以公平調(diào)整效益
——法經(jīng)濟(jì)學(xué)對(duì)公平質(zhì)疑的一種回應(yīng)

韋 涵

中國礦業(yè)大學(xué)(北京)文法學(xué)院，北京 100083

一、引言

所謂法經(jīng)濟(jì)學(xué)，作為法學(xué)和經(jīng)濟(jì)學(xué)的交叉學(xué)科，是以“理性人”為分析前提，把效益最大化作為原則，是通過分析不同法律行為的“成本”和“收益”，來研究和考察市場經(jīng)濟(jì)中的法律及其制度的正當(dāng)與否的分析方法。

其對(duì)行為和決策進(jìn)行“量化”考量的分析方法受到傳統(tǒng)法學(xué)家們的尖銳批評(píng)，正如羅爾斯所說，“在缺少強(qiáng)烈和持久的仁愛沖動(dòng)下，一個(gè)理智的人不會(huì)僅僅因?yàn)橐粋€(gè)不顧及他的基本權(quán)利與利益的基本結(jié)構(gòu)能最大限度地增加利益總額就接受他”[1]。在成本收益的分析下，現(xiàn)有的法經(jīng)濟(jì)學(xué)分析方法只要求整個(gè)社會(huì)總收益與總成本比的最大化，而并不關(guān)心收益如何分配以及有無個(gè)體因此而遭遇損失，即總是會(huì)存在整個(gè)社會(huì)中的一大部分人為實(shí)現(xiàn)整體福利的最大化作出犧牲的情況。

故本文的目標(biāo)是：緩解法經(jīng)濟(jì)學(xué)有關(guān)公平的質(zhì)疑，使法經(jīng)濟(jì)學(xué)合理兼顧效益與公平。

二、以行為集合為分析對(duì)象的法經(jīng)濟(jì)學(xué)構(gòu)想

“人類的理性不像理性主義者所假設(shè)的那樣給定于某個(gè)具體的人或可為其所用地存在于特殊個(gè)人身上，它必須被理解為在一種人與人之間相互作用的過程中，任何人的貢獻(xiàn)都要受到其他人的檢驗(yàn)和糾正?！盵2]人類始終成長在復(fù)雜的社會(huì)環(huán)境和人際聯(lián)系網(wǎng)絡(luò)中，是社會(huì)性動(dòng)物。因此，個(gè)人主義應(yīng)當(dāng)在人與人之間的關(guān)系中進(jìn)行理解，關(guān)注決策對(duì)整個(gè)社會(huì)關(guān)聯(lián)個(gè)體而不是單個(gè)個(gè)體的激勵(lì)。本文以此為基礎(chǔ)提出“行為集合”的概念：在某一決策的指導(dǎo)作用下，將時(shí)間域和空間域擴(kuò)大即所有人在類似情況下所作出的類似行為策略的組合。

具體來說，“假定存在一個(gè)通用的博弈語境，在其中的每個(gè)人都是理性的，都追求利益最大化，而且每個(gè)人都有足夠的學(xué)習(xí)能力。在這樣的條件下，人人都能在博弈過程中互相學(xué)習(xí)，并且在博弈中模仿習(xí)得優(yōu)勢策略。能力更強(qiáng)的人不斷推出高明的策略以便獲得優(yōu)勢，但優(yōu)勢總是暫時(shí)的，高明的策略很快會(huì)變成公開的知識(shí)而被大家所模仿，直到各種優(yōu)勢策略都出現(xiàn)并且被普遍模仿。此時(shí)大家擁有足夠飽和的共同知識(shí)和對(duì)稱知識(shí)(知己知彼)，將出現(xiàn)‘集體黔驢技窮’現(xiàn)象，大家都一致模仿被證明為最具優(yōu)勢的策略，于是達(dá)到普遍的策略均衡。”[3]此處“普遍模仿驗(yàn)證理論”中，在某一“高明”策略的指導(dǎo)下，在足夠長的時(shí)間和足夠大的空間范圍內(nèi)，所有人在類似情況下“一致模仿”所構(gòu)成的策略均衡的狀態(tài)便是行為集合。

而行為集合法經(jīng)濟(jì)學(xué)對(duì)某個(gè)行為A所進(jìn)行的評(píng)價(jià)取決于普遍模仿后的行為集合A’所產(chǎn)生的成本和收益。如果普遍模仿后的行為集合A’對(duì)回饋基本相同的每個(gè)人產(chǎn)生的成本小于收益，則該行為是一個(gè)正當(dāng)?shù)男袨?；如果被普遍模仿的行為集合A’對(duì)回饋基本相同的每個(gè)人產(chǎn)生的成本大于收益，則該行為是一個(gè)不正當(dāng)?shù)男袨椤?/p>

目前現(xiàn)有法經(jīng)濟(jì)學(xué)成本-收益分析方法所指向的分析對(duì)象已經(jīng)指向幾種不同的具體行為，以時(shí)間維度進(jìn)行區(qū)分包括過去行為、現(xiàn)在行為以及未來行為：過去行為是指法官面對(duì)具體案件時(shí)，假定自身置于案件發(fā)生的時(shí)間，以一般理性人的視角去評(píng)價(jià)當(dāng)事人當(dāng)時(shí)做出的事實(shí)行為，分析其收益成本。；現(xiàn)在行為主要指司法裁判行為，即法院做出判決的行為，法院做出的判決A的行為與法院做出判決B的行為，可以通過比較其成本收益比較判決，當(dāng)然其收益是一個(gè)正確的判決所帶來的收益，而成本則是錯(cuò)判造成的損失；未來行為即法律的指引作用激勵(lì)人們所作出的行為選擇，包括未來的個(gè)體行為，也包括未來的集合行為。個(gè)體行為即法律的指引作用導(dǎo)致未來某個(gè)一般理性人在類似情況下作出的行為選擇，可通過未來指引的個(gè)人選擇的行為策略之間的比較來判斷判決的正當(dāng)與否；而集合行為，是指法院做出判決A指引他人作出行為a，將時(shí)間和空間延展即所有人在類似情況下都選擇類似行為a’形成行為集合A’，而法院做出判決B指引他人作出行為b，將時(shí)間和空間延展即所有人在類似情況下都選擇類似行為b’形成行為集合B’，可通過比較A’和B’進(jìn)行判決。

可以看出，過去行為和現(xiàn)在行為都基于法律的評(píng)價(jià)作用，其具體對(duì)象都是具體案件中單獨(dú)個(gè)體的單個(gè)行為，都關(guān)注的是單個(gè)行為所產(chǎn)生的后果，并不會(huì)考慮判決作出后將會(huì)給未來帶來如何激勵(lì)，與行為集合的分析不同；而只有未來行為是通過法律的指引作用，其中未來的集合行為關(guān)注社會(huì)中個(gè)體在類似環(huán)境下對(duì)行為策略的類似“模仿”，通過行為集合的比較分析來判斷行為的正當(dāng)性，符合本文提出的行為集合法經(jīng)濟(jì)學(xué)理論。因此，本文試圖要證明以未來的行為集合為分析對(duì)象的法經(jīng)濟(jì)學(xué)能夠緩解公平缺陷。

三、新舊法經(jīng)濟(jì)學(xué)的理論比較——行為集合法經(jīng)濟(jì)學(xué)對(duì)公平的兼顧

(一)舊法經(jīng)濟(jì)學(xué)對(duì)公平問題的解釋

面對(duì)“未能夠兼顧公平”的質(zhì)疑，各法經(jīng)濟(jì)學(xué)者曾經(jīng)試圖從各個(gè)方面重新對(duì)公平進(jìn)行解釋，大多堅(jiān)持“卡爾多-?？怂箻?biāo)準(zhǔn)”，主張以效益取代公平具有正當(dāng)性。以波斯納為例，其認(rèn)為財(cái)富最大化是法律規(guī)則的評(píng)價(jià)標(biāo)準(zhǔn)，其基本邏輯在于以財(cái)富最大化促進(jìn)效益最大化，從而達(dá)到社會(huì)福利的最大化。在正義和效益的關(guān)系上來說，其認(rèn)為正義與效益是可以同時(shí)實(shí)現(xiàn)的、二者并無矛盾，他在批判亞里士多德及后繼者的正義觀的基礎(chǔ)上，試圖形成自己的正義體系：他將正義解釋為效益、并將效益視為正義的“最普通涵義”：“正義有時(shí)是指一種分配正義，是一定程度的經(jīng)濟(jì)平等…正義的第二種涵義——也許是最普通的涵義——是效益”[4]、“一個(gè)使其財(cái)富達(dá)到最可能大的程度的社會(huì)便可能是一個(gè)正義的社會(huì)”[4]，試圖在實(shí)現(xiàn)財(cái)富最大化的同時(shí)“兼顧”公平。

同時(shí)，傳統(tǒng)法學(xué)理論也在用效益去解釋正義，但與法經(jīng)濟(jì)學(xué)者不同的是，傳統(tǒng)法理學(xué)認(rèn)為效益是正義價(jià)值的具體內(nèi)容之一，增進(jìn)效益是實(shí)現(xiàn)正義的一個(gè)要求?！皬男?、平等、自由、安全與正義的聯(lián)系入手，從不同價(jià)值之間的聯(lián)系探求正義的含義是定義正義的思路之一。雖然以效率完全代替正義的做法遭到很多學(xué)者的批判，但是將效率作為正義價(jià)值的具體內(nèi)容之一已經(jīng)得到了學(xué)者們的贊同，增進(jìn)效率被認(rèn)為與維護(hù)平等、保障安全、增進(jìn)自由是同等重要的，即效率是正義多重涵義中的一個(gè)，或者說效率只是衡量正義是否實(shí)現(xiàn)的具體標(biāo)準(zhǔn)之一?！盵5]

綜上可以看出，無論是傳統(tǒng)法經(jīng)濟(jì)學(xué)家還是法學(xué)理論學(xué)家，都在試圖用這兩者中的一個(gè)概念去解釋另一個(gè)概念，其本質(zhì)為回避問題；都沒有正面解釋和真正緩解法經(jīng)濟(jì)學(xué)不能夠兼顧效益與公平的問題，畢竟公平和正義的含義總是抽象的。

除了上述逃避問題的方法外，以單個(gè)行為為分析對(duì)象的舊法經(jīng)濟(jì)學(xué)不能兼顧公平的根本原因在于：對(duì)于單個(gè)行為的法經(jīng)濟(jì)學(xué)分析，表現(xiàn)為在具體的案件情境中，各當(dāng)事人僅具有單一身份，單個(gè)個(gè)體不是成為受益方就是成為受損方，每個(gè)個(gè)體的身份都具有單一可能性。成為受益者的可能性不同于成為受損者的可能性，成為受益方的收益當(dāng)然也與受損方的收益不同，當(dāng)然每個(gè)個(gè)體各自獲得的收益不同；同時(shí)，舊法經(jīng)濟(jì)學(xué)視效益最大化為唯一正當(dāng)性標(biāo)準(zhǔn)、忽視價(jià)值的多元需求和普遍性，無法兼顧公平，舊法經(jīng)濟(jì)學(xué)還需要進(jìn)一步的修改和完善。

(二)新法經(jīng)濟(jì)學(xué)對(duì)公平問題的兼顧

與舊法經(jīng)濟(jì)學(xué)形成對(duì)比，行為集合法經(jīng)濟(jì)學(xué)分析“面向未來”，可以通過無限延展的空間域和時(shí)間域來保障公平：行為集合法經(jīng)濟(jì)學(xué)從一個(gè)不偏不倚的角度看待所有人的收益，通過比較行為對(duì)收益相同的個(gè)體所造成的影響來追求“效益”：如果單個(gè)個(gè)體都獲得正向的收益回饋，那么整個(gè)社會(huì)的收益增加，正向收益越多，該決策或行為的正當(dāng)性越大；如果單個(gè)個(gè)體都獲得負(fù)向的收益，那么整個(gè)社會(huì)的收益減少，負(fù)向收益越多，決策或行為的道德正當(dāng)性就越小。由此可見，行為集合的法經(jīng)濟(jì)學(xué)承諾并保證了平等的觀念。

從受益方和受損方的身份角度看，對(duì)于行為集合，兩者的地位是變化的，即個(gè)人在未來類似情況下既可能是受益方也可能成為受損方，二者具有角色互換的可能。因此，在進(jìn)入真實(shí)情況之前的博弈狀態(tài)下，行為集合的法經(jīng)濟(jì)學(xué)分析對(duì)于每個(gè)不同的個(gè)體而言都是雙重可能性的，即同時(shí)具有潛在受益方與潛在受損方的身份，每個(gè)個(gè)體成為受損方的可能性是相同的，成為受益方的可能性也是相同的(而不是成為受損方的可能性=成為受益方的可能性)；并且每個(gè)人成為受損者的收益相同，成為受益者的收益也相同(而不是成為受損方的收益=成為受益方的收益)。于是每個(gè)個(gè)體的總收益都等于成為受損者的概率乘以成為受損者獲取的收益與成為受益者的概率乘以受益者獲取的收益的和，每個(gè)人的總收益相同，由此行為集合法經(jīng)濟(jì)學(xué)可以保障“公平”。

用圖表的形式表現(xiàn)，設(shè)成為受益者、受損者的可能性分別是X、Y，成為受益者、受損者的收益分別是A、B，A為正、B為負(fù)，則

表1

綜上所述，行為集合的法經(jīng)濟(jì)學(xué)分析形成一個(gè)類似于“無知之幕”的博弈環(huán)境，通過普遍模仿的不可預(yù)測性掩蓋了每個(gè)人在具體行為下的具體環(huán)境，單獨(dú)個(gè)體成為受損者、單獨(dú)個(gè)體成為受益者的可能性與收益相同，從而保障了公平。在此前提下，每個(gè)個(gè)體再以自身效益最大化為目標(biāo)去進(jìn)行再次博弈。

而通過上述分析可知，每個(gè)單獨(dú)個(gè)體的總收益=成為受損方的概率*成為受損方的收益+成為受益方的概率*成為受益方的收益。在具體案件中，由于兩方身份特定，成為受損方和受益方的概率分別為100%和0%，其特定損失固定，自然可以確切比較單個(gè)行為的成本收益；而在行為集合法經(jīng)濟(jì)學(xué)中，至少成為受損方或者受益方的概率是不確定的，自然不能判斷哪種行為集合的效益是最大的。因此，行為集合的法經(jīng)濟(jì)學(xué)并不能夠確切的對(duì)兩個(gè)行為集合的成本收益進(jìn)行計(jì)算和比較，意味著，此時(shí)原有的法經(jīng)濟(jì)學(xué)的計(jì)算單位已經(jīng)不能夠適應(yīng)以行為集合為分析對(duì)象的方法。

與無限擴(kuò)大了的時(shí)間域和空間域相適應(yīng)，行為集合法經(jīng)濟(jì)學(xué)將計(jì)算單位“宏觀化”變?yōu)椴煌瑑r(jià)值目標(biāo)下的效益最大化。此時(shí)，行為集合的法經(jīng)濟(jì)學(xué)仍然是以效益最大化為基本追求，但其分析路徑變?yōu)椋号袛嘈袨锳是否合理，應(yīng)該對(duì)類似環(huán)境下人們所作出的行為集合所帶來的影響進(jìn)行判斷，只要該行為或決策在追求更宏觀的價(jià)值目標(biāo)的過程中保持了內(nèi)在一致性的效益最大化，該行為或決策就是具有正當(dāng)性。而不同價(jià)值目標(biāo)下的效益最大化是通過賦予不同的價(jià)值，找尋兩種價(jià)值之間的均衡點(diǎn)，以放棄的部分價(jià)值為成本、以保障的部分價(jià)值為收益，力圖去用最小的成本獲得最大的價(jià)值。因此，行為集合分析方法對(duì)法經(jīng)濟(jì)學(xué)“效益單位”的調(diào)整也使其能夠在保障“公平”的前提下，計(jì)算效益的最大化。

四、新舊法經(jīng)濟(jì)學(xué)的應(yīng)用比較——行為集合法經(jīng)濟(jì)學(xué)對(duì)侵權(quán)行為認(rèn)定的重構(gòu)

根據(jù)法經(jīng)濟(jì)學(xué)成本收益分析方法，一種行為或決策最優(yōu)化的狀態(tài)是以最少的成本獲得最大的收益。而侵權(quán)行為法的認(rèn)定就是要通過要求潛在施害人采取預(yù)防措施、發(fā)生預(yù)防成本來減少潛在受害人損害發(fā)生、減少預(yù)期損失，因此，法經(jīng)濟(jì)學(xué)分析方法在侵權(quán)領(lǐng)域得以廣泛運(yùn)用，其代表應(yīng)用為漢德公式對(duì)侵權(quán)行為中“過錯(cuò)”的認(rèn)定。

漢德公式是指當(dāng)BPL則被告不存在過失、不需要承擔(dān)相應(yīng)的賠償責(zé)任。其中，B(burden)是被告的預(yù)防成本、L(loss)是預(yù)期事故損失、P(possibility)是意外事故發(fā)生的可能性。可以看出，漢德公式充分體現(xiàn)了法經(jīng)濟(jì)學(xué)中成本-收益考量思維，其本質(zhì)同侵權(quán)責(zé)任法一樣為通過成本和收益的大小比較，認(rèn)定侵權(quán)責(zé)任是否存在。

(一)舊法經(jīng)濟(jì)學(xué)在侵權(quán)行為認(rèn)定上的問題

借助漢德公式來確認(rèn)“是否存在過錯(cuò)”無疑具有經(jīng)濟(jì)學(xué)意義上的正當(dāng)性和合理性，然而這種確認(rèn)過錯(cuò)責(zé)任的客觀標(biāo)準(zhǔn)卻面臨著倫理學(xué)意義上的質(zhì)疑，即盡管從整個(gè)社會(huì)的角度看是符合效益價(jià)值的，但是從單個(gè)個(gè)體的角度看，每個(gè)人在相同的類似處境中的成本或者是收益是根本不同的，是不公平的。舉個(gè)簡單的例子，在漢德公式對(duì)單個(gè)行為的分析中，如果以成本收益的標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行判斷，加害人預(yù)防事故發(fā)生的成本B過高或者L、P其中之一過低導(dǎo)致成本高于此案件中的收益，則漢德公式將認(rèn)定加害人不存在過失、不需要承擔(dān)損害賠償責(zé)任。那么，受害人受到的生命財(cái)產(chǎn)等損失誰來負(fù)責(zé)？這當(dāng)然反映著漢德公式針對(duì)單個(gè)個(gè)體利益的法經(jīng)濟(jì)學(xué)分析實(shí)際忽略了公平，隱含著公平與效益之間的沖突。

這種沖突的根本原因在于漢德公式體現(xiàn)出明顯的單向性：漢德公式所代表的分析對(duì)象為單一行為，在單個(gè)具體的侵權(quán)案件中，加害人和受害人的身份是確定不變的，各自有各自的收益和成本，成為加害人的可能性與成為受害人的可能性也不同，自然每個(gè)個(gè)體在最終的法經(jīng)濟(jì)學(xué)效益獲得有所不同，自然顯示出“不公平”的狀態(tài)。

(二)新法經(jīng)濟(jì)學(xué)在侵權(quán)行為認(rèn)定上的創(chuàng)新

新法經(jīng)濟(jì)學(xué)將時(shí)間域和空間域不斷擴(kuò)大和延展，每個(gè)單獨(dú)個(gè)體被置于不知自己會(huì)是什么身份的“無知狀態(tài)”之下，任何人都不一定是加害人，當(dāng)然也不一定是受害人，加害人和受害人在角色上是由互換的可能。換言之，在此侵權(quán)案件中的加害人可能是彼侵權(quán)案件中的受害人，而此案件當(dāng)中的受害人則可能是彼侵權(quán)案件中的加害人。社會(huì)中的每個(gè)單獨(dú)個(gè)體成為加害人的可能性相當(dāng)、成為受害人的可能性相當(dāng)，同時(shí)，成為加害人和成為受害人的各自成本收益相同，自然其總的收益成本相同。這也體現(xiàn)著行為集合法經(jīng)濟(jì)學(xué)對(duì)加害人和受害人予以平等的保護(hù)，兼顧了公平。

如第三節(jié)所述，具體案件中當(dāng)事人的預(yù)防成本以及預(yù)期損失能夠利用漢德公式輕易計(jì)算得出，而行為集合法經(jīng)濟(jì)學(xué)并不能夠以原有的微觀計(jì)算單位分析出成本收益從而比較效益，其正當(dāng)性標(biāo)準(zhǔn)可以轉(zhuǎn)化為：對(duì)行為集合所體現(xiàn)的不同“價(jià)值”進(jìn)行比較，以“價(jià)值”目標(biāo)下的效益最大化為目標(biāo)對(duì)“價(jià)值”的大小進(jìn)行判斷，從而判斷一個(gè)行為或決策是否具有合理性。

具體表現(xiàn)在：在無限擴(kuò)大的時(shí)間域和空間域，受害人和加害人的身份并不確定，每個(gè)人的總收益隨著成為受害人和加害人的可能性的不能確定而變得不確定，也就意味著，行為集合的法經(jīng)濟(jì)學(xué)需要轉(zhuǎn)化計(jì)算單位。因此，在侵權(quán)行為法的具體領(lǐng)域中，行為集合法經(jīng)濟(jì)學(xué)將計(jì)算單位宏觀為兩個(gè)“價(jià)值”即將原有微觀單位上轉(zhuǎn)化為“民事權(quán)益”和“行為自由”這兩個(gè)上位價(jià)值單位；同時(shí)以這兩個(gè)價(jià)值為目標(biāo)追求效益最大化，成本收益分析則通過放棄多少的“行為自由”(即成本)來保障多大程度的“民事權(quán)益”(即收益)來進(jìn)行計(jì)算，內(nèi)部效益的最大化則體現(xiàn)在選擇以較小成本獲得較大收益的行為，也就是最具有正當(dāng)性的行為是那個(gè)以放棄較小的“行為自由”來保障較大的“民事權(quán)益”的行為。此“行為自由”和“民事權(quán)益”的均衡點(diǎn)就是侵權(quán)責(zé)任法所講的“過錯(cuò)”。

綜上所述，新法經(jīng)濟(jì)學(xué)能夠在保障公平的前提下去實(shí)現(xiàn)效益的最大化，其能夠合理兼顧效益與公平。

五、結(jié)語

法經(jīng)濟(jì)學(xué)的成本收益分析方法和效益最大化標(biāo)準(zhǔn)等決定了，這一理論體系在效益價(jià)值的實(shí)現(xiàn)方面具有天然的優(yōu)越性，能夠較為清晰和明顯的進(jìn)行法律制度或者決策的分析。相比之下，法學(xué)理論與法制建設(shè)所追求的公平價(jià)值及其實(shí)現(xiàn)途徑、效益和公平價(jià)值之間如何兼顧和均衡，是法經(jīng)濟(jì)學(xué)亟待充實(shí)的研究內(nèi)容。從這個(gè)角度看，將評(píng)價(jià)對(duì)象從單個(gè)行為變?yōu)樾袨榧?、從直接評(píng)價(jià)變?yōu)殚g接評(píng)價(jià)，是兼顧公平與效益的可能手段，這在本文的研究中已經(jīng)得到分析和論證。遵循這樣的思路，才可能為構(gòu)建兼顧公平的法經(jīng)濟(jì)學(xué)研究框架提供一條可行路徑。本文的研究目的并非從微觀上闡述行為集合法經(jīng)濟(jì)學(xué)到底是如何詳細(xì)地兼顧公平以及公平與效益之間到底是怎么互相作用的具體細(xì)節(jié)，而是力圖在法經(jīng)濟(jì)學(xué)不失為分析法律制度的良好方法的基礎(chǔ)上，從宏觀上去提出如何解決其所遭受的公平非難、兼顧公平與效益的可能性。只有這樣，法經(jīng)濟(jì)學(xué)理論體系才可以走出目前面臨的主要發(fā)展瓶頸，充分吸收法學(xué)理論中公平的價(jià)值和營養(yǎng)成分，力圖構(gòu)建更加充實(shí)、理性的法經(jīng)濟(jì)學(xué)理論研究體系。