論我國貿(mào)易政策透明度安排機(jī)制的調(diào)整與對策

祝利

〔內(nèi)容提要〕2017年《貿(mào)易便利化協(xié)定》正式對我國生效，這是WTO多哈回合談判以來少數(shù)達(dá)成的成果之一，因此需要我國對相關(guān)規(guī)定作出具體調(diào)整。同時，國際貿(mào)易與投資體系在特朗普政府上臺后面臨了空前艱難時刻，無論是區(qū)域自由貿(mào)易談判，抑或是雙邊貿(mào)易投資談判都在加快推進(jìn)。為了彌合談判分歧，需要中方對現(xiàn)有的涉及貿(mào)易透明度問題及目前發(fā)展出的新要求進(jìn)行整理，以幫助我國更好地認(rèn)識到不同地區(qū)、不同國家間的訴求及差距，使得中方能夠及時回應(yīng)相關(guān)關(guān)切并作出一定程度的調(diào)整，為未來與不同國家及地區(qū)間的合作及協(xié)定談判設(shè)立打下良好的基礎(chǔ)。

〔關(guān)鍵詞〕透明公開 公眾評議 貿(mào)易政策

2017年2月22日，作為多哈回合談判成果之一的《貿(mào)易便利化協(xié)定》（簡稱“TCF"）正式生效。而中國早在2015年9月4日就已經(jīng)正式接受了該協(xié)定，因此該協(xié)定也將開始對我國產(chǎn)生正式的拘束力。而其中作為第一部分的前6條，分別從信息的公布與通知、司法或行政裁決程序及結(jié)果、其他增強(qiáng)透明度和公正措施以及進(jìn)出口規(guī)費(fèi)的一般紀(jì)律上提出了比WTO協(xié)定更高、更精細(xì)化的要求，也會對我國對外貿(mào)易和區(qū)域貿(mào)易自由化產(chǎn)生深遠(yuǎn)的影響。在2018年11月舉行的中國國際進(jìn)口博覽會上，習(xí)總書記表示中方愿意深化改革、開放市場，相信在各方大力支持和共同努力下，中國能夠?yàn)樯罨瘒H經(jīng)貿(mào)合作、推進(jìn)共建“一帶一路”、促進(jìn)經(jīng)濟(jì)全球化搭建新的平臺，為增進(jìn)各國人民福祉、推動構(gòu)建人類命運(yùn)共同體作出積極貢獻(xiàn)。在上述雙重背景下，中方需要相應(yīng)地調(diào)整自身的貿(mào)易政策透明度安排，以幫助中方在未來國際貿(mào)易與投資體系中深入合作打下牢固基礎(chǔ)。

一、中方在新協(xié)定下關(guān)于透明度安排上的挑戰(zhàn)

（一）憲法中對知情權(quán)保護(hù)的缺失

《中華人民共和國憲法》第2條規(guī)定，“我國的一切權(quán)利屬于人民，管理國家的權(quán)利也屬于人民”。人民在管理國家的過程中自然有權(quán)利知道政府在做什么。這為我國公民的知情權(quán)獲取行政信息提供了憲法依據(jù)。但是，根據(jù)憲法35條規(guī)定，知情權(quán)并沒有被納入到公民的基本政治權(quán)利當(dāng)中，也有學(xué)者提出“知情權(quán)隱含在言論自由之中”。但是，作為規(guī)定我國公民一般性權(quán)利的根本大法，憲法在這方面有所缺失。

（二）國家層面重視較晚，行政信息公開制度建設(shè)起步慢

一直以來，與WTO透明度標(biāo)準(zhǔn)相關(guān)的行政公開制度在中國得不到應(yīng)有的關(guān)注。民眾對相關(guān)政府信息的公開也并沒有如此熱衷。在1996年之前，國家法律層面的信息公開問題，只在《統(tǒng)計(jì)法》《檔案法》和《價格法》當(dāng)中有極個別的條文進(jìn)行討論。而且，這些法律條文所涉及的政府應(yīng)當(dāng)公開的信息也都是不全面的，僅僅集中在統(tǒng)計(jì)資料、檔案資料和價格等方面;1996年后，《行政處罰法》《行政復(fù)議法》和《政府采購法》相繼公布，行政處罰、復(fù)議和政府采購方面的法律被納入到政府信息公開的范疇。2001年，中國加入世貿(mào)組織公開承諾加強(qiáng)政府信息公開的建設(shè)。2007年，國務(wù)院制定的《政府信息公開條例》將涉及公民切身利益和應(yīng)當(dāng)公眾參與的事項(xiàng)、依職權(quán)等應(yīng)當(dāng)公布的事項(xiàng)劃入到行政公開當(dāng)中，至此，在這個大原則下我國政府信息公開制度才得以完善。但是，到目前為止，由于部門眾多，加之各部門之間存在聯(lián)合制定法律等情形，導(dǎo)致現(xiàn)有的公開體系仍舊是分別負(fù)責(zé)、分別解釋，并沒有統(tǒng)一的相應(yīng)網(wǎng)站或者刊物予以統(tǒng)一提供相應(yīng)的政策法規(guī)。

（三）地方層面立法層次和解釋繁雜

現(xiàn)有的地方政府基本上提供相應(yīng)的門戶網(wǎng)站，但相應(yīng)的信息公開仍不充分，有的網(wǎng)站常年無人維護(hù)管理，也沒有更新。如何適應(yīng)互聯(lián)網(wǎng)大潮下的政府信息公開制度依然是個難題。在目前的模式下，行政立法和規(guī)范性文件的區(qū)分似乎也不是那么清晰。一般認(rèn)為，靜態(tài)的行政立法指的是行政法規(guī)和規(guī)章。而規(guī)范性文件是指行政主體未實(shí)施法律和執(zhí)行政策，在法定權(quán)限內(nèi)制定的除行政立法以外的決定、命令等普遍性行為規(guī)則的總稱，俗稱“紅頭文件”。政府往往喜歡通過使用紅頭文件的形式來解決問題，而忽略了其更重要的內(nèi)在特質(zhì)，即將更加便利、缺乏公眾參與和立法程序的政府文件作為適法依據(jù)。這種在地方泛濫開來的文件同樣讓眾多外國政府、爭端解決機(jī)構(gòu)和企業(yè)丈二和尚摸不著頭腦，甚至基于我國法院也對此標(biāo)準(zhǔn)不一，2018年2月7日《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國行政訴訟法〉的解釋》正式對這一問題進(jìn)行區(qū)分，主要集中在權(quán)限審查的方式上進(jìn)行討論，但是這種審查方式應(yīng)當(dāng)注意其重點(diǎn)參照的仍舊是行政立法與規(guī)范性文件在內(nèi)容上的區(qū)別。因?yàn)樯婕肮駲?quán)利義務(wù)的規(guī)范是只有立法才可以做的，規(guī)范性文件只能居于立法之下在已確定的權(quán)利范圍內(nèi)細(xì)化規(guī)范和適用。但是，我國現(xiàn)實(shí)的狀況卻遠(yuǎn)不是這樣的。

二、世界范圍內(nèi)透明度安排上的新突破與發(fā)展

（一）美國2012BIT范本及相關(guān)FTA的改進(jìn)

和美國2004年BIT相比，美國2012年BIT范本重點(diǎn)修改了透明度條款。這個條款也因此成為了2012BIT范本的亮點(diǎn)。2004年BIT范本要求締約方事先公布普遍適用的法律、行政法規(guī)和司法判決。但是，美—韓FTA和2012BIT范本在此基礎(chǔ)上做了更加細(xì)致的規(guī)定，涉及公布渠道、程序和在立法時向公眾征詢意見的時間。盡管美—韓FTA也要求東道國征求公眾對于擬施行的法律法規(guī)的意見，但征詢意見的時間僅僅只有40日。因此，美國2012BIT范本實(shí)際上提高了透明度的相關(guān)要求。

更重要的是，與美國2004BIT范本和美—韓FTA不同的是，2012BIT范本增加了全新的規(guī)則制定標(biāo)準(zhǔn)，締約一方必須許可締約另一方的經(jīng)營者參與制定中央政府機(jī)構(gòu)規(guī)定的標(biāo)準(zhǔn)條件。但是，中國的BIT和美—韓FTA、美國2012BIT范本對透明度的要求存在四點(diǎn)不同：一是中—日—韓投資協(xié)定和中—加BIT都沒有詳細(xì)規(guī)定相關(guān)措施要通過何種渠道公布。二是中—日—韓投資協(xié)定并沒有要求每一個可能影響投資的規(guī)定公布以征求意見，除非該規(guī)定嚴(yán)重影響相關(guān)投資條約的實(shí)行和運(yùn)作。與中—日—韓投資協(xié)定不同的是，中—加BIT僅鼓勵，而不是施加義務(wù)，締約方應(yīng)事先公布任何可能會采納的措施并且提供公眾合理評價的機(jī)會。三是無論上述兩個協(xié)議當(dāng)中都沒有要求回應(yīng)征求的公眾意見。四是關(guān)于制定標(biāo)準(zhǔn)時的公眾參與，上述兩個協(xié)議也都沒有提及。只有在中國—新西蘭FTA中，締約方同意為制定與標(biāo)準(zhǔn)相關(guān)的措施成立一個委員會、團(tuán)體或網(wǎng)絡(luò)?？傊@些區(qū)別反映出中國和美國在現(xiàn)有的BIT實(shí)踐中的差距，這些差距會影響到日后中國在貿(mào)易合作框架談判時的規(guī)則制定。

（二）與歐洲達(dá)成FTA協(xié)定中的透明度關(guān)注點(diǎn)

在2016年4月進(jìn)行的日歐FTA談判中，雙方主要涉及到海關(guān)和貿(mào)易變化措施，集中于進(jìn)行海關(guān)合作，在透明度、海關(guān)程序、簡化海關(guān)手續(xù)、公開透明度部分費(fèi)用問題達(dá)成一致，可以發(fā)現(xiàn)，雙方未就司法透明度和其他行政上的透明度作出要求和安排。而印歐之間的貿(mào)易談判目前仍在進(jìn)行中，其中透明度也是雙方的焦點(diǎn)問題之一，因?yàn)橛《鹊恼Y(jié)構(gòu)更加松散，經(jīng)濟(jì)結(jié)構(gòu)、人口構(gòu)成、宗教與種族矛盾等問題都會成為未來的阻礙之一，而這也導(dǎo)致透明度問題更加難以明確。歐盟倡導(dǎo)政府需要與經(jīng)濟(jì)體之間進(jìn)行協(xié)商，使得部分可開放的文件能為公眾所獲得，以增加政策和貿(mào)易現(xiàn)實(shí)情況的透明度。如歐盟在與印度談判過程中，與歐洲企業(yè)聯(lián)系緊密，歐盟貿(mào)易總司已經(jīng)向游說團(tuán)體發(fā)出與歐印自由貿(mào)易協(xié)定相關(guān)的全部17個文件，如商務(wù)談判、歐洲食品和飲料聯(lián)合會等。而這些信息本身包含了許多政府不愿公開的敏感信息，包括關(guān)稅削減、服貿(mào)、貨貿(mào)及投資、政府在溝通領(lǐng)域內(nèi)的標(biāo)準(zhǔn)問題。歐盟和印度都注意到了公開必然會涉及到敏感議題和機(jī)密事項(xiàng)，可能會對談判造成不利的影響，但仍然需要在維護(hù)國家安全議題上尊重公眾的知情權(quán)和披露義務(wù)。

根據(jù)歐盟政策研究中心2016年出具的《明日絲路：中歐自貿(mào)協(xié)定評估》中的報(bào)告顯示，目前歐盟對于中方談判仍舊存在的問題集中于以下幾個方面：一是關(guān)于動植物檢疫措施的問題。報(bào)告聲明，中方在食物、動物飼養(yǎng)和植物健康方面仍存在系統(tǒng)性的問題。中方過于注重技術(shù)性問題，并且建立了一整套極為密集的技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)測試項(xiàng)目，并試圖在該問題上得到支持，包括WTO在內(nèi)的機(jī)構(gòu)公開批評中國在動植物檢疫上的方法，尤其是中國不同層級的政府部門以及過多的政策和法令缺乏透明度及規(guī)律，使得近2032項(xiàng)動植物產(chǎn)品需要滿足8個數(shù)據(jù)等級的關(guān)稅。二是源自投資領(lǐng)域。中歐關(guān)于投資協(xié)定的談判始于2012年9月，初步設(shè)想是先達(dá)成一個較小范圍的投資協(xié)定，再將投資協(xié)定逐步擴(kuò)大到FTA。在2016年，雙方達(dá)成一致，直接就貿(mào)易和投資問題展開大范圍的談判，關(guān)于投資協(xié)定方面，歐盟希望提升雙方在多個領(lǐng)域的市場準(zhǔn)入機(jī)會，同時對投資者和投資提供一個更高水平、更加平衡的保護(hù)，而中方目前存在透明度、許可和授權(quán)程序都將會是歐盟非常在意的問題。其他投資領(lǐng)域的問題，在于部分歐盟企業(yè)抱怨中國在執(zhí)行競爭政策時尤其是關(guān)于并購交易的審查，其程序規(guī)則透明度及執(zhí)行透明度上在不同地域都存在問題，中方更加傾向于在FTA中就相關(guān)并購審查僅作原則上的規(guī)定，但是歐盟更加希望中方細(xì)化條款并作出一定的承諾。歐盟不希望只寄托于軟法，如基于合適的公正基礎(chǔ)上可以允許特殊補(bǔ)貼，但全面和無止境的補(bǔ)貼則應(yīng)全面禁止。

（三）CPTPP中的透明度條款及啟示

CPTPP將對于透明度的要求規(guī)定在協(xié)議第26章B部分，該部分探討包括公開、行政程序、復(fù)議和申訴、通知等四個方面透明度問題。在公開層面要求上，CPTPP給出了60天的中央政策反饋及評論時間，這一要求與目前中方在WTO層面的時間上不作要求相比帶有更強(qiáng)的規(guī)范性和強(qiáng)制性。同時，鼓勵各國盡量對反饋到的情況進(jìn)行公開解釋，而中方目前來說尚無此義務(wù)，也需要對此盡快調(diào)整;在行政程序?qū)用?，CPTPP則更加嚴(yán)謹(jǐn)，要求每一次對個體作出行政行為時需要闡明其所做行為的合法性與合理性，以及為什么相應(yīng)的法律依據(jù)可以一般性的適用在其身上。但是，該條也為自己做了妥協(xié)，即受影響者針對行政行為的任何請求不得損害公共利益，這變相地留給了國家自主判斷和解釋的空間;在救濟(jì)途徑上，各國應(yīng)當(dāng)規(guī)定自身的復(fù)議及申訴途徑，雖然我國現(xiàn)有的《行政復(fù)議法》和《行政訴訟法》非常明確救濟(jì)路徑及方式，但是鑒于法院與地方政府的財(cái)政關(guān)系，以及政府對行政行為自我糾錯的非合理期待，我國在此方面仍有待提高;在通知層面，本條不再涉及個體而是各締約方之間的通知關(guān)系，要求就重大政策和法律規(guī)范等通過聯(lián)絡(luò)點(diǎn)以官方形式予以互相通報(bào)，在另一方要求回應(yīng)相關(guān)問題時應(yīng)當(dāng)作出及時的回應(yīng)，并告知進(jìn)一步實(shí)施的理由與措施。這條的規(guī)定很顯然非常繁瑣，對于中方的義務(wù)而言，并沒有相關(guān)規(guī)定，因?yàn)橐环綄?shí)施的任何措施如果都需要評估影響并且及時通知，那么這個影響的標(biāo)準(zhǔn)在哪里，如果大多數(shù)措施都可能產(chǎn)生影響怎么辦，是否單純指一方中央政府層面的要求還是包括地方政府層面，這些都有待商榷。因此，這條的實(shí)施無疑增加了各方成員極大的工作量和負(fù)擔(dān)。

三、上海自貿(mào)試驗(yàn)區(qū)中透明度安排上的突破

上海自貿(mào)試驗(yàn)區(qū)在發(fā)布渠道、征求公眾意見和回復(fù)意見方面已經(jīng)進(jìn)行了有益嘗試。一是《上海自貿(mào)試驗(yàn)區(qū)條例》第54條規(guī)定管委會應(yīng)當(dāng)收集國家和本市關(guān)于自貿(mào)試驗(yàn)區(qū)的法律法規(guī)規(guī)章、政策、辦事程序等信息，在上海自貿(mào)試驗(yàn)區(qū)門戶網(wǎng)站上公布。該規(guī)定旨在統(tǒng)一公布信息的渠道。就中方對外有關(guān)BIT的投資措施而言，《國際商報(bào)》和中國商務(wù)部官網(wǎng)可以成為公布信息的指定渠道。二是和《立法法》相比，《上海自貿(mào)試驗(yàn)區(qū)條例》第52條明確規(guī)定上海市政府應(yīng)當(dāng)主動公開有關(guān)自貿(mào)試驗(yàn)區(qū)的地方性法規(guī)、政府規(guī)章、規(guī)范性文件內(nèi)容的草案，征求社會大眾的意見。在制定《上海自貿(mào)試驗(yàn)區(qū)條例》的過程中，條例草案提前15天（從2014年4月23日到5月8日）在上海自貿(mào)試驗(yàn)區(qū)官網(wǎng)上發(fā)布。該條例并沒有明確地規(guī)定擬公布的法律法規(guī)征求意見的時間，因此并不確定向公眾公布15天是否會成為未來的慣例。在商務(wù)部和發(fā)改委的實(shí)踐中，征求意見的時間可以持續(xù)14—30日。美國2012BIT范本第11條第三項(xiàng)b款則建議在大多數(shù)情況下征求意見時間應(yīng)不少于60日。三是《上海自貿(mào)試驗(yàn)區(qū)條例》第52條規(guī)定上海市政府在通過并公布法規(guī)后，應(yīng)當(dāng)重視征求意見期間所征求到的意見，并且在公布和實(shí)施之間應(yīng)當(dāng)預(yù)留合理期限。2015年修訂的《立法法》第37條是參考《上海自貿(mào)試驗(yàn)區(qū)條例》第52條制定的，這兩個條款都給立法者施加了更嚴(yán)格的向公眾征集意見的要求。但是，與美國的BIT范本建議相比較，該條例沒有明確規(guī)定政府應(yīng)如何回應(yīng)公眾意見并且什么樣的意見應(yīng)該得到回應(yīng)。美國2012BIT范本第11條第3款為條例中的52條實(shí)施提供了參考，上海市政府無需對有關(guān)自貿(mào)試驗(yàn)區(qū)的法律法規(guī)草案征求意見期間所有征求到的意見進(jìn)行回復(fù)，但是需要回復(fù)其中重要的、實(shí)質(zhì)性的意見。

四、中國未來透明度調(diào)整的具體方向

對于公布渠道和征求公眾意見方面，上海自貿(mào)試驗(yàn)區(qū)的有益經(jīng)驗(yàn)可以用來作為中國未來關(guān)于透明度安排的借鑒，中國也應(yīng)該能夠接受TPP和美國2012BIT范本項(xiàng)下的相關(guān)要求。尚未解決的問題是征求意見的時間究竟應(yīng)該有多長。如果按照中國現(xiàn)行的時間而言，似乎和美國倡導(dǎo)的最高標(biāo)準(zhǔn)有所差距，但我們實(shí)際上應(yīng)給予相關(guān)利益方更多時間的考量，至少需要30天時間來讓相關(guān)方及時了解和作出回應(yīng)。而相對于回應(yīng)公眾意見而言，其挑戰(zhàn)的難度更大，因?yàn)橹袊牧⒎ㄕ卟]有回應(yīng)公眾意見的傳統(tǒng)?！渡虾Ｗ再Q(mào)試驗(yàn)區(qū)條例》和2015年修訂的《立法法》里的相關(guān)規(guī)定與美國2012BIT范本十分接近，這彰顯出了中國立法者的決心。中國立法者應(yīng)該回復(fù)征求期間重要的和實(shí)質(zhì)性的意見并且解釋對公布的最終版本的實(shí)質(zhì)性修改。否則，民眾并不知曉立法者是否考慮了他們的意見。在未來中國打造更高規(guī)格的BIT時，需要這樣的舉措來滿足國際更高標(biāo)準(zhǔn)的要求，也將會提升中國立法的質(zhì)量和民主性;在設(shè)立咨詢點(diǎn)予以咨詢這點(diǎn)上，中國實(shí)際上已經(jīng)采取了措施。但是，隨著中國《行政許可法》等的修改以及中央“精簡行政”思路的踐行，是否在未來可以考慮“一個窗口對外”，多部門聯(lián)合設(shè)立一個諸如“行政辦事大廳”一樣的“行政咨詢窗口”來負(fù)責(zé)匯總咨詢議案和統(tǒng)一答復(fù)。在行政執(zhí)法和司法上的問題主要是指正當(dāng)程序和反腐問題。中國加強(qiáng)正當(dāng)程序的難度在逐漸減小，因?yàn)榻陙頍o論是《行政復(fù)議法》和《行政訴訟法》的修改，還是《行政強(qiáng)制法》和《行政處罰法》的程序規(guī)制，使得各地方行政執(zhí)法機(jī)關(guān)強(qiáng)化了執(zhí)法中的程序性問題，即使遇到了不正當(dāng)程序問題，也可以通過其他救濟(jì)方式予以彌補(bǔ)。比較困難的問題在于國際貿(mào)易和投資中的反腐問題。中國目前締結(jié)的BIT和FTA均沒有在國際貿(mào)易和投資中作出過減少腐敗和賄賂的承諾。目前，中國已經(jīng)全面展開了反腐行動，最近生效的與阿根廷的引渡條約也幫助中國更進(jìn)一步打擊海外追逃等行動，有力震懾并改善貪腐環(huán)境。未來，中國需要更進(jìn)一步加強(qiáng)監(jiān)察委員會和公安及紀(jì)委之間的密切配合，保證投資環(huán)境的進(jìn)一步優(yōu)化。

中國著名國際經(jīng)濟(jì)法學(xué)家陳安教授曾指出：“對中國而言，未來的BIT談判就像過河。在不知道河水深度、流速、流向和漩渦的情況下應(yīng)小心翼翼過河，并且不能認(rèn)為一切理所當(dāng)然的隨大流。”因此，未來中國應(yīng)對新情勢下簽訂BIT采取更加謹(jǐn)慎的態(tài)度，而中國自貿(mào)試驗(yàn)區(qū)無疑就是最好的試金石，同時美國及歐盟采取的諸多做法和新標(biāo)準(zhǔn)將會為中國未來承擔(dān)雙邊、區(qū)域乃至全球經(jīng)濟(jì)規(guī)則書寫者提供有益經(jīng)驗(yàn)。