我國保健品市場刑法規(guī)制的思考

楊天姣

摘 要：近年來保健品市場發(fā)展迅速，利用保健品市場非法賺取高額利潤的犯罪層出不窮，既損害了消費者的生命、財產(chǎn)安全，又破壞了市場的健康有序發(fā)展?？v觀現(xiàn)行立法，保健品市場規(guī)制多見于行政法、經(jīng)濟(jì)法，從現(xiàn)今保健品市場的混亂現(xiàn)象來看，這些法律儼然不足以有效遏制保健品市場中的犯罪。本文從權(quán)健案入手分析出保健品市場犯罪泛化、刑法規(guī)制存在困境等問題，主張在合理的范圍內(nèi)作出應(yīng)對選擇，以求防范刑法在規(guī)制保健品犯罪中存在的問題。

關(guān)鍵詞：權(quán)健案;保健品;刑法規(guī)制

權(quán)健案是近期發(fā)生在保健品市場中較為惡性的事件，此案實然為一起較為復(fù)雜的刑事案件，已超出《食品藥品監(jiān)督管理法》《治安管理法》等法規(guī)規(guī)制的范圍。該案無論是對于案件的定性，還是具體司法認(rèn)定上，均會對以后類似案件的起到一定的指引作用。因而，非常有必要對本案涉及刑事犯罪相關(guān)問題進(jìn)行認(rèn)真研析，以期有效完善我國保健品市場犯罪的刑法規(guī)制。

一、權(quán)健案的刑法解讀

（一）案情簡介

2018年12月25日，微信公眾號“丁香醫(yī)生”發(fā)布了一篇文章①，引發(fā)社會各界廣泛關(guān)注。文章涉及的權(quán)健公司為一家保健品公司，主要提到女童周洋事件（女童周洋在服用權(quán)健公司抗癌產(chǎn)品后病情惡化，最終不幸離世，父親周二力維權(quán)失?。?。文中揭露了權(quán)健公司在發(fā)展中涉及的各種犯罪行為。權(quán)健公司隨后對“丁香醫(yī)生”進(jìn)行了回復(fù)，這場網(wǎng)絡(luò)論戰(zhàn)將權(quán)健公司推上了風(fēng)口浪尖。權(quán)健公司近幾年的發(fā)展內(nèi)幕不斷曝出，令人瞠目結(jié)舌。2019年1月1日天津市公安機(jī)關(guān)對其實際控制人束某某等18人因涉嫌組織、領(lǐng)導(dǎo)傳銷活動罪和虛假廣告罪立案偵查。

（二）案件刑法解讀

引發(fā)權(quán)健案的周洋事件中，權(quán)健公司的犯罪行為昭然若揭，主要涉嫌以下幾個罪名：

1.涉嫌組織、領(lǐng)導(dǎo)傳銷活動罪。權(quán)健公司人員在周洋正常治療情況下扮演“熱心人”的角色，極力介紹周洋去權(quán)健醫(yī)院進(jìn)行治療，這種就醫(yī)模式本來就帶有傳銷色彩。權(quán)健公司于2013年8月7日獲得《直銷經(jīng)營許可證》，根據(jù)《直銷管理條例》規(guī)定直銷人員不可以跨省經(jīng)營的規(guī)定，當(dāng)時周洋是在北京就診，權(quán)健公司總部在天津，這種直銷人員跨省經(jīng)營違反了《直銷管理條例》涉嫌傳銷活動。

2.涉嫌非法行醫(yī)罪?！皟r值8000萬的抗癌秘方”是權(quán)健公司當(dāng)時拋出的誘餌，周洋就醫(yī)后對其進(jìn)行了藥物治療及火療。從客觀方面來看癌癥的治療完全可以認(rèn)定為法律上的醫(yī)療行為，但從主體來看權(quán)健公司領(lǐng)導(dǎo)人束某某等人并沒有醫(yī)師資格，對女童周洋的非法治療導(dǎo)致癌細(xì)胞轉(zhuǎn)移的結(jié)果已屬于情節(jié)嚴(yán)重，符合《刑法》第三百三十六條規(guī)定的非法行醫(yī)罪②的構(gòu)成要件。

3.涉嫌虛假廣告罪。周洋病情持續(xù)惡化，最終不治身亡。但權(quán)健公司在沒有經(jīng)過其家屬同意的情況下大肆用周洋做廣告宣傳已治好周洋的癌癥。這種嚴(yán)重失實的虛假宣傳行為，已觸犯我國《刑法》第二百二十二條規(guī)定的虛假廣告罪。

權(quán)健案的立案偵查，是由社會輿論這種特殊方式引起。而女童周洋事件中，其父親周二力試圖去維權(quán)，但赤峰市松山區(qū)法院于2015年4月判決周二力敗訴。此案件當(dāng)時沒有引起關(guān)注，權(quán)健公司在后來依然在快速發(fā)展。權(quán)健公司在周洋事件中的司法處理方式在保健品市場犯罪中并不少見，一定程度上也反映了我國司法實務(wù)中對保健品市場進(jìn)行刑法規(guī)制是存在困難的。下文就我國保健品市場刑法的規(guī)制試做一闡述。

二、刑法規(guī)制保健品市場犯罪的困境

（一）現(xiàn)行立法不足以遏制保健品市場犯罪蔓延

打擊保健品市場中的犯罪行為，從刑法的角度一般適用組織、領(lǐng)導(dǎo)傳銷活動罪、虛假廣告罪、集資詐騙罪、非法行醫(yī)罪等。以權(quán)健公司為例，在犯罪的各個環(huán)節(jié)，對首要分子及積極參加者可以選擇適用以上罪名定罪處刑，但是對于一般參與人員，因情節(jié)沒有達(dá)到犯罪的構(gòu)成要件標(biāo)準(zhǔn)，現(xiàn)行刑法并沒有罪名可以適用，然而這部分人在犯罪中所起的作用卻是不容忽視的。這部分人可能是犯罪屢禁不止的根源，如果不進(jìn)行處罰，他們了解犯罪的具體手段與運作過程，混在其中大肆撈錢被司法部門查處時又全身而退，四處傳播犯罪方法，創(chuàng)造下一個權(quán)健公司。

實踐證明，可以適用保健品市場犯罪的現(xiàn)有罪名不足以應(yīng)對保健品市場迅速發(fā)展的犯罪態(tài)勢，我國也沒有針對性的專門罪名，這就使得規(guī)制中會出現(xiàn)一個空白帶。這些一般參與人員又善于鉆法律的空子，在違法與犯罪的邊緣試探。刑事立法的不足，可得利益與違法成本失衡，導(dǎo)致犯罪愈演愈烈。

（二）刑法保護(hù)范圍過于狹窄

近年來保健品市場亂象層出不窮，但是真正受到刑法處罰的卻為數(shù)不多。從權(quán)健公司的發(fā)展歷程來看，其行為已然嚴(yán)重危及消費者的生命健康及財產(chǎn)安全。可以說在打擊保健品市場犯罪中，刑法發(fā)揮其懲罰犯罪作用還不到位。以組織、領(lǐng)導(dǎo)傳銷活動罪為例。2000 年以來，對傳銷活動蔓延的情況，我國刑法做了相應(yīng)的調(diào)整，對大面積蔓延的傳銷采用寬嚴(yán)相濟(jì)的政策。隨后，我國刑法修正案七增加了組織、領(lǐng)導(dǎo)傳銷活動罪，從立法的內(nèi)容來看對傳銷行為的態(tài)度是打大放小，抓情節(jié)嚴(yán)重的主要犯罪分子，對情節(jié)較輕的則是通過教育的方式處理。近年來，傳銷活動的發(fā)展態(tài)勢發(fā)生了變化，尤其是犯罪的手段由暴力犯罪向輕犯罪③轉(zhuǎn)變，但非法占有財物的目的不變，面對此類新情況，適用舊的法律顯然不能應(yīng)對。按照目前組織、領(lǐng)導(dǎo)傳銷活動罪的犯罪構(gòu)成要件，現(xiàn)階段一般傳銷活動很難適用組織、領(lǐng)導(dǎo)傳銷活動罪來定罪。而這種情況就會導(dǎo)致一般傳銷活動大肆蔓延，入罪標(biāo)準(zhǔn)不符合實際，導(dǎo)致入罪難就會縱容犯罪的肆虐。

（三）以罰代刑問題嚴(yán)重

刑事處罰與行政處罰的銜接問題是實踐中的難題。在我國司法實踐中，對刑事處罰與行政處罰競合的處理，存在銜接不協(xié)調(diào)等問題。涉嫌犯罪本該走司法程序追究刑事責(zé)任，卻止于行政法環(huán)節(jié)，有案不立、有案不移，最后罰款了事。嚴(yán)重違反了依法辦事的法治原則。

就保健品市場犯罪行為的界定來看，一方面“罪與非罪”、“此罪與彼罪”的標(biāo)準(zhǔn)認(rèn)識上，自由裁量范圍很大。走司法程序，證據(jù)要求很高、耗時較長，而走行政程序則相對較簡單便利，辦案人員權(quán)衡利弊往往會選擇行政處罰。另一方面公安部門雖有刑事偵查權(quán)，但是對于保健品的功效鑒定、醫(yī)療器械的使用規(guī)范等并不專業(yè)。在技術(shù)層面遇到比較多的困難，到底應(yīng)不應(yīng)該介入，此案是違法亦或犯罪，是歸行政部門還是司法部門？在刑事立案偵查階段困難重重，這也就致使有些保健品犯罪中當(dāng)事人報案得不到應(yīng)有保護(hù)。

三、保健品市場犯罪的刑法應(yīng)對選擇

（一）完善立法設(shè)置

保健品市場自形成以來，各種犯罪模式產(chǎn)生并不斷演化。各種犯罪讓人很難區(qū)分，犯罪分子在夾縫中來去自如。這種情勢決定了未來立法必須具有能動性，必須增設(shè)符合司法實際的罪名。一是對保健品市場中常見的犯罪需要進(jìn)一步的分解、細(xì)化。在生產(chǎn)階段的最重要的是衛(wèi)生安全問題，現(xiàn)階段科技發(fā)達(dá)，對于食品藥品的安全監(jiān)測要求也越來越高，規(guī)避犯罪很普遍，所以對生產(chǎn)、銷售有毒有害食品罪與生產(chǎn)、銷售假藥或劣藥罪不能用涵蓋的犯罪，應(yīng)該有新的罪名，嚴(yán)厲打擊此類犯罪;在銷售階段是保健品市場中犯罪率最高的，針對銷售中的犯罪行為應(yīng)該嚴(yán)厲打擊，降低門檻，對有切實社會危害性卻并不在刑法規(guī)制范圍內(nèi)的犯罪分子的處罰要有相應(yīng)的處罰依據(jù);二是刑罰的方式多元化。建議增設(shè)相關(guān)刑罰措施，如社會危害性與主觀惡性不大，可以考慮擴(kuò)大非監(jiān)禁刑的適用。增設(shè)剝奪資格、權(quán)利的刑罰，增加保安處分措施等。

（二）擴(kuò)大刑法調(diào)整范圍

通過刑法嚴(yán)密規(guī)制嚴(yán)重危害保健品市場的各類犯罪行為，適當(dāng)擴(kuò)大保健品市場犯罪刑法的調(diào)整范圍，擴(kuò)大刑法的保護(hù)圈。對保健品市場的犯罪認(rèn)定要更加符合司法實踐的要求。刑法謙抑并不是對危害社會行為的放縱，在保健品市場高犯罪率的現(xiàn)實下，刑法作為保障法應(yīng)該懲罰犯罪。對于保健品市場中的刑法調(diào)整范圍可以考慮予 以適當(dāng)擴(kuò)大，如針對非法行醫(yī)罪，要求情節(jié)嚴(yán)重，對情節(jié)嚴(yán)重進(jìn)行了嚴(yán)格規(guī)定。保健品市場中用保健品充當(dāng)藥品，不能醫(yī)治病癥也不會對人體產(chǎn)生嚴(yán)重?fù)p害的行為，雖不能以非法行醫(yī)罪論，會使消費者人身及財產(chǎn)受到侵害，產(chǎn)生嚴(yán)重的社會危害性?；谝陨显?，建議擴(kuò)大非法行醫(yī)罪的調(diào)整范圍，才能遏制這種低成本的犯罪行為。

（三）嚴(yán)格防范以罰代刑

以罰代刑是一種無視法律規(guī)定的行為，嚴(yán)重?fù)p害了社會主義法治的權(quán)威性和嚴(yán)肅性，也是對犯罪分子的一種放縱。面對保健品市場犯罪以罰代刑的問題，要建立相關(guān)的規(guī)范機(jī)制來加以防范。一要規(guī)范涉嫌犯罪案件的移送程序，依法懲治違法犯罪活動。制定具體的操作規(guī)程，以保證及時、準(zhǔn)確的移送涉嫌犯罪的案件。二要建立多種形式、且行之有效的監(jiān)督制約機(jī)制。尤其對行政處罰的案件審核過程中，要慎重審核案件是否需要追究當(dāng)事人的刑事責(zé)任。同時要把各種監(jiān)督方式結(jié)合起來，達(dá)到預(yù)防以罰代刑的目的。三要進(jìn)一步打擊保健品市場的違法犯罪，在法律法規(guī)上更加詳細(xì)具體地明確各部門權(quán)責(zé)，實行多方位立體打擊，在工作實踐中，要同時召集幾個單位的人員開展檢查或者查處，難免會影響效率，導(dǎo)致打擊效率低下。建議要進(jìn)一步理順部門之間的關(guān)系，需要建立一個長久的聯(lián)合工作機(jī)制。

四、結(jié)語

現(xiàn)階段保健品市場犯罪問題的解決刻不容緩。消費者談保健品為之色變，唯恐掉進(jìn)騙局當(dāng)中。但是相關(guān)部門在打擊違法犯罪中，并沒有切實改變當(dāng)下的局面。面對保健品市場亂象甚至嚴(yán)重的犯罪，刑法規(guī)制并沒有充分發(fā)揮出相應(yīng)的作用，顯得立法不足、規(guī)制不夠。因此，一方面要完善我國的立法設(shè)置，適度擴(kuò)大刑法調(diào)整范圍;另一方面要嚴(yán)格防范以罰代刑問題。只有進(jìn)一步遏制此類犯罪的生存空間，才能有效保護(hù)保健品市場的長足發(fā)展。

注釋：

①“丁香醫(yī)生”微信公眾號發(fā)表文章為《百億保健帝國權(quán)健，和它陰影下的中國家庭》。

②《中華人民共和國刑法》第三百三十六條規(guī)定，非法行醫(yī)罪，是指未取得醫(yī)生執(zhí)業(yè)資格的人擅自從事醫(yī)療活動，情節(jié)嚴(yán)重的行為。

③日本1958年頒布了一部《輕犯罪法》，將危害社會或影響公共秩序的事項都定性為輕犯罪。

參考文獻(xiàn)：

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