胎兒權(quán)益損害賠償機(jī)制探究

高帥

摘 要：我國目前民事立法中關(guān)于胎兒權(quán)益保護(hù)的規(guī)定還不夠完善，司法實(shí)踐中出現(xiàn)關(guān)于胎兒權(quán)益遭受傷害的時(shí)候不能得到有效救濟(jì)，司法判決也難以服眾，以致胎兒權(quán)益屢屢遭受侵害卻無法獲得正當(dāng)救濟(jì)。因此，有關(guān)完善胎兒權(quán)益保護(hù)的科學(xué)立法的需求越來越大，但如何能制定符合我國國情的胎兒權(quán)益保護(hù)法案還需要長(zhǎng)期的過程。本文通過文獻(xiàn)研究法，闡述民法總則中胎兒權(quán)益保護(hù)相關(guān)規(guī)定的足與不足，然后結(jié)合美國“墮胎法案”中所體現(xiàn)的對(duì)孕婦和胎兒保護(hù)的相關(guān)探索，針對(duì)現(xiàn)階段我國胎兒權(quán)益保護(hù)立法方面的存在的“短板”之處，深刻剖析健全胎兒權(quán)益保護(hù)立法的必要性和可行性。

關(guān)鍵詞：胎兒權(quán)益保護(hù);墮胎;民法總則;人身權(quán);損害賠償

中圖分類號(hào)：DF07 文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼：A 文章編號(hào)：1009 — 2234（2019）05 — 0106 — 03

備受關(guān)注的《民法總則》的頒布，完善了民法中關(guān)于胎兒權(quán)益保護(hù)的立法，這在中國民法上關(guān)于胎兒權(quán)益保護(hù)的方面具有里程碑式的意義。然而健全胎兒權(quán)益保護(hù)立法仍然“在路上”。本文通過文獻(xiàn)研究法，借鑒了美國墮胎法案中經(jīng)典案例--Roe v. Wade案的經(jīng)驗(yàn)，就胎兒權(quán)益遭受侵犯的損害賠償請(qǐng)求權(quán)問題，墮胎權(quán)的立法問題，提出胎兒發(fā)展到中后期應(yīng)享有民事主體地位，生命健康權(quán)、遺產(chǎn)繼承權(quán)等民事權(quán)益等建議。

一、 《民法總則》關(guān)于胎兒權(quán)益保護(hù)方面的規(guī)定

近年黨中央高度重視第五次民法典編纂和民法總則的制定工作;習(xí)近平總書記曾就做好民法典編纂和民法總則草案審議修改工作作出過重要指示。如今，備受期待的《民法總則》于2017年3月15日由全國人大官網(wǎng)公開發(fā)布，并在同年10月1日正式實(shí)行。其中《民法總則》第十六條：涉及遺產(chǎn)繼承、接受贈(zèng)與等胎兒利益保護(hù)，胎兒被視為具有民事權(quán)利能力。然而，胎兒娩出時(shí)為死體的，其民事權(quán)利能力自始不存在?！?〕此規(guī)定具有里程碑式的意義，并且是符合我國國情的一則條文。在某種程度上賦予了胎兒一定的民事權(quán)利能力，可以說胎兒是民事主體，具有獨(dú)立民事法律地位;但此時(shí)的胎兒雖然自“受胎時(shí)”享有民事權(quán)利能力，但是此時(shí)附有一個(gè)法定解除條件，若娩出時(shí)為死體的所附條件成就，胎兒溯及受胎之日起不享有民事權(quán)利能力;如果是或者出生，則繼續(xù)成為民法上的“人”繼續(xù)享有民事權(quán)力能力。此外《繼承法》也有相關(guān)規(guī)定第二十八條：遺產(chǎn)分割時(shí)，應(yīng)當(dāng)保留胎兒的繼承份額。胎兒出生時(shí)是死體的，保留的份額按照法定繼承辦理實(shí)施。〔3〕使得“特留份”遺產(chǎn)不再是“留而不給”，將遺產(chǎn)繼承權(quán)切實(shí)交付到胎兒手中。

《民法總則》第十三條規(guī)定，自然人從出生時(shí)起到死亡時(shí)止，具有民事權(quán)利能力，依法享有民事權(quán)利，承擔(dān)民事義務(wù)?！?〕人的民事權(quán)利始于出生終于死亡。第十六條規(guī)定是否與第十三條相沖突？誠然，胎兒并不具有完整意義上正常人意識(shí)內(nèi)的“人”，而《民法總則》卻規(guī)定了活產(chǎn)的胎兒在涉及遺產(chǎn)繼承、接受贈(zèng)與方面享有完整的權(quán)利。生理學(xué)認(rèn)為，從受精卵著床開始需要經(jīng)過約八周的時(shí)間才會(huì)產(chǎn)生第一次胎動(dòng)，也就初具人形，這只是醫(yī)學(xué)或者生物學(xué)的概念，而我國法律上并沒有關(guān)于胎兒的定義，普通法系的美國也沒有。哈里布萊克法官曾經(jīng)寫到，“我們不需要解決生命從何時(shí)開始這一道難題，當(dāng)在醫(yī)學(xué)、哲學(xué)和神學(xué)等各自領(lǐng)域的專家學(xué)者對(duì)這一問題無法達(dá)成共識(shí)的時(shí)候在人類知識(shí)發(fā)展的長(zhǎng)河中司法部門沒有職責(zé)去推斷它的答案”。〔5〕

《民法總則》關(guān)于胎兒權(quán)益保護(hù)的規(guī)定，可以說解決了法律實(shí)踐化中涉及到胎兒的法律秩序問題，使得母親為胎兒爭(zhēng)取利益時(shí)可以得到法律強(qiáng)有力的支持后盾。當(dāng)接受繼承或遺贈(zèng)的時(shí)候，由此條文可知會(huì)出現(xiàn)以下三種情況：

1.娩出時(shí)為活體：遺產(chǎn)歸嬰兒所有，母親為其保管;

2.娩出時(shí)為死體：遺產(chǎn)按原繼承人的處理;

3.娩出時(shí)活體旋即死亡：遺產(chǎn)按該嬰兒的遺產(chǎn)處理。

這樣使得處理結(jié)果具有明確性和可預(yù)測(cè)性。達(dá)到了法律規(guī)定的效果。

因此正視胎兒的法律地位，重視保護(hù)胎兒合法權(quán)益，是司法實(shí)踐過程中的需求，也是法律發(fā)展的需求。當(dāng)胎兒在有關(guān)自身身體健康、利益方面遭受傷害的時(shí)候，可否維護(hù)相關(guān)利益？是否可以作為一個(gè)獨(dú)立的民事主體享有民事法律地位？我國法律在這些領(lǐng)域并沒有相關(guān)明確的規(guī)定。

二、美國墮胎法案的簡(jiǎn)介——從Roe v. Wade案的視角

資本主義國家中，關(guān)于胎兒權(quán)益保護(hù)的法律都趨于成熟，也積累了許多案例，而我國法律才是剛剛起步。美國墮胎法案的歷史淵源最早可追溯到《羅馬法》。羅馬法學(xué)家保羅曾指出：當(dāng)涉及胎兒利益時(shí)，母體中的胎兒像活人一樣被對(duì)待，盡管在他出生以前這對(duì)他毫無裨益?！?〕現(xiàn)代國家中不僅限于財(cái)產(chǎn)利益方面，還有生命健康權(quán)益方面。比如美國有“每個(gè)人都被保護(hù)不受性行為的侵犯，包括胎兒的《判例法》”;《德國民法典》也有“遭受不法傷害死亡時(shí)第三人的賠償請(qǐng)求權(quán)”的規(guī)定，其中第三人也包括胎兒在內(nèi)。

（一）以（Roe v.Wade）案件來對(duì)胎兒權(quán)益保護(hù)的立法進(jìn)行探究

1969年的羅伊訴韋德案件對(duì)于美國的墮胎改革運(yùn)動(dòng)具有重要意義。德克薩斯州的法律規(guī)定除非為了母親的生命健康不得進(jìn)行墮胎，而現(xiàn)實(shí)生活中羅伊負(fù)擔(dān)不起胎兒出生的費(fèi)用，法律也規(guī)定分娩之后不得不將孩子交給了不知身份的人收養(yǎng)。迫于無奈羅伊提起了訴訟，地區(qū)檢察官亨利·韋德收到起訴通知并勝訴。羅伊并沒有放棄，而是上訴到聯(lián)邦最高法院，案件從1970年持續(xù)到1973年，聯(lián)邦最高法院最終做出了轟動(dòng)性的判決，原文如下：

事實(shí)認(rèn)定 （Findings of Fact）

1.原告簡(jiǎn)·羅、赫爾福德以及類似情況之人擁有起訴權(quán)提起訴訟。

2.原告多伊夫婦宣稱的事實(shí)不足以造成爭(zhēng)議因而無權(quán)起訴。

3.德克薩斯州刑法典第 1191、1192、1193、1194 和 1196 條款，也就是德克薩斯州墮胎法令，剝奪了單身和已婚婦女選擇是否生育的權(quán)利。

4.德克薩斯州墮胎法律措辭模糊因而導(dǎo)致了難以確定罪責(zé)等各種不確定因素。

法律結(jié)論 （Conclusions of Law） ：

1.該案適合三法官法庭審理。

2.原告要求的宣告性判決沒有根據(jù)，不予批準(zhǔn)。

3.單身和已婚女性選擇是否生育的基本權(quán)利受憲法第九到第十四條修正案的保護(hù)。

4.德州法律侵犯了該權(quán)利。

5.被告未能證明德州法律侵犯該權(quán)利是為了州的強(qiáng)制性正當(dāng)利益（a compelling state interest）的需要。

6.德州法律無效，因?yàn)槠溥^于寬泛而違反憲法。

7.德州法律無效，因?yàn)槠溥^于模糊而違反憲法第十四條修正案中的正當(dāng)程序條款。

8.原告要求發(fā)布禁止令禁止執(zhí)行該法律沒有根據(jù)，不予批準(zhǔn)。

因此，判決與裁定如下：（1）駁回多伊夫婦的上訴。（2）德克薩斯州墮胎法律因其過于含糊、寬泛而違反憲法。（3）駁回原告發(fā)布禁止令的請(qǐng)求?！?〕

最終在美國形成了妊娠期階段的三分法：第一階段懷孕前三個(gè)月，孕婦可以自由決定墮胎，此時(shí)的危險(xiǎn)性小于正常分娩;第二階段是孕期前三個(gè)月以后且胎兒脫離母體可以存活之前，墮胎的危險(xiǎn)性變大，此時(shí)只有為了孕婦健康迫不得已才能進(jìn)行墮胎手術(shù);第三階段胎兒脫離母體具有極大的可能性（24周-28周）一般為早產(chǎn)兒，只有為了孕婦的生命安全才可以施行墮胎。這就是美國著名的Roe v. Wade案的始末。

（二）對(duì)本案件引用的思考

近年來我國墮胎人數(shù)攀升，年輕化趨勢(shì)加重大學(xué)生成為“主力軍”。數(shù)據(jù)顯示：2009 年中國成為世界上墮胎率最高的國家，平均每 1000 個(gè)婦女當(dāng)中，有 24個(gè)有過墮胎經(jīng)歷。我國每年人工流產(chǎn)多達(dá)1300萬人次，且逐年趨向于低齡化;其中非治療性墮胎主體大都是 20-29 歲婦女，且近半墮胎者未婚，墮胎者年齡最小的僅 13歲。在有婚前性行為的女性青少年中，超過20%的人曾意外懷孕，其中高達(dá)91%的都會(huì)選擇做人流。同時(shí)，重復(fù)非治療性墮胎比率也在逐年上升，非治療性墮胎達(dá)到 2 次以上的婦女，高達(dá)50%的比例。

中國青少年生殖健康調(diào)查報(bào)告顯示，僅有4.4%的未婚青少年具有正確的生殖健康知識(shí)。有性行為的未婚青少年中，超過半數(shù)者在首次性行為時(shí)，未使用任何避孕方法。有性行為的女孩中21.3%有過懷孕經(jīng)歷，4.9%的人有過多次懷孕經(jīng)歷。〔8〕實(shí)行人流的多數(shù)是營(yíng)利型醫(yī)院，并未給病人合適的保護(hù)，對(duì)其身體造成了難以彌補(bǔ)的傷害。因此我國應(yīng)該對(duì)墮胎手術(shù)進(jìn)行規(guī)定，吸取美國的相關(guān)規(guī)定結(jié)合國情制定出有利于保護(hù)孕婦及胎兒的法律。

關(guān)于胎兒權(quán)益的損害賠償請(qǐng)求權(quán)，我們可以結(jié)合“美國墮胎三階段”將對(duì)胎兒造成損害的利益維護(hù)也劃分為三個(gè)階段，當(dāng)孕婦的合法權(quán)益受到侵犯時(shí)，她們能夠更加清晰的區(qū)分是否應(yīng)該維護(hù)胎兒權(quán)益保護(hù)。

三、日常生活中胎兒權(quán)益保護(hù)所面臨的問題

（一）墮胎手術(shù)自由化猖獗和腹中胎兒遭受非法傷害頻發(fā)

在現(xiàn)實(shí)生活中，受“重男輕女”的封建思想影響，已婚人士人為干預(yù)胎兒性別，意外懷孕后選擇流產(chǎn)，私立醫(yī)院為了盈利進(jìn)行的非法墮胎，甚至代孕媽媽的出現(xiàn)……諸如此類行為是否是一種人權(quán)的侵犯？是否是對(duì)胎兒權(quán)益方面的保護(hù)不足？這一系列疑問都?xì)w因于我國關(guān)于胎兒權(quán)益保護(hù)相關(guān)法律的缺位。

譬如，陜西安康計(jì)劃生育委員會(huì)強(qiáng)制懷胎月孕婦引產(chǎn)事件，在未通知其親人到場(chǎng)，強(qiáng)迫該孕婦簽字同意對(duì)已有個(gè)7月大的胎兒強(qiáng)制流產(chǎn)。這不僅僅是對(duì)孕婦生命的侵犯（7個(gè)月的胎兒胎盤已經(jīng)形成，骨骼也變硬，引產(chǎn)時(shí)可能引發(fā)諸如產(chǎn)道損傷、感染、大出血、子宮破裂、羊水栓塞等一系列并發(fā)癥，會(huì)影響婦女的生育），甚至威脅產(chǎn)婦的生命，還有對(duì)胎兒本身權(quán)益的侵犯（此時(shí)的胎兒已經(jīng)具有為“人”的一切條件只是還未完全與外界接觸）。

（二）孕檢失誤導(dǎo)致“非正常嬰兒”降生的責(zé)任歸屬

在國家提倡計(jì)劃生育的“少生優(yōu)生”政策下，懷孕期間不定次數(shù)的產(chǎn)前檢查是作為懷孕生產(chǎn)前的“標(biāo)配”，歷來受到了高度重視，而且這也是非常必要的。孕檢的失誤往往會(huì)造成家庭不幸的開始，比如由于失誤廣州“女嬰出生少右臂，向醫(yī)院索賠案”，天津“腦癱嬰兒案”，湖南孕婦產(chǎn)檢失誤造成初生嬰兒患有“先天性左腎積水”。法院審理后認(rèn)為，原告曹某在被告醫(yī)院進(jìn)行孕檢時(shí)受到損害，且被告存在過失，故兩原告有權(quán)請(qǐng)求侵權(quán)人承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任，但請(qǐng)求判令被告侵犯其生育知情權(quán)與選擇權(quán)沒有法律依據(jù)，因此對(duì)于二原告的損失，酌情認(rèn)定為50000元?！?〕現(xiàn)實(shí)生活中產(chǎn)前檢查機(jī)構(gòu)的失誤是造成“不當(dāng)胎兒”出生的高發(fā)原因。譬如，由于產(chǎn)前檢查人員的不負(fù)責(zé)任，導(dǎo)致先天性唇鄂畸形（兔唇）、唐氏綜合癥等有遺傳病的嬰兒降世，這些現(xiàn)象同時(shí)也加重了國家的財(cái)政負(fù)擔(dān)。

我國現(xiàn)階段胎兒權(quán)益保護(hù)僅僅止步于出生活體的胎兒，而懷胎九月任何細(xì)節(jié)或者其他因素都會(huì)導(dǎo)致胎兒娩出時(shí)候受損或死。此種情況下，父母的身心受到嚴(yán)重打擊，對(duì)于造成這些情況的侵權(quán)行為應(yīng)該如何懲罰，我國還未有相關(guān)法律進(jìn)行規(guī)定。

四、健全我國關(guān)于胎兒權(quán)益保護(hù)方面的立法

我國在胎兒權(quán)益保護(hù)方面已經(jīng)取得了歷史性的進(jìn)步，但關(guān)于以下幾個(gè)方面仍然是不夠完善。

（一）賦予一定時(shí)期的胎兒應(yīng)享有民事主體地位

《民法總則》僅僅是在一定程度上賦予了胎兒基于身份關(guān)系所享有的財(cái)產(chǎn)繼承權(quán)，并且只有胎兒娩出時(shí)候?yàn)榛铙w的才可以繼續(xù)享有權(quán)利并開始承擔(dān)義務(wù)，并沒有突破“胎兒不是人”的概念;但實(shí)際上法律應(yīng)該結(jié)合生理學(xué)、醫(yī)學(xué)和生物學(xué)當(dāng)中的概念，而不能與現(xiàn)實(shí)脫節(jié)。完整意義上的胎兒——是生命發(fā)展的一個(gè)重要階段;從受精卵開始著床于子宮當(dāng)中到第一次胎動(dòng)開始就有成為一個(gè)完整意義上的人的可能，就像我們把“人”分為不完全民事行為能力人和完全民事行為能力人一樣;擁有完整的可以明顯區(qū)分“人形”的活體胎兒都應(yīng)該享有一定的民事權(quán)利，而不僅僅只是出生時(shí)為活體。于此，我們應(yīng)該借鑒“Roe v. Wade”案件中的關(guān)于婦女墮胎權(quán)劃分的三個(gè)階段：

第一階段從收精卵著床到子宮到性別可以區(qū)分之前（一般應(yīng)界定為16周末從外生殖器可確定胎兒性別，頭皮已長(zhǎng)出頭發(fā)，皮膚色紅、光滑透明，胎兒已開始呼吸運(yùn)動(dòng)。）此時(shí)對(duì)孕婦的遭受損害造成影響明顯大于胎兒，此時(shí)的損害賠償請(qǐng)求權(quán)僅僅賦予孕婦本人;

第二階段從性別可以明顯區(qū)分到正常娩出之前（此階段胎兒已經(jīng)具備為人的多數(shù)特征：呼吸、各臟器均已發(fā)育）此時(shí)胎兒已經(jīng)具備完整意義上的人的生物體特征，即使生出有存活的幾率，但是還沒有與外界無完全接觸，可以賦予其一定的損害賠償請(qǐng)求權(quán)和一些“被動(dòng)性”的純獲利益權(quán)利，比如：接受遺贈(zèng)的權(quán)利;胎兒在母體所遭受的損害無論是直接作用于胎兒還是通過作用于母體而間接影響胎兒，胎兒都只能默默承受著，胎兒權(quán)利主張任何訴求，均有其法定“監(jiān)護(hù)人”代為行使。此時(shí)的胎兒由于某種原因使其出生時(shí)為死體的也應(yīng)該保留其在此期間因此種權(quán)利下產(chǎn)生的法律關(guān)系。

第三階段正常娩出后，此時(shí)即為一個(gè)完整的嬰兒所能作為一個(gè)“完全民事主體”可以依法享有民事權(quán)利能力承擔(dān)民事義務(wù)。

（二）關(guān)于制定健全法律來限制“墮胎權(quán)”的建議

現(xiàn)階段我國關(guān)于墮胎并沒有進(jìn)行立法限制，可以說完全自由化，這就導(dǎo)致不良社會(huì)風(fēng)氣的蔓延，公序良俗遭到踐踏，不能因?yàn)槿丝诒姸嗑鸵獙?duì)墮胎持放縱的態(tài)度，有傷風(fēng)敗俗之嫌。

我國應(yīng)該借鑒美國關(guān)于“墮胎權(quán)”的相關(guān)規(guī)定，并立足本國國情，結(jié)合“少生優(yōu)生”的政策，通過立法對(duì)醫(yī)院墮胎的資格進(jìn)行嚴(yán)格把控，對(duì)非疾病性墮胎，性別選擇性墮胎等進(jìn)行明令禁止。對(duì)醫(yī)院進(jìn)行墮胎資格授予，只對(duì)一定數(shù)量并且達(dá)到一定條件的醫(yī)院賦予其進(jìn)行墮胎手術(shù)的資格，堅(jiān)決禁止賦予私立醫(yī)院進(jìn)行墮胎手術(shù)的資格，對(duì)于那些不具備資格而進(jìn)行墮胎手術(shù)的“黑醫(yī)院”進(jìn)行依法整改，對(duì)情節(jié)嚴(yán)重的醫(yī)院注銷其營(yíng)業(yè)資格證。

對(duì)于那些進(jìn)行非法墮胎的人應(yīng)該出臺(tái)相應(yīng)的立法進(jìn)行懲罰，譬如，為了選擇胎兒性別、為了得到相應(yīng)的賠償，或者不負(fù)責(zé)任的懷孕而進(jìn)行墮胎的人都應(yīng)該對(duì)其進(jìn)行嚴(yán)厲的打擊。

五、結(jié)語

本文給出的立法建議，一方面關(guān)于規(guī)制墮胎手術(shù)資格，深化墮胎罪惡感，讓大家認(rèn)識(shí)到做好防范措施的重要性;另一方面在胎兒權(quán)益保護(hù)方面應(yīng)更加細(xì)化和健全，尤其是在胎兒認(rèn)定為“民事主體”要更加細(xì)化、明確，充分考慮生命價(jià)值位階、公序良俗原則，并加強(qiáng)此方面的立法，對(duì)國外立法源頭應(yīng)做到“取其精華去其糟粕”。本文出發(fā)點(diǎn)可能另辟蹊徑，但這對(duì)于完善我國胎兒權(quán)益保護(hù)法具有重要的借鑒意義。基于作者學(xué)術(shù)能力限制，可能未觸及作者心中所想要表達(dá)的部分，無法完全有效利用法學(xué)方法來胎兒權(quán)益保護(hù)方面我國和美國的優(yōu)劣進(jìn)行透徹的剖析、比較;所以本文僅僅闡述本人一些不成熟的觀點(diǎn)相信以后能更加完善。

〔參 考 文 獻(xiàn)〕

〔1〕劉靜靜.胎兒利益保護(hù)研究〔D〕.中國社會(huì)科學(xué)院研究生院，2012.

〔2〕盧潤(rùn)紅.論美國墮胎權(quán)之爭(zhēng)〔D〕.山東大學(xué)，2009.

〔3〕曹鴻.美國現(xiàn)代史上最具爭(zhēng)議的里程碑案件：羅訴韋德案（Roe v. Wade）研究〔D〕.首都師范大學(xué)，2008.

〔4〕劉芳芳.淺析美國主要墮胎法律法規(guī)的演變和影響〔D〕.上海外國語大學(xué)，2012.

〔5〕謝燕清.胎兒權(quán)利翻譯項(xiàng)目報(bào)告〔D〕.四川外國語大學(xué)，2013.

〔6〕王守濤.胎兒的民事主體地位及權(quán)益保護(hù)研究〔D〕.山東大學(xué)，2017.

〔7〕劉紅斌.胎兒損害賠償請(qǐng)求權(quán)初探〔D〕.武漢大學(xué)，2005.

〔8〕騰訊網(wǎng)：http：//new.qq.com/cmsn/201501260

07980（12月28）.

〔9〕湖南法院網(wǎng)：http：//hunanfy.chinacourt.org/article/detail/2015/03/id/1566638.shtml（12月28）.

〔責(zé)任編輯：張 港〕