性。大數(shù)據(jù)“聚、通、用”則是將各種事權(quán)項下的數(shù)據(jù)進(jìn)行聚合、融通和使用，從而使過去相對封閉的各種數(shù)據(jù)以“整體”的方式呈現(xiàn)在管理者面前。它不僅使管理者能夠全面了解被管理對象的真實狀態(tài)，而且會影響管理機(jī)構(gòu)對管理對象的評價，甚至?xí)笥夜芾碚咧诠芾韺ο蟮男袆?。由于行政管理?quán)對管理對象產(chǎn)生的影響非常大，故要求管理者只能在其“事權(quán)”范圍內(nèi)對數(shù)據(jù)進(jìn)行相對公允的判斷與運(yùn)用，但這種邊界并沒有清楚地厘定。

2.數(shù)據(jù)服務(wù)者對數(shù)據(jù)的運(yùn)用

數(shù)據(jù)服務(wù)者對數(shù)據(jù)的運(yùn)用表現(xiàn)為通過相應(yīng)的技術(shù)手段對數(shù)據(jù)進(jìn)行挖掘而形成相應(yīng)的服務(wù)數(shù)據(jù)，有的數(shù)據(jù)是其提供免費服務(wù)的方式獲得，有的則通過激勵數(shù)據(jù)上傳者的方式獲得，有的則是以支付費用的方式獲得。這些運(yùn)用方式中，既存在合法的行為，也存在非法的行為，然而，由于大數(shù)據(jù)時代的權(quán)利維護(hù)成本高昂，以致于權(quán)利主體對自身權(quán)利的維護(hù)并不積極，也沒有相應(yīng)的效果，使得數(shù)據(jù)服務(wù)者的數(shù)據(jù)運(yùn)用行為處于不斷觸碰法律規(guī)范邊界的狀態(tài)，甚至出現(xiàn)了不斷損害權(quán)利主體權(quán)利的現(xiàn)象。由于這些行為并未得到及時有效的遏制，甚至一些犯罪行為也沒有得到及時有效的否定性評價，從而產(chǎn)生了不良的示范效應(yīng)，也對數(shù)據(jù)的正?！熬邸⑼?、用”帶來了消極影響。

3.科研群體對大數(shù)據(jù)的運(yùn)用邊界

科學(xué)研究對數(shù)據(jù)的運(yùn)用一直都是世界公認(rèn)的無邊界的行為，直接獲取公開數(shù)據(jù)并用于科研，其合法性自不待言；但大數(shù)據(jù)時代對數(shù)據(jù)的挖掘與運(yùn)用不具有當(dāng)事人同意使用該數(shù)據(jù)的前提條件，已經(jīng)超出了傳統(tǒng)意義上的數(shù)據(jù)獲取與運(yùn)用行為。此時即面臨其獲得數(shù)據(jù)、挖掘數(shù)據(jù)的行動邊界問題。他們獲取、挖掘數(shù)據(jù)研究普遍規(guī)律的問題似乎不涉及邊界問題，可針對個體的研究必然涉及是否對個體的權(quán)利造成損害的問題，但這種邊界并不清楚。

4.數(shù)據(jù)使用者運(yùn)用數(shù)據(jù)的邊界

對于數(shù)據(jù)提供者提供的數(shù)據(jù)，數(shù)據(jù)使用者是否應(yīng)當(dāng)履行注意義務(wù)，以及在何種程度上履行注意義務(wù)，尤其是在關(guān)涉前文所述的諸多法律邊界時，數(shù)據(jù)使用者是否應(yīng)當(dāng)注意，對此也沒有進(jìn)行深入的討論。

在邊界沒有厘清的背景下，中國人對自己的行為呈現(xiàn)出兩種不同的選擇趨勢：一種是因為沒有清楚的邊界而放縱自己的行為，即使損害其他主體的權(quán)利甚至是民族利益、國家利益也在所不惜；另一種則截然相反，基于對法律規(guī)范可能對其行為產(chǎn)生的消極評價而固步自封，從而對大數(shù)據(jù)時代的各種行為保持高度的克制?；谥袊鴩裥缘膶徱?，之于大數(shù)據(jù)的發(fā)展采取的這兩種策略也許都無可厚非，但由于大數(shù)據(jù)時代已經(jīng)到來，而且大數(shù)據(jù)對未來社會的影響已初見端倪，故厘清行動邊界或許更有利于大數(shù)據(jù)的“聚、通、用”。

三、相應(yīng)的對策研究現(xiàn)狀

（一）個人權(quán)利的保護(hù)

保護(hù)個人權(quán)利不僅是法治社會的基本原則，也是人文主義精神在當(dāng)代的要求，因此，個人權(quán)利保護(hù)是大數(shù)據(jù)“聚、通、用”邁不過去的一道坎。有學(xué)者明確提出：“個人信息權(quán)具有與大數(shù)據(jù)時代特征相適應(yīng)的獨特內(nèi)涵，其范圍、內(nèi)容均無法為其他權(quán)利所替代，社會情況的深刻變化呼喚個人信息權(quán)的誕生。在法律屬性上個人信息權(quán)是一項獨立的人格權(quán)?！盵5]有的學(xué)者基于對現(xiàn)行個人信息保護(hù)模式的反思，認(rèn)為采取現(xiàn)行個人信息利用的法律措施已不具有現(xiàn)實可操作性：“在大數(shù)據(jù)時代，保障個人信息安全的著力點應(yīng)聚焦于：改變個人信息收集的‘個人許可模式，讓數(shù)據(jù)使用者承擔(dān)責(zé)任；推行新技術(shù)‘差別隱私，用于保障個人信息安全；制定《個人信息保護(hù)法》，以加強(qiáng)互聯(lián)網(wǎng)個人信息的保護(hù)?！盵6]

征求每一個權(quán)利主體的同意是不現(xiàn)實的，而數(shù)據(jù)挖掘是一種專門的技術(shù)手段，使用者基于技術(shù)優(yōu)勢而進(jìn)行的利用已遠(yuǎn)遠(yuǎn)超出了公眾的想象。因此，將責(zé)任加于使用者，同時按照信息的無危害適用、輕度危害適用、重度危害適用而賦予使用者不同的義務(wù)要求，在保護(hù)個人權(quán)利的前提下推動大數(shù)據(jù)時代各種信息的使用，以便于更好地適應(yīng)大數(shù)據(jù)時代所面臨的各種機(jī)遇與挑戰(zhàn)。但將數(shù)據(jù)中關(guān)聯(lián)個人權(quán)利的注意義務(wù)和責(zé)任追究加諸數(shù)據(jù)使用者，其中蘊(yùn)含的風(fēng)險也是顯而易見的，因為“人們是理性的，這樣一個簡單設(shè)定很有用，但人們也知道它太夸張。正如赫伯特·西蒙曾特別強(qiáng)調(diào)的，人們都只有有限的認(rèn)知能力。然而，認(rèn)知能力中的某些局限卻可以相當(dāng)容易地與理性行動的基本模式相協(xié)調(diào)”[7]191。數(shù)據(jù)使用的風(fēng)險判斷取決于使用者，難于切實對數(shù)據(jù)使用者的使用行為劃出清晰的邊界。

（二）數(shù)據(jù)權(quán)利的保護(hù)

對數(shù)據(jù)挖掘者的數(shù)據(jù)權(quán)利，有學(xué)者已予以充分注意，認(rèn)為“大數(shù)據(jù)具有財產(chǎn)屬性，是信息財產(chǎn)權(quán)客體，是大數(shù)據(jù)控制人的數(shù)據(jù)資產(chǎn)”[1]，而且有學(xué)者已明確提出對該數(shù)據(jù)權(quán)利應(yīng)當(dāng)予以充分保護(hù)，因為“大數(shù)據(jù)交易平臺的建立讓信息不再是一座座孤島。然而我國大數(shù)據(jù)交易尚處于起步階段，在相關(guān)法律政策缺失的情況下，大數(shù)據(jù)交易面臨著巨大的產(chǎn)權(quán)風(fēng)險”[8]。目前，各個數(shù)據(jù)交易中心雖然有自行采取的保密措施，但通過制度建構(gòu)更有利于解決數(shù)據(jù)產(chǎn)權(quán)人之間財產(chǎn)權(quán)利的保護(hù)，保障數(shù)據(jù)交易，加速數(shù)據(jù)流通與運(yùn)用，有利于推動數(shù)據(jù)的“聚、通、用”。

由于目前大數(shù)據(jù)交易中心尚屬于相對稀缺的資源，故中介機(jī)構(gòu)和數(shù)據(jù)賣方、買方之間的利益分配機(jī)制大多通過個別協(xié)商或者中介機(jī)構(gòu)定價的方式實現(xiàn)。該方式在數(shù)據(jù)交易初期似乎是適宜的，但伴隨著社會的演變，應(yīng)當(dāng)建構(gòu)相對穩(wěn)定的方式，以促進(jìn)交易雙方、交易中心均能夠獲得中位的利益，從而有利于長期合作機(jī)制的建構(gòu)。

（三）促進(jìn)大數(shù)據(jù)“聚、通、用”的制度建構(gòu)

有學(xué)者從政務(wù)數(shù)據(jù)的開放、共享技術(shù)及法律與資源進(jìn)行分析，“發(fā)現(xiàn)當(dāng)前我國政務(wù)大數(shù)據(jù)開放與共享的現(xiàn)有障礙是頂層設(shè)計仍不完善，相關(guān)法律法規(guī)較為滯后，部門之間存在壁壘，缺少統(tǒng)一的元數(shù)據(jù)標(biāo)準(zhǔn)，政務(wù)大數(shù)據(jù)開放與共享過程中供給與需求脫節(jié)以及公民隱私權(quán)面臨侵犯的風(fēng)險”，并由此提出以下觀點：“在大數(shù)據(jù)時代應(yīng)建立全面開放、協(xié)同共享、平等對待、知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)和隱私保護(hù)等基本準(zhǔn)則，以公共價值為基本取向全面實現(xiàn)政務(wù)大數(shù)據(jù)的開放與共享?！盵9]這提供了政務(wù)數(shù)據(jù)開放與共享的制度建構(gòu)設(shè)想。

相對于商業(yè)數(shù)據(jù)、個人數(shù)據(jù)而言，政務(wù)數(shù)據(jù)開放、共享的制度建設(shè)可能相對簡單，因為法律規(guī)范已規(guī)定政務(wù)數(shù)據(jù)應(yīng)當(dāng)公開，并可以在此基礎(chǔ)上公開使用。然而，對于商業(yè)數(shù)據(jù)、個人數(shù)據(jù)的開發(fā)與共享，也許是大數(shù)據(jù)時代需要重點建構(gòu)的制度。

四、解決大數(shù)據(jù)“聚、通、用”困境的法律路徑

就貴州省大數(shù)據(jù)“聚、通、用”目前面臨的困境而言，應(yīng)當(dāng)處理好以下法律關(guān)系：

（一）各個政務(wù)機(jī)構(gòu)之間的法律關(guān)系

從經(jīng)濟(jì)學(xué)的視角審視，由于大數(shù)據(jù)的“用”蘊(yùn)含了巨大的商業(yè)利益，各個建設(shè)主體對大數(shù)據(jù)的建設(shè)都抱有極大的熱情。中國社會的管理機(jī)構(gòu)具有經(jīng)濟(jì)建設(shè)和社會管理的雙重職能，而且，前者在經(jīng)濟(jì)社會管理中占比較重。因而，大數(shù)據(jù)“聚、通、用”建設(shè)應(yīng)處理好各個政務(wù)機(jī)關(guān)之間的利益分配關(guān)系，否則，就會在大數(shù)據(jù)“聚、通”中出現(xiàn)各種困難，而消解這些困難非常艱難，即使是依賴行政措施強(qiáng)制推進(jìn)，也會因各個主體的內(nèi)心抵觸而使數(shù)據(jù)質(zhì)量不高。

（二）干部評價指標(biāo)的優(yōu)化

有學(xué)者指出：“官僚行政人員必須以社會所認(rèn)可的目的為主，在其中找尋自己主觀的行動意義，而政治家則為它自己行動的意義關(guān)聯(lián)去創(chuàng)造出社會的認(rèn)同。”[10]139也即獲得群體認(rèn)同是絕大多數(shù)行政管理人員行動的重要追求，在中國語境中則表現(xiàn)為人力資源管理機(jī)構(gòu)對其行動的肯定性評價。

在大數(shù)據(jù)建設(shè)時代，大數(shù)據(jù)建設(shè)所取得的成就對各個管理者、行動者獲得人力資源管理部門的肯定性評價及其未來的發(fā)展具有重要作用；而且，與生態(tài)建設(shè)比較，大數(shù)據(jù)建設(shè)因參照標(biāo)準(zhǔn)相對較低而更容易獲得肯定。因此，他們做大數(shù)據(jù)的熱情更高，工作的力度更大。

為推動大數(shù)據(jù)“聚、通、用”的有效展開，人力資源管理部門可以在現(xiàn)行制度架構(gòu)中平衡大數(shù)據(jù)建設(shè)和其他建設(shè)的評價指標(biāo)，傳遞人力資源管理評價管理者工作成就的價值取向，促使其更加理性地選擇自己的行動。

（三）確定數(shù)據(jù)挖掘整理者的產(chǎn)權(quán)與責(zé)任

1.產(chǎn)權(quán)

（1）數(shù)據(jù)挖掘者與加工者的權(quán)利。對網(wǎng)絡(luò)使用者因cookies軟件而留下的使用痕跡，數(shù)據(jù)收集者和挖掘者充分利用并整理形成的數(shù)據(jù)信息，較原始數(shù)據(jù)具有聚集性強(qiáng)、信息量大的優(yōu)勢；而且，經(jīng)過信息加工形成的新數(shù)據(jù)文件，更便于網(wǎng)絡(luò)用戶使用。對此，有學(xué)者研究指出：“用鄰接權(quán)法保護(hù)大數(shù)據(jù)不僅有較好的適用性和制度上的比較優(yōu)勢，而且有可資借鑒的國際立法先例，同時我國司法實踐亦有相近似的嘗試。大數(shù)據(jù)鄰接權(quán)法律體系的內(nèi)容包括主體與客體、權(quán)利類型、權(quán)利行使限制、保護(hù)期、侵權(quán)行為及侵權(quán)認(rèn)定、法律責(zé)任和責(zé)任豁免、舉證規(guī)則。”[11]該觀點可以有效解決數(shù)據(jù)挖掘、加工者的權(quán)利保護(hù)，從而保護(hù)其在大數(shù)據(jù)時代的行動積極性。

（2）委托加工既有成果的數(shù)據(jù)化權(quán)利。對以專項委托并支付費用方式將既有成果數(shù)據(jù)化的行為，應(yīng)當(dāng)在項目書、合同書中確定數(shù)字化之后的成果的產(chǎn)權(quán)。不過，鑒于目前貴州省大數(shù)據(jù)建設(shè)主要由管理機(jī)構(gòu)推動，建議在合同書、項目書中約定為一次性轉(zhuǎn)讓著作權(quán)，以利于厘清權(quán)利邊界，避免今后可能出現(xiàn)的糾紛。

2.責(zé)任

本著權(quán)利與義務(wù)對稱的基本原則，既然數(shù)據(jù)挖掘、整理者享有權(quán)利，則其也應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)的義務(wù)——包括相應(yīng)的民商事義務(wù)和行政管理中的義務(wù)。有學(xué)者稱，由數(shù)據(jù)使用者承擔(dān)相應(yīng)責(zé)任的意見是可取的，但對單純的數(shù)據(jù)消費者而言，由其承擔(dān)責(zé)任則似乎不當(dāng)。

（四）追究大數(shù)據(jù)“聚、通、用”行為的刑事責(zé)任應(yīng)持審慎態(tài)度

大數(shù)據(jù)“聚、通、用”關(guān)涉諸多法律關(guān)系，而刑法則調(diào)整其中嚴(yán)重?fù)p害權(quán)利人利益和社會公共利益的行為?！爸袊司邆浜芏嗔钊速澆唤^口的素質(zhì)，尊重律法，仿佛是他們的一大天性?！袊俗鹬芈煞?，因為他們怕吃官司……?！盵12]123需要注意的是，此處的“律法”更多的是指刑事法律。一旦存在刑事法律的威懾，在充分發(fā)揮主觀能動性從事創(chuàng)造性活動時，行為人一般會采取克制態(tài)度。然而，作為一個新生事物，大數(shù)據(jù)“聚、通、用”對人類社會的影響尚不確定?！芭c‘邪惡共存并非易事?！绻谀承┣樾蜗聦τ谛淌轮撇玫氖褂蒙写鏍幾h，那么選擇不為似乎就是我們所能做出的最好的答案?！盵13]255故對于大數(shù)據(jù)時代行為人挖掘、聚集數(shù)據(jù)行為的犯罪化，應(yīng)當(dāng)持慎重態(tài)度。

當(dāng)然，對刑法典已經(jīng)明確規(guī)定的犯罪行為，行為人在大數(shù)據(jù)“聚、通、用”中涉嫌犯罪的，應(yīng)當(dāng)依據(jù)刑法規(guī)定并按照刑法理論的指引認(rèn)真甄別，避免司法過錯的出現(xiàn)。

（五）對個人數(shù)據(jù)的挖掘與使用持慎重態(tài)度

人本主義思想是人類社會前行至今的重要動力，秩序建構(gòu)的目的之一即是充分保護(hù)個人權(quán)利。在大數(shù)據(jù)時代，人一旦喪失了人格權(quán)，則將喪失所有的尊嚴(yán)和自由，故對個人數(shù)據(jù)的“聚、通、用”應(yīng)持審慎態(tài)度。然而，大數(shù)據(jù)“聚、通、用”又不可能離開作為社會活動主體的“人”（包括法人），但分別征求每一個人的意見并獲得授權(quán)是不可能的，而且實際生活已經(jīng)昭示了個人數(shù)據(jù)在未經(jīng)權(quán)利主體個別同意的狀態(tài)下被海量挖掘與使用?；诖?，似乎可以考慮通過規(guī)范的修改與設(shè)置，設(shè)定為以同意授權(quán)為原則而申明不同意授權(quán)為例外。在規(guī)范中應(yīng)當(dāng)明確，對個人信息挖掘與使用而產(chǎn)生的經(jīng)濟(jì)利益和社會管理利益，源數(shù)據(jù)主體享有一定的份額，且該部分收益用于公共事業(yè)，對該部分收益及其用途應(yīng)當(dāng)向社會公開。

五、結(jié)語

無論我們愿意還是不愿意，大數(shù)據(jù)時代已經(jīng)到來，是隨波逐流還是趁勢而起積極應(yīng)對，兩種不同的態(tài)度或許會產(chǎn)生迥然不同的結(jié)果?！白杂膳c秩序不是相互矛盾的，而是相輔相成的?！盵14]28積極處理好完全競爭環(huán)境下的產(chǎn)權(quán)劃分，或許有利于推動大數(shù)據(jù)時代自由與秩序價值的協(xié)調(diào)性實現(xiàn)。

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