惡勢力案件裁判規(guī)范之法理探析＊

張心向

南開大學法學院教授

缺乏正式法源的惡勢力案件裁判規(guī)范是通過依附相關(guān)具體犯罪、根據(jù)共同犯罪以及比照“黑社會性質(zhì)組織”的刑法規(guī)定建構(gòu)生成的，故而導(dǎo)致惡勢力案件裁判中“重復(fù)評價”“循環(huán)論證”“交叉說理”等問題的出現(xiàn)。解決這一問題可在《刑法》第294條“黑社會性質(zhì)組織的特征”后增加一款，即“對于尚未完全具備黑社會性質(zhì)組織特征的犯罪組織，依照其所犯的具體犯罪從重處罰”。

一、前言

始于2018年年初的掃黑除惡專項斗爭已行至半程。對在這一專項斗爭中可能會出現(xiàn)的“隨意定性、亂貼標簽，尺度不一、畸輕畸重”等苗頭性問題，1參見陳一新：《在“穩(wěn)準狠實合”上下功夫 推動專項斗爭健康深入發(fā)展》，載中國長安網(wǎng)：http://www.chinapeace.gov.cn/2019-05/15/content_11521474.htm，2019年5月15日訪問。必須予以高度警惕，因為這涉及黑惡勢力案件裁判的公正性、合法性、正當性問題。盡管《關(guān)于辦理黑惡勢力犯罪案件若干問題的指導(dǎo)意見》(以下簡稱《2018指導(dǎo)意見》) 以及《關(guān)于辦理惡勢力刑事案件若干問題的意見》（以下簡稱《2019意見》）等規(guī)范性文件，針對黑惡勢力案件裁判中存在的具體問題而提出的“半正式制度”2參見黃京平：《黑惡勢力利用“軟暴力”犯罪的若干問題》，載《北京聯(lián)合大學學報》（人文社會科學版）2018年第2期。的應(yīng)對方案，是及時的、精準的、細致的、有效的，也極大地緩解了裁判惡勢力案件在法律適用問題上的“緊張焦慮”；但這些規(guī)范性規(guī)定無論是作為裁判惡勢力案件法律淵源供給的“渠道”，還是作為解決裁判惡勢力案件中出現(xiàn)的“重復(fù)評價”“循環(huán)論證”“交叉說理”等問題的方案，依然還存在值得完善的空間。為此，本文擬就惡勢力案件裁判規(guī)范這一問題略做探討，以期能對掃黑除惡專項斗爭中公正、合法、正當?shù)夭门袗簞萘Π讣兴砸妗?/p>

二、案件裁判規(guī)范基本概念分析3參見張心向：《在遵從與超越之間——社會學視域下刑法裁判規(guī)范實踐建構(gòu)研究》，法律出版社2012年版，第45—91頁。

簡言之，刑事案件的裁判規(guī)范就是刑事案件裁判的大前提。

（一）刑事案件裁判規(guī)范就是法條適用意義上的刑法裁判規(guī)范

刑法裁判規(guī)范存在法條文本意義上的刑法裁判規(guī)范與法條適用意義上的刑法裁判規(guī)范兩種不同的規(guī)范形態(tài)。

法條文本意義上的刑法裁判規(guī)范主要是相對于行為規(guī)范而言的。4張明楷：《刑法學》（第三版），法律出版社2007年版，第31頁。但這種法條文本意義上的裁判規(guī)范并不是裁判規(guī)范這一概念使用的唯一語境。

從規(guī)范分析法學的角度看，在表達裁判規(guī)范概念的意義時，還有另外意指。如歐根·埃利希（Eugen Ehrlich）指出：“判決所根據(jù)的裁判規(guī)范總是表現(xiàn)為更高的力量和智慧的靈感，在較為低級的發(fā)展階段，它甚至是一種來自神性的頓悟。裁判規(guī)范像所有的社會規(guī)范一樣是一種行為規(guī)則，但確實只為法院適用，它至少主要不是一種為在日常生活中活動的人設(shè)定的規(guī)則，而是為他人的行為進行裁判的人設(shè)定的規(guī)則?！?［奧］歐根·埃利希：《法社會學原理》，舒國瀅譯，中國大百科全書出版社2009年版，第127頁。卡爾·拉倫茨（Karl Larenz）在對米勒（Müller）的裁判規(guī)范概念進行評述時也指出：“米勒一再強調(diào)，規(guī)定在法律中的規(guī)范（文本規(guī)范）并非最終個案裁判基準的規(guī)范（裁判規(guī)范），前者只是法官形成后者的出發(fā)點而已。裁判本身不得抵觸規(guī)范文本；換言之，規(guī)范文本系具體化規(guī)范的界限?！?［德］卡爾·拉倫茨：《法學方法論》，陳愛娥譯，商務(wù)印書館2003年版，第13頁。亞圖·考夫曼（Arthur Kaufman）針對裁判規(guī)范指出：“規(guī)范作為一種應(yīng)然，根本無法從自身產(chǎn)生真實的法，它必須加入存在。只有在規(guī)范與具體的生活事實、當為與存在，相互對應(yīng)時才能產(chǎn)生真實的法?；蛘吆喲灾悍ㄊ钱敒榕c存在的對應(yīng)?！?［德］亞圖·考夫曼：《類推與“事物本質(zhì)”——兼論類型理論》，顏厥安審校、吳從周譯，學林文化事業(yè)有限公司1999年出版，第41頁。

如果從法社會學的角度看，可能會在更廣泛的知識視野中用不同的語詞，來表達裁判規(guī)范這一概念的意義。如“活法”概念。“活法不是在法條中確定的法，而是支配生活本身的法。這種法的認識來源首先是現(xiàn)代的法律文件，其次是對生活、商業(yè)、習慣和慣例以及所有聯(lián)合體的切身觀察，這些事項既可能是法律所認可的，也可能是法律所忽視和疏忽的，甚至是法律所反對的?！?前引注5，第545頁。還有“行動中的法”概念?！靶袆又械姆ā笔窍鄬τ凇拔谋局械姆ā倍缘??！叭绻覀冏屑氂^察，文本中的法律和行動中的法律之間的區(qū)別，聲稱要規(guī)制人際關(guān)系的規(guī)則與實際上已經(jīng)約束著人際關(guān)系的規(guī)則之間的區(qū)別是非常明顯的。我們會發(fā)現(xiàn)，現(xiàn)在法律理論和司法實踐之間的差異是真實而深刻的?！?［美］羅斯科·龐德：《文本中的法與行動中的法》，御風譯，載葛洪義主編：《法律方法與法律思維》(第5輯)，法律出版社2008年版（本文原刊于1910年的《美國法律評論》第44期），第198頁。還有“現(xiàn)實規(guī)則”概念?！艾F(xiàn)實規(guī)則”是相對于“紙面規(guī)則”而言的?！斑m用于具體案件的實際規(guī)則是法官在將書面規(guī)則適用于所遇到的每個獨特的實際糾紛時從對書面規(guī)則的重構(gòu)中抽演出來的?！?0K. M. Casebeer, "Escape from Liberalism: Fact and Value in Karl Llewellyn", Duke Law Journal, Vol. 1977, No.3(1977), p.675.轉(zhuǎn)引自孫新強：《盧埃林現(xiàn)實主義法理學思想》，載《法制與社會發(fā)展》2009年第4期。

這里“裁判規(guī)范”的意義顯然已超出了文本或法條對司法者“指令”的范疇，更像是對法條文本規(guī)范司法適用現(xiàn)象的描述。

眾所周知，作為一種由語詞組成的刑法文本規(guī)范概念普遍具有模糊或抽象的特點，規(guī)范結(jié)構(gòu)呈現(xiàn)漏洞或空缺現(xiàn)象在所難免。在這種情況下，直接用文本規(guī)范作為邏輯推理的大前提去裁決某一具體案件事實是比較困難的，只有對刑法規(guī)定的概念意義上的犯罪構(gòu)成要件或要素等，在特定案件事實情境下進行具象化、具體化“處理”才能用于具體案件的裁決活動。即在抽象的一般文本規(guī)范與具體的個案事實之間，存在一個中介因素，幫助它們完成了對接。這個中介因素就是“法條適用意義上”的“裁判規(guī)范”。即法條規(guī)定與個案事實在對接中存在一個“秘密”轉(zhuǎn)換過程，通過這個過程完成了從法條規(guī)定到裁判規(guī)范的轉(zhuǎn)化。其中，刑法條文只是法源之一，即形成裁判規(guī)范的主要依據(jù)，但不是全部。11參見張心向：《我國“憲法司法化”路徑問題之思考——基于刑法裁判規(guī)范建構(gòu)之法源視域》，載《政治與法律》2011年第2期。法官個人對法律條文的理解和價值判斷、利益衡量及刑事政策的要求、政治制度的限制、社會輿論的影響等各種因素，都會被通過“法律解釋”的“管道”輸送到裁判的現(xiàn)場，對最終用于案件裁判的“那個規(guī)范”的實際形成產(chǎn)生直接或間接的影響。當刑法條文規(guī)定不能完全、直接地滿足審判需要時，法官會自然而然地創(chuàng)制新的裁判準據(jù)，形成某種直接作為當下案件據(jù)以裁判的判斷，刑法裁判規(guī)范由此形成。

因而刑法裁判規(guī)范還存在“法條適用意義上”的使用語境，這里的“裁判規(guī)范”表達的是一種刑法文本規(guī)范在具體案件的裁判中如何被適用，即被刑事司法建構(gòu)的狀態(tài)景象。刑法裁判規(guī)范概念更多的應(yīng)該是在這個語境上被使用的。

（二）法條適用意義上的裁判規(guī)范具有法律規(guī)范性與實踐建構(gòu)性

首先，基于罪刑法定原則的要求，刑法規(guī)范是案件裁判的大前提。這其中文本規(guī)范呈現(xiàn)出的是普適性，而裁判規(guī)范呈現(xiàn)出的是個別化?！爱敺ㄔ涸诮鉀Q雙方當事人之間爭端或在判處被控告人刑罰時，的確適用著制定法或習慣法的一般規(guī)范。但與此同時，法院也創(chuàng)造了規(guī)定對一定的人執(zhí)行一定制裁的個別規(guī)范。這一個別規(guī)范與一般規(guī)范的關(guān)系正如憲法和法律的關(guān)系”。12［奧］凱爾森：《法與國家的一般理論》，沈宗靈譯，中國大百科全書出版社1996年版，第152頁。“制定法和習慣法可謂只是半制成品，它們只有通過司法判決及其執(zhí)行才趨于結(jié)束。法律由此繼續(xù)不斷地重新創(chuàng)造著自己的這一過程，從一般與抽象走向個別與具體”，13同上注，第152頁。而“司法判決的個別規(guī)范（就）是抽象的一般規(guī)范的必要的個別化和具體化”。14同上注，第153頁。所以，刑法裁判規(guī)范作為刑法文本規(guī)范在具體案件中的適用形態(tài)，無論在個案裁判中怎樣變化多端、花樣百出，都是文本規(guī)范“原型”的“合理變形”。

其次，裁判規(guī)范是基于文本規(guī)范與案件事實之間的互動而建構(gòu)起來的一種以裁判行為為載體的規(guī)范存在形態(tài)。

（1）表現(xiàn)為被裁判的案件事實與所適用法條之間關(guān)系的解釋結(jié)論。這是因為任何刑事裁判都是一個基于具體案件事實解釋特定刑法法條以及基于特定刑法法條解釋具體案件事實的過程。在這個過程中，法官提出各種闡釋性命題來解決規(guī)范的事實化與事實的規(guī)范化，由此形成裁判的大小前提，即“法律之規(guī)范內(nèi)容待法院之解釋適用而具體化，而生活化”。15黃茂榮：《法學方法與現(xiàn)代民法》，法律出版社2007年版，第7頁。

（2）反映了一種刑法規(guī)范空隙被非刑法規(guī)范元素填充的現(xiàn)實狀態(tài)。非刑法規(guī)范元素在裁判過程中附隨著案件事實與刑法規(guī)范之間關(guān)系的解釋而融入裁判規(guī)范發(fā)揮法律裁判功能。所以，最終形成的裁判規(guī)范中并非只有單一的刑法文本規(guī)范要素，而是以刑法法條規(guī)定為基礎(chǔ)，并基于一定的價值判斷和解釋方法由各不相同的生活規(guī)范、正義理念、道德觀念、法理學說、公共政策等大量非刑法規(guī)范因素共同推導(dǎo)和組合而成。故而在最終形成的裁判規(guī)范中，刑法條文也僅僅是作為其中的重要構(gòu)成材料之一，而不是唯一。

（3）是一種對特定案件做出的實質(zhì)性裁判理由，亦即對案件事實認定及法律適用狀況等相關(guān)事項作出結(jié)論性評判的依據(jù)。裁判規(guī)范雖然名為“規(guī)范”，形式上亦與刑法文本規(guī)范相同，但畢竟不是一般意義上的刑法條文語義解釋，它是“語境”的產(chǎn)物。裁判規(guī)范針對的是具體案件的被告人和其他訴訟參與人，為此，其表達必須結(jié)合特定案件事實來說明其形成的合法性、合理性和正當性，并說服相關(guān)人員接受裁決，從而使從刑法法條中“衍生”出來的個案裁判規(guī)范也具有與刑法法條同樣的權(quán)威性。

三、惡勢力案件裁判規(guī)范的法源16“法源”系“法律淵源”的簡稱。這一概念有多種含義。本文對惡勢力案件裁判規(guī)范的法源分析，主要依據(jù)博登海默關(guān)于法源的分類觀點（［美］E.博登海默：《法理學、法律哲學與法律方法》，鄧正來譯，中國政法大學出版社2004年版，第429頁），并結(jié)合我國立法和司法的實際情況，將法源分為正式法源、準正式法源和非正式法源，并在此基礎(chǔ)上展開分析。

承上所述，解析當下惡勢力案件裁判規(guī)范之法源構(gòu)成。

（一）惡勢力案件裁判規(guī)范的正式法源

正式法源，“意指那些可以從體現(xiàn)為權(quán)威性法律文件的明確文本形式中得到的淵源。這類正式淵源的主要例子有憲法和法規(guī)、行政命令、行政法規(guī)、條例、自主或者半自主機構(gòu)和組織的章程與規(guī)章、條約與某些其他協(xié)議，以及司法先例”。17［美］E.博登海默：《法理學、法律哲學與法律方法》，鄧正來譯，中國政法大學出版社2004年版，第429—430頁。具體到我國惡勢力案件裁判規(guī)范的正式法源，主要涉及現(xiàn)行刑法典、刑法修正案、刑法立法解釋等立法規(guī)定。這里需要明確的是，現(xiàn)行刑法規(guī)定中并不存在惡勢力概念或特征的規(guī)定。“惡勢力”不是立法上的一個罪名或一種犯罪類型，而是司法中存在的一種“有組織（團伙）犯罪形態(tài)”。在有關(guān)惡勢力案件的裁判中，能夠直接援引裁判案件的法源主要是刑法中共同犯罪及犯罪集團的規(guī)定以及惡勢力實施的如尋釁滋事等各具體犯罪行為的規(guī)定。但這僅是有關(guān)“惡勢力”這種“組織（團伙）犯罪形態(tài)”是否成立一般共同犯罪或犯罪集團，以及是否構(gòu)成各種具體犯罪的裁判依據(jù)，而不是其是否成立惡勢力的裁判依據(jù)。換言之，刑法的這些規(guī)定并不是針對惡勢力犯罪的，而是有關(guān)共同犯罪及犯罪集團以及其他各具體犯罪的規(guī)定。

（二）惡勢力案件裁判規(guī)范的準正式法源

鑒于我國立法和司法的實際情況，解釋刑法文本規(guī)范的規(guī)范性解釋，也是裁判規(guī)范建構(gòu)的重要法源。但其與正式法源相比，一是規(guī)范性解釋不是法律的明文規(guī)定，只是對明文規(guī)定法律的規(guī)范性解釋；二是基于罪刑法定原則，在沒有首先援引正式法源的情況下，一般不能直接援引規(guī)范性解釋或只援引規(guī)范性解釋來裁決案件。

惡勢力案件裁判規(guī)范的法源主要由準正式法源構(gòu)成。這些準正式法源主要由最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、司法部發(fā)布的系列規(guī)范性規(guī)定組成。其中《辦理黑社會性質(zhì)組織犯罪案件座談會紀要》( 以下簡稱《紀要》)中，首次明確了惡勢力概念，并界定了惡勢力與黑社會性質(zhì)組織的關(guān)系。之后，聯(lián)合制定的《2018指導(dǎo)意見》以及《2019意見》等規(guī)范性文件，進一步完善并具體化了裁判惡勢力案件的相關(guān)規(guī)定，特別是在《2018指導(dǎo)意見》中明確要求“在相關(guān)法律文書中的犯罪事實認定部分，可使用‘惡勢力’等表述加以描述”?！?019意見》中進一步要求在起訴書、判決書等法律文書中，對惡勢力刑事案件的相關(guān)事實進行描述，并適用法律進行評析?！斑@事實上肯定了惡勢力作為一種半正式刑法制度的地位，惡勢力由此獲得了刑法上的正式身份”。18何榮功：《避免黑惡犯罪的過度拔高認定：問題、路徑與方法》，載《法學》2019年第6期。

（三）惡勢力案件裁判規(guī)范的非正式法源

非正式法源，“是指那些具有法律意義的資料和值得考慮的材料，而這些資料和值得考慮的材料尚未在正式法律文件中得到權(quán)威性的至少是明文的闡述與體現(xiàn)。盡管無須對非正式淵源作詳盡無遺的列舉，但我們?nèi)詫⒎钦綔Y源分為下述一些種類：正義標準、推理和思考事物本質(zhì)（natura rerum）的原則、衡平法、公共政策、道德信念、社會傾向和習慣法”。19前引注17，第430頁。非正式法源是一個開放結(jié)構(gòu)，除博登海默（Bodenheimer）上述列舉之外，還包括龐德（Pound）認為的道德和哲學觀點、以及宗教信仰等，20參見［美］羅斯科·龐德：《法理學》（第三卷），廖德宇譯，法律出版社2007年版，第384—386頁。以及魏德士（Ruthers）認為的自然法、法官法以及法學家法等。21參見［德］魏德士：《法理學》，丁曉春、吳越譯，法律出版社2005年版，第98—99頁。非正式法源作為在正式法律文件中沒有規(guī)定、不具有法律強制力的法律淵源，是用于解釋正式法源的價值、意義、蘊含等非援引性的補充說理法源。在案件裁判中，非正式法源是附隨正式法源而存在的，不能直接引用裁判案件。

就惡勢力案件裁判規(guī)范的非正式法源類型而言，當下主要是有關(guān)掃黑除惡的國家公共政策及其相應(yīng)的刑事政策。

（四）法源對惡勢力案件裁判規(guī)范建構(gòu)的制約

法源是法官“發(fā)現(xiàn)法律”的場所，法官去那里找尋用于個案裁判的法律?！爸灰覀兂姓J法律淵源的多元性，就得承認立法機關(guān)所創(chuàng)立的法律在法官眼里僅是一種權(quán)威性的資料，是法官針對個案構(gòu)建有效法律的一個源頭”。22陳金釗：《司法過程中的法律發(fā)現(xiàn)》，載《中國法學》2002年第1期。換言之，“那些被我們認為應(yīng)該在法律制度中（這里主要是指在司法裁判過程中）得到承認的法律淵源資料，構(gòu)成了一個充斥著建筑案件裁判規(guī)范大廈之所需材料的積聚地或賣場，法官去那里用智慧找尋并置辦所需材料，然后將其組建成具體案件裁判的依據(jù)”。23前引注3，第95頁。

1.法源限定裁判惡勢力案件“法律”的范圍

“審判并不是一種毫無拘束的司法意志行為，而是一種要將判決基于那些被認為是審判者活動的合法工具的正式和非正式淵源資料之上的謹慎企圖。”24前引注17，第544頁。這是法治社會的最基本要求，法治國家的社會控制原則應(yīng)該是服從法律治理，合法性是法治社會的一個標志。以法源來劃定裁判惡勢力案件“法律”的范圍：一方面，明確法官裁判這類案件所必須受到的規(guī)范制約，以確保裁判依據(jù)的確定性、合法性、正當性；另一方面，需要承認法官對個案裁判具有一定的能動性，享有在裁判中通過對法律淵源的“智慧整合”做出合法、正當、公正裁判的自由裁量權(quán)。

2.正式法源是裁判惡勢力案件的首選“法律”

正式法源是裁判案件的直接引用法源。法官裁判案件應(yīng)首先在正式法源中去尋找、發(fā)現(xiàn)裁判的法律依據(jù)。這是罪刑法定原則的必然要求，也是對法官自由裁量權(quán)的一種限制。不能任由法官隨意到任何地方去尋找“法律”，否則無異于為其枉法裁判打開方便之門。

3.準正式及非正式法源是裁判惡勢力案件的次選“法律”

就準正式法源而言，一般不能直接援引該條款或規(guī)定得出實質(zhì)性裁判結(jié)論。即便是在正式法源缺位的情況下，準正式法源亦不可越位裁判。當下在惡勢力案件裁判過程中，直接引用上述《紀要》、《2018指導(dǎo)意見》及《2019意見》等裁決案件，應(yīng)當引起我們足夠的關(guān)注。

就非正式法源而言，作為依附于正式法源而存在的法源，其裁判價值主要是基于政策、習慣、理論等，通過對正式法源的補充、說明、解讀，進而影響案件的裁決結(jié)果。一般而言，只有在正式法源發(fā)生明顯背離法律價值或者本身沒有明確規(guī)定的情況下，才能尋求非正式法源的幫助，即只有“當正式法源完全不能為案件解決提供審判規(guī)則時，依靠非正式法律、法源理所當然地變成強制性的了”。25前引注17，第396頁。非正式法源能得以在惡勢力案件裁判中“出場”，就屬于這種情形。但這并不意味著當下國家有關(guān)掃黑除惡的公共政策及其相應(yīng)的刑事政策等由此獲得了可以獨立裁判惡勢力案件的“法律”地位，其依然是非獨立性的、依附性的，惡勢力案件的裁判在形式上也必須符合刑事法治的最低要求，即必須符合罪刑法定原則的限制性規(guī)定。“刑法永遠是刑事政策不可逾越的藩籬”?！霸诜ㄖ紊鐣校淌抡邔λ痉▓鲇騼?nèi)刑事案件的裁決過程產(chǎn)生影響的路徑只有兩條：要么轉(zhuǎn)化為法律，要么在法律內(nèi)運作?！?6張心向：《在規(guī)范與事實之間——社會學視域下的刑法運作實踐研究》，法律出版社2008年版，第285頁。

四、惡勢力案件裁判規(guī)范的建構(gòu)

惡勢力案件裁判規(guī)范的建構(gòu)，就是惡勢力案件裁判規(guī)范的法律淵源在裁判過程中為適用裁判具體案件事實的需求而進行的一種“排列組合”。“惡勢力”首先是非正式法源中的一個政治或政策概念，爾后慢慢進入準正式法源領(lǐng)域，至今還未有正式法源規(guī)定。那么，惡勢力案件裁判規(guī)范在缺失明確、具體法律規(guī)定的情況下，該如何建構(gòu)？

（一）關(guān)于惡勢力案件裁判文書的簡單情況梳理

為了詳細了解“惡勢力”案件司法裁判的過程，筆者選用“威科先行”司法數(shù)據(jù)庫對2018年5月31日至2019年5月31日期間的涉“惡勢力”二審刑事案件中的強迫交易、故意傷害、非法拘禁、敲詐勒索、故意毀壞財物、聚眾斗毆、尋釁滋事等七種常見犯罪分別進行檢索，共計得到702份裁判文書，以此為有效樣本進行相關(guān)內(nèi)容梳理，試圖從裁判文書的描述中去了解裁判過程，并由此發(fā)現(xiàn)裁判規(guī)范形成的大致路徑。其中簡單數(shù)據(jù)統(tǒng)計情況如下：

（1）惡勢力案件的七種常見犯罪中，以尋釁滋事罪案件最多，共計296件；敲詐勒索罪次之，共計140件；其他各罪數(shù)量相差不大。

（2）一審中裁判構(gòu)成惡勢力犯罪的共計594件，不構(gòu)成惡勢力犯罪的有16件，其他92件（主要是未公開裁判文書、與惡勢力無關(guān)、裁判文書中未提及惡勢力等）。

（3）二審中以不成立惡勢力為理由抗辯成功的有5件，發(fā)回重審的有3件。

（4）成立犯罪集團的共計261件，成立一般共同犯罪的有396件，普通個人犯罪有28件，其他17件（主要是無關(guān)惡勢力、未成年犯未公開、二審未認定且準許撤訴等）。不存在一人犯罪的惡勢力。27這里的數(shù)據(jù)統(tǒng)計將前述（2）的“其他92件”一并計算。

（二）惡勢力案件裁判規(guī)范依附相關(guān)具體犯罪的裁判規(guī)范建構(gòu)生成

從《紀要》、《2018指導(dǎo)意見》及《2019意見》中的相關(guān)規(guī)定看，惡勢力案件涉及的具體罪名主要為尋釁滋事、強迫交易、聚眾斗毆等犯罪。司法中面對具體惡勢力案件應(yīng)該以何種罪名論處，是一個“法律發(fā)現(xiàn)”過程，即基于具體案件事實在“法源群”中“選擇”或“創(chuàng)造”與之合理匹配或妥當對接的“規(guī)范”。毫無疑問，惡勢力案件不管適用何種具體罪名裁判，都是有明確法律規(guī)定的，只是基于不同案件事實成立不同的罪名而已。

在這些裁判文書的梳理過程中，筆者發(fā)現(xiàn)了一種“共性”裁判現(xiàn)象，即是否成立“惡勢力”的裁判規(guī)范與該“惡勢力”的各行為人是否構(gòu)成犯罪以及構(gòu)成何種具體犯罪的裁判規(guī)范是同時建構(gòu)生成的。如“被告人黃燕民、周虎偉、石強、朱開杞犯尋釁滋事罪上訴一案二審刑事裁定書”28參見“被告人黃燕民、周虎偉、石強、朱開杞犯尋釁滋事罪上訴一案”［甘肅省甘南藏族自治州中級人民法院（2019）甘30刑終5號］。的裁判理由是：“上訴人黃燕民、周虎偉、石某某、朱某甲為索取非法的高利貸債務(wù)，相互配合，通過頻繁打電話、糾集或分別上門索要債務(wù)，家門口噴字、自殘、毆打被害人、散布詆毀視頻等暴力或軟暴力方式滋擾、糾纏、威脅、恐嚇、辱罵被害人及其親屬，給被害人及其親屬心理上造成恐懼、恐慌，形成心理強制，嚴重影響了被害人及親屬的工作、生活，其行為屬于刑法規(guī)定的恐嚇、辱罵行為，且情節(jié)惡劣，四上訴人多次尋釁滋事的行為構(gòu)成尋釁滋事罪,屬于共同犯罪。四上訴人糾集者、骨干成員相對固定，經(jīng)常糾集在一起，多次實施違法犯罪活動，在一定區(qū)域內(nèi)造成較為惡劣的社會影響，嚴重擾亂社會、經(jīng)濟秩序，其組織特征、行為特征、危害性特征及客觀行為符合《最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、司法部〈關(guān)于辦理黑惡勢力犯罪案件若干問題的指導(dǎo)意見〉》的規(guī)定，四上訴人屬于惡勢力犯罪團伙……”，即通過將是否成立“惡勢力”的“事實和規(guī)范”問題與該“惡勢力”的行為人是否構(gòu)成犯罪以及構(gòu)成何種具體犯罪的“事實和規(guī)范”問題，交織在一起“評價”“說理”，并在此基礎(chǔ)上得出裁判結(jié)論。

值得關(guān)注的是，根據(jù)相關(guān)司法解釋，犯“帶有黑社會性質(zhì)或地方惡勢力性質(zhì)的”尋釁滋事罪、聚眾斗毆罪、敲詐勒索罪的，“可增加基準刑的10%—30%”；29參見《新增十個罪名的量刑指導(dǎo)意見（試行）》。犯故意傷害罪、搶劫罪的，“可以增加基準刑的20%以下”。30參見《人民法院量刑指導(dǎo)意見（試行）》。在《關(guān)于辦理敲詐勒索刑事案件適用法律若干問題的解釋》中，已有如果“以黑惡勢力名義敲詐勒索的”“‘數(shù)額較大’的標準可以按照本解釋第一條規(guī)定標準的百分之五十確定”的規(guī)定。31參見《關(guān)于辦理敲詐勒索刑事案件適用法律若干問題的解釋》（法釋〔2013〕10號）第2條。還有《2019意見》中也規(guī)定：“對于反復(fù)實施強迫交易、非法拘禁、敲詐勒索、尋釁滋事等單一性質(zhì)的違法行為，單次情節(jié)、數(shù)額尚不構(gòu)成犯罪，但按照刑法或者有關(guān)司法解釋、規(guī)范性文件的規(guī)定累加后應(yīng)作為犯罪處理的，在認定是否屬于‘多次實施違法犯罪活動’時，可將已用于累加的違法行為計為1次犯罪活動?！?2參見《關(guān)于辦理惡勢力刑事案件若干問題的意見》（法發(fā)〔2019〕10號）第9條。這些規(guī)定，不僅“法定化”了“惡勢力”量刑情節(jié)從重處罰的尺度，而且還將“惡勢力”“法定化”成了可以影響成立具體犯罪的情節(jié)，在這種特定情況下，“惡勢力”是否已成為這些犯罪的一個構(gòu)成要件或要素？

（三）惡勢力案件裁判規(guī)范根據(jù)共同犯罪的裁判規(guī)范建構(gòu)生成

從惡勢力的概念產(chǎn)生以來，基本上被各規(guī)范性規(guī)定定義為一種違法犯罪團伙或組織?！?019意見》明確將其規(guī)定為一種“違法犯罪組織”。33參見《關(guān)于辦理惡勢力刑事案件若干問題的意見》（法發(fā)〔2019〕10號）第4條。這就使“惡勢力”與刑法規(guī)定的共同犯罪緊密關(guān)聯(lián)在了一起。從對702件樣本裁判文書內(nèi)容進行梳理的情況看，惡勢力案件的司法裁判中充分體現(xiàn)了各規(guī)范性規(guī)定確立的精神，即不存在一人犯罪的惡勢力。這種情形中惡勢力裁判規(guī)范的建構(gòu)亦如上述（二）描述的情形一樣，即將是否屬于惡勢力組織和該惡勢力組織是否成立共同犯罪或犯罪集團，在相關(guān)具體犯罪中通過將“惡勢力”的“事實和規(guī)范”問題與該“惡勢力共同犯罪”的“事實和規(guī)范”問題，交織在一起“評價”“說理”，并在此基礎(chǔ)上得出裁判結(jié)論。

這里值得關(guān)注的是，《2019意見》中規(guī)定，要求認定惡勢力犯罪集團必須“符合惡勢力全部認定條件，同時又符合犯罪集團法定條件”，34參見《關(guān)于辦理惡勢力刑事案件若干問題的意見》（法發(fā)〔2019〕10號）第11條。但是先評價是否成立惡勢力組織，爾后看其是否符合犯罪集團的規(guī)定；還是互為標準對二者同時進行評價，即在評價犯罪性質(zhì)的同時評價犯罪形態(tài)，抑或在評價犯罪形態(tài)的同時評價犯罪性質(zhì)？這些問題在實踐中如何操作還須研究。

（四）惡勢力案件裁判規(guī)范比照“黑社會性質(zhì)組織”的裁判規(guī)范建構(gòu)生成

由于惡勢力案件正式法源中沒有惡勢力概念或特征等的規(guī)定，其規(guī)范性規(guī)定主要在準正式法源中。準正式法源在如何定義惡勢力時，基本上選擇了“黑社會性質(zhì)組織”的模式，即根據(jù)黑社會性質(zhì)組織的組織特征、經(jīng)濟特征、行為特征、危害性特征的具體情形來確定惡勢力的認定條件，但同時又規(guī)定其是“尚未形成黑社會性質(zhì)組織的違法犯罪組織”，35參見《關(guān)于辦理惡勢力刑事案件若干問題的意見》（法發(fā)〔2019〕10號）第4條。并認為“‘惡勢力’是黑社會性質(zhì)組織的雛形，有的最終發(fā)展成為了黑社會性質(zhì)組織”。36參見《辦理黑社會性質(zhì)組織犯罪案件座談會紀要》（法發(fā)〔2009〕382號）。由此可見，盡管刑法中沒有惡勢力的規(guī)定，但在裁判惡勢力案件時，作為有法律明文規(guī)定的“黑社會性質(zhì)組織”完全可以為惡勢力案件裁判規(guī)范的建構(gòu)提供明確的比照“范型”。這種情形在702份裁判文書中也體現(xiàn)得比較明顯，如上述列舉的案例中。

惡勢力案件裁判的核心問題，是如何認定“惡勢力”的性質(zhì)，即是否成立惡勢力組織。依附相關(guān)具體犯罪裁判規(guī)范而建構(gòu)的惡勢力案件裁判規(guī)范，解決的主要問題是惡勢力案件中各行為人成立何種具體犯罪，而不應(yīng)由此也得出該組織是不是惡勢力的結(jié)論；基于共同犯罪的裁判規(guī)范而建構(gòu)的惡勢力案件裁判規(guī)范，解決的主要問題是惡勢力案件中各行為人之間就所犯罪行是否成立共同犯罪、犯罪集團以及他們在共同犯罪、犯罪集團中的地位和作用，也不能由此得出該組織是不是惡勢力的結(jié)論。確定是不是惡勢力的裁判規(guī)范，最終是比照“黑社會性質(zhì)組織”的裁判規(guī)范而建構(gòu)生成的，由作為正式法源的“黑社會性質(zhì)組織”為其提供了建構(gòu)“范型”。法律規(guī)定的“黑社會性質(zhì)組織”特征通過相關(guān)規(guī)范性規(guī)定被轉(zhuǎn)化成了惡勢力的判斷標準。

（五）惡勢力案件裁判規(guī)范的特點

惡勢力案件裁判規(guī)范的主要特點是缺少獨立性，具體表現(xiàn)為法律規(guī)范性弱、實踐建構(gòu)性強，定罪規(guī)范與量刑規(guī)范糾纏等。

1. 法律規(guī)范性弱

所謂法律規(guī)范性弱，一是指惡勢力案件的裁判規(guī)范中缺失明確、具體的“惡勢力”法律規(guī)定等正式法源，導(dǎo)致其在建構(gòu)過程中不得不依附相關(guān)具體犯罪的裁判規(guī)范、根據(jù)共同犯罪的裁判規(guī)范以及比照“黑社會性質(zhì)組織”的裁判規(guī)范完成“惡勢力”案件裁判大前提的建構(gòu)。這是因為在罪刑法定旗幟下存在沒有正式法源參與建構(gòu)的裁判規(guī)范是不可想象的，也是絕對禁止的。二是指支撐惡勢力案件裁判規(guī)范建構(gòu)的主要“材料”，即有關(guān)“惡勢力”概念、特征、構(gòu)成要件等來自準正式法源，它們構(gòu)成了司法實踐中裁判惡勢力案件的主要“法律依據(jù)”。

2. 實踐建構(gòu)性強

所謂實踐建構(gòu)性強，主要是指惡勢力作為一個政治或政策概念，明確性差，易變性強，對其理解和認識易受社會公共政策、輿論導(dǎo)向等的影響，尤其是在當下掃黑除惡被視為是一場人民戰(zhàn)爭的情況下，為實現(xiàn)政治效果、法律效果和社會效果的統(tǒng)一，各種非正式法源因素更容易通過案件裁判過程中的危害衡量以及實質(zhì)解釋等加入裁判規(guī)范的建構(gòu)中而增加其影響案件裁判結(jié)果的權(quán)重，從而導(dǎo)致惡勢力案件裁判規(guī)范建構(gòu)的個案性增強，“隨意定性、亂貼標簽，尺度不一、畸輕畸重”的問題也就在所難免。

3. 定罪規(guī)范與量刑規(guī)范糾纏

所謂定罪規(guī)范與量刑規(guī)范糾纏，主要是指惡勢力案件的裁判規(guī)范到底是有關(guān)惡勢力案件的定罪規(guī)范還是惡勢力案件的量刑規(guī)范，抑或二者兼而有之，很難厘清界限。如上所述，惡勢力案件的裁判規(guī)范是依附相關(guān)具體犯罪的裁判規(guī)范、根據(jù)共同犯罪的裁判規(guī)范以及比照“黑社會性質(zhì)組織”的裁判規(guī)范建構(gòu)生成的，除比照“黑社會性質(zhì)組織”的裁判規(guī)范建構(gòu)生成是要明確解決“惡勢力”性質(zhì)，即對其是否成立惡勢力組織進行評價外，前二者到底是要評價惡勢力案件中各行為人成立何種具體犯罪以及案件中各行為人之間所犯罪行是否成立共同犯罪、犯罪集團，還是同時評價這個“惡勢力”是否成立惡勢力組織，抑或是先評價這個“惡勢力”是否成立惡勢力組織，爾后再“返回”評價其是否構(gòu)成某個具體犯罪、是否成立共同犯罪或犯罪集團？從對702件裁判文書的內(nèi)容進行梳理的情況看，這是一個循環(huán)論證、糾纏不清的問題。

五、惡勢力組織罪刑法定的路徑

（一）惡勢力案件法律適用困境

從惡勢力案件裁判規(guī)范的建構(gòu)中可以看出，造成當下惡勢力案件法律適用困境的主要因素是在現(xiàn)有法律框架內(nèi)“惡勢力”還不是一個法定概念。

（1）如果在認定是否構(gòu)成“惡勢力”時，是以《刑法》規(guī)定的相關(guān)具體犯罪以及共同犯罪及犯罪集團的規(guī)定等作為法律依據(jù)，那么裁判中必然會出現(xiàn)定罪事實與量刑事實之間“重復(fù)評價”“循環(huán)論證”“交叉說理”等方面的問題。案件裁判規(guī)范中的定罪規(guī)范和量刑規(guī)范，雖然體現(xiàn)的都是對同一案件事實的法律評價，但是評價目的不同。雖然定罪規(guī)范在對事實的評價中會在一定程度上涉及量刑問題，但量刑規(guī)范在對事實的評價中卻不能涉及定罪問題，不能為了量刑去“推導(dǎo)”“倒逼”定罪，即不能用量刑的情節(jié)、標準，尤其是酌定量刑的情節(jié)、標準等去“修訂”相關(guān)具體犯罪的構(gòu)成要件或要素，這是罪刑法定的基本要求，也是司法公正裁判的底線。

（2）如果在認定是否構(gòu)成“惡勢力”時，因為“‘惡勢力’是黑社會性質(zhì)組織的雛形，有的最終發(fā)展成為了黑社會性質(zhì)組織”，但還依然屬于“尚未形成黑社會性質(zhì)組織的違法犯罪組織”，就比照《刑法》關(guān)于“黑社會性質(zhì)組織特征”的規(guī)定作為“法律依據(jù)”，這會涉嫌“準類推”。

（3）如果在認定是否構(gòu)成“惡勢力”時，由于沒有明確的法律規(guī)定而只能把規(guī)范性文件中規(guī)定的“關(guān)于惡勢力、惡勢力犯罪集團的認定標準”37朱和慶、周川、李夢龍：《〈關(guān)于辦理惡勢力刑事案件若干問題的意見〉的理解與適用》，載《人民法院報》2019年6月13日。等作為裁判依據(jù)，罪刑法定的司法堅守將被懷疑。

（4）如果在認定是否構(gòu)成“惡勢力”時，人民法院、人民檢察院、公安機關(guān)“應(yīng)當在起訴意見書、起訴書、判決書、裁定書等法律文書中的案件事實部分明確表述”，38參見《關(guān)于辦理惡勢力刑事案件若干問題的意見》（法發(fā)〔2019〕10號）第17條。那么，被告人及其辯護人就必然有權(quán)對此提出辯解和辯護意見。針對司法機關(guān)的惡勢力定性指控，抗辯理由該如何提出，是提出不符合相關(guān)具體犯罪的構(gòu)成要件或要素、不符合共同犯罪或犯罪集團的條件、不符合黑社會性質(zhì)組織特征，還是直接提出不符合規(guī)范性文件中規(guī)定的“關(guān)于惡勢力、惡勢力犯罪集團的認定標準”？另外，對于類似以惡勢力名義敲詐勒索的、“數(shù)額較大”的標準可以按照一般標準的百分之五十確定的情形，39參見《關(guān)于辦理敲詐勒索刑事案件適用法律若干問題的解釋》（法釋〔2013〕10號）第2條。是抗辯不構(gòu)成該具體犯罪，還是抗辯不成立惡勢力，抑或?qū)Χ咄瑫r進行抗辯？

（二）惡勢力刑法規(guī)定路徑選擇

刑法應(yīng)該直面惡勢力，而不應(yīng)置惡勢力案件裁判規(guī)范一直處于缺失正式法源的尷尬境地而不顧。對此，筆者認為，如果要妥當、高效地解決當下惡勢力案件裁判過程中的主要困境，比較可行的路徑是在《刑法》第294條“黑社會性質(zhì)組織特征”之后再增加一款，即“對于尚不完全具備黑社會性質(zhì)組織特征的犯罪組織，依照其所犯的具體犯罪從重處罰”。40關(guān)于惡勢力如何“入刑”，劉仁文教授等認為，不需要增設(shè)新罪名，但可以把惡勢力的概念納入刑法的規(guī)定中，即考慮采取《2018指導(dǎo)意見》的思路以量刑情節(jié)的方式在刑法總則或者分則中增設(shè)從重處罰甚至加重處罰的條款，以達到填補處罰空隙的目的（參見劉仁文、劉文釗：《惡勢力的概念流變及其司法認定》，載《國家檢察官學院學報》2018年第6期）。另外，還有的主張修改降低《刑法》第 294條規(guī)定的“黑社會性質(zhì)組織”的成立門檻，將惡勢力納入黑社會性質(zhì)組織的調(diào)整范圍，對惡勢力犯罪直接以黑社會性質(zhì)組織犯罪定性處刑［參見姜濤：《當前我國黑社會性質(zhì)組織犯罪若干問題研究》，載《中國人民公安大學學報》（社會科學版）2010年第 4期］。這樣可以在一定程度上緩解裁判惡勢力案件法律適用困境。

（1）進一步明確黑社會性質(zhì)組織概念或特征邊界，從立法上厘清黑社會性質(zhì)的組織與尚不完全具備黑社會性質(zhì)組織特征的犯罪集團或犯罪團伙等組織的關(guān)系。當下主要是黑社會性質(zhì)組織與惡勢力的關(guān)系問題。對此，無論是理論上還是司法中已經(jīng)達成的基本共識就是“‘惡勢力’是黑社會性質(zhì)組織的雛形，有的最終發(fā)展成為了黑社會性質(zhì)組織”，41參見《辦理黑社會性質(zhì)組織犯罪案件座談會紀要》（法發(fā)〔2009〕382號）。但還屬于“尚未形成黑社會性質(zhì)組織的違法犯罪組織”。42參見《關(guān)于辦理敲詐勒索刑事案件適用法律若干問題的解釋》（法釋〔2013〕10號）第4條。“黑社會性質(zhì)組織”和“惡勢力”具有共同的本質(zhì)屬性，只是在某些外在事實特征表現(xiàn)上有或多或少的區(qū)別。43對此，筆者對近幾年發(fā)表且在知網(wǎng)上能夠查詢到的有關(guān)“黑社會性質(zhì)組織”“惡勢力”論文的相關(guān)內(nèi)容進行了梳理考察，發(fā)現(xiàn)在就如何認定惡勢力的問題上基本上都是通過比照黑社會性質(zhì)的組織特征展開分析論述的，如“惡勢力與黑社會性質(zhì)組織在經(jīng)濟特征上區(qū)別較大，在組織特征、危害特征上的區(qū)別體現(xiàn)為量變產(chǎn)生質(zhì)變的過程，在行為特征上僅有量的差距，不具有質(zhì)的不同”。（劉仁文、劉文釗：《惡勢力的概念流變及其司法認定》，載《國家檢察官學院學報》2018年第6期）其他相關(guān)內(nèi)容可參見：黃京平：《惡勢力及其軟暴力犯罪探微》，載《中國刑事法雜志》2018年第 3期及《黑惡勢力利用“軟暴力”犯罪的若干問題》，載《北京聯(lián)合大學學報》（人文社會科學版）2018年第2期；王強軍：《知惡方能除惡：“惡勢力”合理界定問題研究》，載《法商研究》2019年第2期；魏東：《“涉黑犯罪”重要爭議問題研討》，載《政法論壇》2019年第3期；等等。這些理論研究成果在一定程度上促使了《2019意見》中關(guān)于惡勢力認定標準規(guī)范性規(guī)定的出臺。上述這樣簡單的規(guī)定完全可以確立惡勢力的認定標準，并最大限度地銜接當下有關(guān)“黑惡勢力”問題的司法解釋及規(guī)范性規(guī)定，即惡勢力是指至少構(gòu)成某一個具體犯罪，并且至少符合一項黑社會性質(zhì)組織特征的犯罪組織。這樣在惡勢力案件裁判規(guī)范建構(gòu)過程中，可以“名正言順”地比照黑社會性質(zhì)組織特征的規(guī)定，在其已構(gòu)成某一具體犯罪的情況下，只要符合其中一項的就可以認定為惡勢力。從而實現(xiàn)在“打早打小”的同時“打準打?qū)崱?，也不必再忌諱“準類推”的尷尬。

（2）惡勢力由酌定從重量刑情節(jié)明確規(guī)定為法定從重量刑情節(jié)，可以最大限度地消解當下裁判惡勢力案件中在認定是否成立惡勢力問題上存在的“重復(fù)評價”“循環(huán)論證”“交叉說理”等法律適用困境。把惡勢力認定標準與黑社會性質(zhì)組織特征“掛鉤”，就可以做到定罪規(guī)范與量刑規(guī)范對案件事實的評價分開進行。某一具體犯罪的規(guī)定只負責評價其是否構(gòu)成犯罪以及構(gòu)成何罪，黑社會性質(zhì)組織的特征負責評價其是否具備以及具備其中的哪一項或哪幾項特征。對于是否成立共同犯罪或犯罪集團也一樣，是否成立共同犯罪或犯罪集團，由有關(guān)共同犯罪或犯罪集團的刑法規(guī)定負責評價，而是否具備以及具備其中的哪一項或哪幾項黑社會性質(zhì)組織的特征，由刑法規(guī)定黑社會性質(zhì)組織的特征負責評價。對于在成立惡勢力同時又犯數(shù)罪的可以同樣適用《刑法》第294條關(guān)于數(shù)罪并罰的規(guī)定，對于成立惡勢力同時又成立共同犯罪或犯罪集團的，同樣適用《刑法》第26條中關(guān)于主犯、首要分子等的處罰規(guī)定，確立雙重法定從重處罰情節(jié)。由此才能做到“運用多種法律手段全面體現(xiàn)依法從嚴懲處精神，有力震懾惡勢力違法犯罪分子，有效打擊和預(yù)防惡勢力違法犯罪”。44參見《關(guān)于辦理敲詐勒索刑事案件適用法律若干問題的解釋》（法釋〔2013〕10號）。

（3）在法律上明確比照黑社會性質(zhì)組織特征來確定惡勢力認定標準，一方面可以規(guī)范人民法院、人民檢察院、公安機關(guān)在相關(guān)法律文書中就案件事實部分的表述條理；另一方面也便于被告人及其辯護人對惡勢力定性提出辯解和辯護意見，充分保障被追訴者的辯護權(quán)。

當然，從更長遠觀點看，唯有結(jié)合刑法總則中增加有組織犯罪方面的規(guī)定，才能最大限度地解決在掃黑除惡中定罪量刑方面存在的諸多疑難問題。

六、結(jié)語

罪刑法定是司法公正裁判的基礎(chǔ)。“公正是法治的生命線。司法公正對社會公正具有重要引領(lǐng)作用，司法不公對社會公正具有致命破壞作用”。45本書編寫組編：《中共中央關(guān)于全面推進依法治國若干重大問題的決定》（輔助讀本），人民出版社2014年版，第57頁。司法作為最重要的社會控制行動，“通過法律的社會控制”具有重大社會整合功能。毋庸置疑，“黑惡勢力是經(jīng)濟社會健康發(fā)展的毒瘤，是人民群眾深惡痛絕的頑疾，必須堅決依法予以打擊”。46參見《關(guān)于依法嚴厲打擊黑惡勢力違法犯罪的通告》。當下在全國開展的掃黑除惡專項斗爭，是國家重大公共政策，事關(guān)社會大局穩(wěn)定和國家長治久安。如何從制度設(shè)計上保證這場掃黑除惡行動在法治的軌道上運行，是事關(guān)這一專項斗爭能否健康有序進行、圓滿達成既定目標的基礎(chǔ)，也是有效解決當下出現(xiàn)的“隨意定性、亂貼標簽，尺度不一、畸輕畸重”等苗頭性問題的良方?！艾F(xiàn)代法治文明理念的確立以及法治的進步和發(fā)展，并非可以一蹴而就，而是需要我們不斷地去關(guān)注、去維護、去歷練乃至去引導(dǎo)，從而內(nèi)生于一個國度、一個社會?！?7趙秉志：《當代中國重大刑事法治事件評析》，載趙秉志主編：《刑法論叢》（2010年第3卷），法律出版社2010年版，第163頁。