被保險人安全維護法定義務的契約化

〔摘要〕法定義務契約化是理解《保險法》第51條的關(guān)鍵。從解釋論上看，《保險法》第51條的安全維護法定義務實質(zhì)上已被轉(zhuǎn)化為契約型義務，保險人的抗辯基礎在于保險合同條款而非法定義務本身，消除保險人濫用相關(guān)條款風險的立法意圖也基于保險保證條款、建議接受條款、安全措施配合義務條款而實現(xiàn)。一般性法定義務被轉(zhuǎn)化為保險合同法契約義務的根源在于保險活動的風險防范技術(shù)特質(zhì)，《保險法》第51條行文中關(guān)于法定義務違反風險可保性的隱喻值得關(guān)注和尊重。但是，該條第1款與第4條關(guān)于安全維護義務屬于法定義務的表述具有消解該隱喻并引發(fā)適用混亂，根源在于立法技術(shù)的匹配度不高以及對保險交易技術(shù)特質(zhì)的忽視而非立法意圖錯亂。第51條的修訂也應基于立法技術(shù)與保險交易技術(shù)特質(zhì)、立法意圖之間的匹配度展開。

〔關(guān)鍵詞〕安全維護義務;保險保證;可保風險;保險倫理;保險立法技術(shù)

〔中圖分類號〕D922.284〔文獻標識碼〕A〔文章編號〕1000-4769（2019）03-0055-12

《保險法》第51條是該法獨具特色的內(nèi)容，但正是該特色規(guī)定引發(fā)了諸多困惑甚至疑問。這些困惑或者疑問，不僅有解釋論的，也有立法論的。本文擬從被保險人安全維護法定義務契約化的角度出發(fā)分析第51條的立法意圖與立法技術(shù)①，進而考察該條背后隱含的法定義務違反風險可保性的命題以及該命題對保險立法政策與立法技術(shù)的影響，最后提出完善該條的建議。全文主要包括以下內(nèi)容：第一部分，解剖第51條，歸納在適用中可能存在的疑問;第二部分，從解釋論的角度分析第51條中安全維護法定義務契約化轉(zhuǎn)化的現(xiàn)象;第三部分，分析安全維護法定義務契約化轉(zhuǎn)化后的條款以及基于如何限制保險人濫用條款的機制，旨在揭示限制保險人利用保險條款強化安全維護義務的機理，從而強化保險實踐進一步弱化安全維護法定義務的政策意圖;第四部分，探討第51條關(guān)于法定義務違反風險可保性的隱喻性命題，并從保險交易技術(shù)特質(zhì)的角度進行解析;第五部分，分析第51條立法政策、立法技術(shù)與保險交易特殊性之間的關(guān)系，意圖從立法技術(shù)如何匹配保險交易特殊性的角度去完善該條。

一、針對第51條的可能疑問

第51條第1款規(guī)定：“被保險人應當遵守國家有關(guān)消防、安全、生產(chǎn)操作、勞動保護等方面的規(guī)定，維護保險標的的安全?！钡?款規(guī)定，“保險人可以按照合同約定對保險標的的安全狀況進行檢查，及時向投保人、被保險人提出消除不安全因素和隱患的書面建議?！钡?款規(guī)定，“投保人、被保險人未按照約定履行其對保險標的的安全應盡責任的，保險人有權(quán)要求增加保險費或者解除合同。”第4款規(guī)定，“保險人為維護保險標的的安全，經(jīng)被保險人同意，可以采取安全預防措施。”雖然該條第1款直接規(guī)定被保險人應當遵守國家有關(guān)消防、安全、生產(chǎn)操作、勞動保護等方面的規(guī)定，維護保險標的的安全，但第2款、第3款、第4款則明確使用“約定”“同意”等術(shù)語，此類術(shù)語導致此等義務在法定與約定之間游離，此種游離，導致實踐中對51條的理解與適用產(chǎn)生諸多困惑甚至疑問。

（一）解釋論上的疑問

在司法實踐中，《保險法》第51條可能面臨以下系列問題：

第一，在保險合同沒有做任何約定時，保險人可否直接依據(jù)該條第1款而要求增加保險費或解除合同？

第二，與問題一相關(guān)的是，如果保險合同有約定，但該類約定被法院以違反明確說明義務或者此類約定嚴重不公平為理由而否定，此時，保險人可否直接主張依據(jù)第1款而要求增加保險費或解除合同？

第三，與問題二相關(guān)的是，法院可否以保險人違反明確說明義務（《保險法》第17條第2款）或者此類條款嚴重不公平（《保險法》第19條）而否定此類條款的效力？或者說，當投保人、被保險人直接主張此類抗辯時，保險人可否基于該條第1款進行有效抗辯？或者說，該條第1款的規(guī)定對于法院適用《保險法》第17條或者第19條有何影響？

第四，當保險人主張適用第51條第1款抗辯被否定時，其可否主張適用《保險法》第4條直接進行抗辯？《保險法》第4條規(guī)定：“從事保險活動必須遵守法律、行政法規(guī)，尊重社會公德，不得損害社會公共利益?！币簿褪钦f，保險人可否將第51條第1款所謂“遵守國家有關(guān)消防、安全、生產(chǎn)操作、勞動保護等方面的規(guī)定，維護保險標的的安全”的義務與第4條所言的“必須遵守法律、行政法規(guī)，尊重社會公德，不得損害社會公共利益”建立聯(lián)系，而認為這些義務事實上涉及公共利益，涉及法律與行政法的強制性規(guī)定。

第五，當保險人基于51條第2、3、4款規(guī)定的主張被否定后，可否主張直接適用《保險法》第52條，而拒絕賠償？《保險法》第52條規(guī)定，“在合同有效期內(nèi)，保險標的的危險程度顯著增加的，被保險人應當按照合同約定及時通知保險人，保險人可以按照合同約定增加保險費或者解除合同。保險人解除合同的，應當將已收取的保險費，按照合同約定扣除自保險責任開始之日起至合同解除之日止應收的部分后，退還投保人。被保險人未履行前款規(guī)定的通知義務的，因保險標的的危險程度顯著增加而發(fā)生的保險事故，保險人不承擔賠償保險金的責任。”特別是，當保險人根據(jù)第51條第4款的規(guī)定，要求被保險人同意其采取維護保險標的安全預防措施而被保險人拒絕的，保險人可否直接主張適用第52條的規(guī)定？

第六，當保險人根據(jù)51條第2款要求進行安全檢查或者提出書面建議后，被保險人不配合、不接受的，保險人可否主張增加保險費或者解除合同，或者在保險事故發(fā)生時主張免責？

第七，對于51條第3款，在保險事故發(fā)生后，保險人能否以投保人、被保險人未按照約定履行其對保險標的的安全應盡責任而主張免責？

第八，對于51條第3款，保險人主張適用時，被保險人是否有權(quán)以自己沒有過失為理由進行抗辯;或者，以沒有造成嚴重后果為理由進行抗辯;或者，以保險人未提出安全建議或者安全防范措施為理由進行抗辯？

第九，對于第2款，保險人按照合同約定對保險標的的安全狀況進行檢查后，對投保人、被保險人提出消除不安全因素和隱患的書面建議不及時的，投保人、被保險人可否以此為理由提出抗辯？如何處理該抗辯？

上述問題，涉及多方面，諸如：

其一，第51條第1款涉及義務的屬性，是法定的還是約定的？第51條與第4條的關(guān)系？法定義務被合同條款轉(zhuǎn)化為約定義務后的效果？其二，第51條與第52條的關(guān)系？其三，第51條中涉及的格式條款可能有哪些？如何控制這些格式條款？第51條的法定色彩對格式條款控制規(guī)定的影響？其四，如何理解和適用該條第2、第3、第4款所言的權(quán)利義務關(guān)系？

（二）立法論上的疑問

關(guān)于如何修改第51條，理論上可能存在以下問題：

第一，如何對待第51條第1款的價值？如果保險人不能夠直接以第1款作為拒絕賠償或者要求增加保險費的抗辯理由，那么該款僅僅具有價值宣示的效果。此等宣示性條款是否有必要保留？如果保留，其正面效應和負面效各有哪些？在立法技術(shù)上需要做哪些針對性處理？

第二，如果保險人不能夠直接以第51條第1款作為拒絕賠償或者要求增加保險費的抗辯理由，那么該款中被保險人遵守消防、安全、生產(chǎn)操作、勞動保護等方面的規(guī)定雖作為法定義務事實上被作為了保險交易標的。也就是說，法定義務遵守與否或者違反的風險事實上成為可保風險。如何看待法定義務違反風險的可保性？如何對其設定倫理邊界？

第三，如果承認法定義務違反風險的可保性，如何對待《保險法》第4條？或者說如何處理第51條第1款與第4條的關(guān)系？第4條會不會消解第51條關(guān)于違反法定義務的風險具有可保性的隱喻？

第四，如果立法保留第51條，那么又如何處理該條與第52條的關(guān)系？

第五，從比較法的角度考察，其他保險法立法例對《保險法》第51條具有功能替代效果的制度是什么？與其他保險法相比較，《保險法》第51條立法技術(shù)選擇上的優(yōu)劣各是什么？

第六，被保險人違反第51條第2款、第4款的后果，在立法上當如何設計？

在上述問題中，一與五具有相關(guān)性，涉及該條的最終選擇;二與三具有相關(guān)性，涉及法定義務違反風險的可保性、保險交易倫理基礎的特殊性以及這些特殊性對保險立法技術(shù)的特殊要求;四與六亦相關(guān)，涉及在堅持第51條的基礎上如何理性協(xié)調(diào)各種規(guī)范沖突的問題。

二、被保險人安全維護義務的契約性本質(zhì)：對第51條的文本解釋

（一）對義務屬性疑問的文本性回應

從語義上看，第51條第1款是關(guān)于被保險人應當遵守國家有關(guān)消防、安全、生產(chǎn)操作、勞動保護等方面的規(guī)定，維護保險標的安全的義務屬于法定義務。這些法定義務的具體內(nèi)容產(chǎn)生于國家有關(guān)消防、安全、生產(chǎn)操作、勞動保護等方面的規(guī)定。國家在消防、安全、生產(chǎn)操作、勞動保護做出具體規(guī)定意圖在于構(gòu)建這些領域的特殊社會秩序，維護這些特定領域的公共利益。就此而言，《保險法》第51條第1款的規(guī)定與第4條的規(guī)定發(fā)生內(nèi)在聯(lián)系。

第51條第2款、第3款使用了“約定”的術(shù)語，從文義上看，如果保險合同未約定保險人檢查保險標的的安全狀況的權(quán)利，保險人則不得對由被保險人所掌控的標的安全狀況進行檢查，當然投保人、被保險人也有權(quán)不接受保險人提出的消除不安全因素和隱患的書面建議。雖然存在消防、安全、生產(chǎn)操作、勞動保護等方面國家強制性規(guī)定，如果保險合同未做轉(zhuǎn)述，即使投保人、被保險人違反了國家有關(guān)規(guī)定而未盡維護保險標的安全責任，保險人發(fā)現(xiàn)后也不得要求增加保險費或者解除合同;合同解除或者變更前事故發(fā)生的，保險人也不得進行抗辯而拒絕賠償。第4款使用了“被保險人同意”的術(shù)語，這也意味著，如果保險合同沒有約定保險人采取維護保險標的安全的內(nèi)容，或者事后未達成協(xié)議，保險人也不得針對那些由被保險人所掌控的標的采取旨在維護其安全的措施或者其他負擔。

基于法律規(guī)范的體系解釋邏輯，第51條第2、3、4款的規(guī)定，排除了第1款的適用空間，也排除了第4條的適用空間。也就是說，雖然第51條第1款強調(diào)了被保險人應當遵守國家有關(guān)消防、安全、生產(chǎn)操作、勞動保護等方面的規(guī)定以維護保險標的安全的法定義務，第4條則可能再次強化了被保險人這些義務的公共屬性，但是只要沒有被保險合同明文規(guī)定、沒有納入保險合同當事人的合意體系，那么保險人就不得主張抗辯。進一步講，即使第51條第2、2、3款涉及的合同相關(guān)條款被法院否定效力，保險人也不得直接依據(jù)本條第1款或者第4條進行抗辯，主張增加保險費或者解除合同或者保險事故發(fā)生后拒絕賠償。

（二）基于文本規(guī)定的兩點啟示

1.法定義務的契約化轉(zhuǎn)化

維護保險標的安全是降低社會風險、維護社會秩序、增進社會公共利益的必要措施，也是《保險法》第4條必須涵攝的范圍。在此意義上講，《保險法》第51條第1款規(guī)定的被保險人遵守有關(guān)消防、安全、生產(chǎn)操作、勞動保護等方面國家規(guī)定的法定義務是對《保險法》第4條的具體化。不過，需要注意的是，《保險法》第51條第1款與第4條的表述有明顯差異。首先，前者規(guī)定的義務僅限于消防、安全、生產(chǎn)操作、勞動保護等領域，而后者可能是監(jiān)管領域的全部。其次，前者所言義務的依據(jù)在于國家有關(guān)規(guī)定，而后者在于法律、行政法規(guī)的具體規(guī)定以及社會公德、社會公共利益的抽象規(guī)定。在私法語境中，違反國家強制規(guī)定等于合同無效。根據(jù)《合同法》第52條第1款第5項，違反法律、行政法規(guī)強制性規(guī)定的合同才無效，而最高人民法院《關(guān)于適用〈中華人民共和國合同法〉若干問題的解釋（二）》進一步限縮了第52條第1款第5項的適用范圍，將導致合同無效的事項限制在“違反效力性強制規(guī)定”之上。因此，在保險合同效力及保險人抗辯事項的判斷上，如果不考慮合同的約定，《保險法》第4條必須遵守的“法律、行政法規(guī)”也應被限縮在“效力性的”“強制性的”法律、行政法規(guī)之上。也就是說，違反消防、安全、生產(chǎn)操作、勞動保護等有關(guān)強制性規(guī)定的后果，會因為這些強制性規(guī)定的屬性以及產(chǎn)生強制性規(guī)定的基礎文件的不同而不同。而這種強制性規(guī)定的屬性差異以及產(chǎn)生強制性規(guī)定的基礎文件的差異性意味著，某些國家強制性規(guī)定事實上必須依賴于保險合同條款機制才能夠發(fā)生效力。國家強制性規(guī)定實踐對合同機制的依賴也意味著，保險法中的法定義務是可以通過契約機制來實施轉(zhuǎn)化的，基于契約機制法定義務本身也存在著成為保險交易對象的可能性。

除此之外，第51條第1款與其他幾款之間的關(guān)系意味著，還存在法定義務的契約化轉(zhuǎn)化的特殊契約法基礎。如上所述，離開保險合同的具體轉(zhuǎn)化機制，第51條第1款關(guān)于法定義務的規(guī)定不能夠轉(zhuǎn)化為保險人的抗辯。與法定義務的契約化轉(zhuǎn)化的一般契約法基礎相比較，法定義務的契約化轉(zhuǎn)化的特殊契約法基礎的效果更大，后者可以將那些基于“效力性的”“強制性的”法律、行政法規(guī)的法定義務轉(zhuǎn)化為契約義務。所以，涉及消防、安全、生產(chǎn)操作、勞動保護等方面法定義務的“效力性的”“強制性的”法律、行政法規(guī)，有具體規(guī)定的，似乎都可以作為契約化轉(zhuǎn)化的對象。

基于特殊契約法基礎而實現(xiàn)的法定義務契約化轉(zhuǎn)化的相關(guān)義務，在其他保險立法例上也存在。在德國法上，這種維護標的物安全的義務屬于約定的不真正義務。根據(jù)《德國保險合同法》第28條第1款，違反此種不真正義務的，保險人享有終止權(quán)，但前提是投保人對于不真正義務的違反具有故意或重大過失。如果約定了責任免除，在不真正義務之違反與保險事故的發(fā)生或保險給付義務之范圍之間具有因果關(guān)系的前提下，保險人可以主張不承擔保險責任。②在一般法中，作為降低社會風險、維護社會秩序、增進社會公共利益的必要措施，安全維護義務是實實在在的法律義務;但在保險合同法中，此種義務屬于依賴于保險合同約定機制而存在的不真正義務。顯然，相同的義務在一般法語境和保險法語境中的屬性有顯著區(qū)別，這種區(qū)別的根源在于保險法語境中法定義務的契約化轉(zhuǎn)化。

2.保險人的抗辯邏輯在于合同原理而非法定原理

既然《保險法》第51條第1款涉及的被保險人遵守有關(guān)消防、安全、生產(chǎn)操作、勞動保護等方面國家規(guī)定法定義務的內(nèi)容必須依賴于契約轉(zhuǎn)化機制而實施，那么保險人的抗辯邏輯就從法定基礎轉(zhuǎn)化為合同基礎。相關(guān)合同糾紛的裁決，應嚴格遵守合同法的規(guī)定及相關(guān)原理。

首先，既然存在契約化安排機制，那么保險人當然不得直接以被保險人違反《保險法》第4條③或第51條第1款的規(guī)定進行抗辯。對前者的排除，基于法定義務的契約化轉(zhuǎn)化的特殊契約法基礎的廣泛性去獲得證成;對于后者，直接從第51條各款之間的關(guān)系去獲得證成。④

其次，既然此類法定義務已經(jīng)被轉(zhuǎn)化為契約義務，那么衡量當事人之間權(quán)利義務關(guān)系是否公平的基礎在于契約條款，矯正交易公平、保護保險交易弱者權(quán)利的基礎也在于格式條款控制機制。諸如，針對第51條第3款沒有規(guī)定投保人、被保險人違反安全應盡責任，保險事故發(fā)生后保險人是否可以拒絕賠償?shù)囊蓡?，可從保險合同是否有相應規(guī)定以及保險人是否針對這些規(guī)定履行說明義務、這些條款是否屬于嚴重不公平條款等角度展開討論，而非脫離合同條款去天馬行空式地臆想。

再次，即使保險人主張適用《保險法》第52條來抗辯的，也應以保險合同為基礎，看該合同的約定是否與《保險法》第52條的規(guī)定一致。保險人提出增加保險費或者解除合同主張的前提，依據(jù)第51條第3款為“投保人、被保險人未按照約定履行其對保險標的的安全應盡責任”，在《保險法》第52條則為“出現(xiàn)了保險合同簽訂時未預見到但導致保險標的的危險程度顯著增加”⑤，并且“被保險人應當按照合同約定及時通知保險人”。由于兩個條款設定的條件不相同，根據(jù)契約法原理，保險人就投保人、被保險人違反安全維護義務而主張適用第52條時，則應考察合同中是否存在第52條所言相關(guān)前提做了明確規(guī)定。

最后，雖然根據(jù)第52條的規(guī)定保險人抗辯的基礎在于被保險人違約，而《合同法》并未將主觀過錯作為違約的構(gòu)成要件，但這不意味著保險人不能有效基于被保險人的主觀過錯程度而設置不同的風險控制措施?；陲L險交易原理，保險人依據(jù)第51條第3款“投保人、被保險人未按照約定履行其對保險標的的安全應盡責任”的規(guī)定而主張增加保險費或者解除合同的情形應限制在被保險人重大過失甚至故意的場合。⑥當然，保險人提出此種抗辯的基礎依然不是法定義務及對法定義務違反的事實本身，而是重大過失或者故意違反約定義務的倫理風險，進行抗辯的合同邏輯和合同基礎并未改變。

三、控制保險人對安全維護法定義務契約化條款的濫用：義務法定屬性的再弱化

（一）安全維護法定義務契約化的條款

法定義務的契約化安排是保險人控制保險交易風險、落實保險法安全維護義務的基本路徑。基于該路徑，保險合同中可能出現(xiàn)三種相關(guān)條款。

1.保險標的安全檢查條款

第51條第2款規(guī)定，“保險人可以按照合同約定對保險標的的安全狀況進行檢查，及時向投保人、被保險人提出消除不安全因素和隱患的書面建議。”根據(jù)該款規(guī)定，保險人有權(quán)對保險標的的安全狀況進行檢查，并向投保人、被保險人提出消除不安全因素和隱患的書面建議，不過前提是按照保險合同的約定進行;為保障該檢查和建議產(chǎn)生實效，從法條中可以推導出投保人、被保險人在接受安全檢查、接收消除不安全隱患建議時具有配合義務。也就是說，第51條第2款在保險人與被保險人之間構(gòu)建了一對基于保險標的安全檢查事務的特殊權(quán)利義務關(guān)系。不過，該特殊權(quán)利義務關(guān)系必須建立在契約基礎之上，即保險合同對保險人的安全檢查有特別約定。畢竟配合接受安全檢查會對被保險人帶來負擔，因此，第51條第2款預示著被保險人安全維護法定義務的契約化機制創(chuàng)造了一類特殊合同條款：即投保人、被保險人檢查配合義務條款，包括保險人安全檢查權(quán)子條款以及投保人、被保險人檢查配合義務子條款。

2.維護保險標的安全的保險保證條款

第51條第3款規(guī)定，“投保人、被保險人未按照約定履行其對保險標的的安全應盡責任的，保險人有權(quán)要求增加保險費或者解除合同?！备鶕?jù)該款規(guī)定，保險人可以以投保人、被保險人違反安全維護義務而提出增加保險費或者解除合同的主張，但前提是投保人、被保險人未按照約定履行其對保險標的的安全應盡責任。“投保人、被保險人未按照約定履行其對保險標的的安全應盡責任”的表述意味著，保險合同存在約定投保人、被保險人維護保險標的安全的特別條款。該類條款屬于《保險法》第18條規(guī)定的“投保人和保險人可以約定與保險有關(guān)的其他事項”，在保險法理論中歸屬特約條款的范疇。⑦比如，在廣東羚光新材料股份有限公司訴中國太平洋財產(chǎn)保險股份有限公司肇慶中心支公司保險合同糾紛案中⑧，其保險合同約定，“承運車輛必須為廂式帶鎖車及半封閉帶鎖車，否則保險人不承擔損失。運輸車輛須按正常路線行駛，白天停車時，須有人照看貨物;夜間停車時，須將車停放在有保衛(wèi)值班、有出入卡發(fā)放的正規(guī)停車場”。在保險法理論中，投保人、被保險人維護保險標的安全的特別條款與保險保證無異。在英國保險法中，保險保證條款是保險人限制保險標的危險程度的一種重要措施。保險保證既可針對保險告知義務中的風險程度評估風險，也可針對保險合同簽訂后危險程度增加而加大風險。⑨前者與告知義務制度相關(guān)，可能構(gòu)成對投保人法定告知義務負擔的實質(zhì)修正;后者，與《保險法》中保險合同簽訂后被保險人的安全維護義務相關(guān)。因此，《保險法》第51條被保險人安全維護義務制度與英國保險法中的保險保證制度具有某種功能替代的關(guān)系。⑩

3.保險人實施安全維護措施條款

第51條第4款規(guī)定，“保險人為維護保險標的的安全，經(jīng)被保險人同意，可以采取安全預防措施?！北ｋU人對保險標的直接采取安全維護措施，必須經(jīng)過被保險人同意。此種同意，可以在保險合同簽訂后產(chǎn)生，也可以基于保險合同的明確規(guī)定產(chǎn)生。無論何時產(chǎn)生，基于被保險人同意保險人直接采取安全維護措施的內(nèi)容必然構(gòu)成保險合同的組成部分。因此，保險合同將包含保險人實施安全維護措施條款?；谠擃悧l款，保險人有權(quán)針對保險標的安全采取合理安全措施，被保險人則應盡適當?shù)呐浜狭x務。無論是保險人實施安全維護措施，還是投保人、被保險人主動采取措施履行維護保險標的安全的保險保證條款規(guī)定的安全防范義務，目的均相同，差別在于采取措施主體以及投保人、被保險人義務負擔的程度。該差別恰好是第51條第3款與第4款之間的差別。

（二）多種格式條款控制機制的綜合運用

無論是保險標的安全檢查條款、保險人實施安全維護措施條款還是要求保險人維護保險標的安全的保險保證條款，都是保險人用以控制保險交易風險的措施。實踐中，保險人常常利用保險產(chǎn)品設計機制將這些條款納入保險合同;基于保險合同的特殊簽訂過程，這些條款轉(zhuǎn)化為保險合同格式條款，并且可能起到限制保險人的風險或減少保險人的責任、增加被保險人的風險或限制被保險人權(quán)利的效果。如何運用合同格式條款控制機制控制保險人濫用這些條款以維護交易公平，是保險法安全維護義務制度必須回應的問題。與格式條款一般控制機制相同，針對安全維護義務有關(guān)的格式條款控制機制也應當包括程序控制與內(nèi)容控制兩大類。就這些安全維護義務契約化后的格式條款，保險人承擔向保險監(jiān)管機關(guān)備案的備案義務、按照《保險法》第17條的規(guī)定向投保人說明的說明義務，二者屬于程序控制的范疇;保險監(jiān)管機關(guān)對保險條款實質(zhì)審查而審批、《保險法》第19條的嚴重不公平條款無效規(guī)則以及第30條的不利解釋原則，則屬于內(nèi)容控制的范疇。

在司法實踐中，第51條的有關(guān)爭議幾乎均與《保險法》第17條、第19條及第30條的適用有關(guān)。當然，由于這些條款調(diào)整的情形是基于法定義務通過合同機制轉(zhuǎn)化而生，《保險法》第4條、第51條第1款關(guān)于該類義務屬于法定義務的表述也會對第17條、第19條及第30條的適用帶來影響。

關(guān)于《保險法》第19條的嚴重不公平條款無效制度。該條規(guī)定，“采用保險人提供的格式條款訂立的保險合同中的下列條款無效：（一）免除保險人依法應承擔的義務或者加重投保人、被保險人責任的;（二）排除投保人、被保險人或者受益人依法享有的權(quán)利的?！痹撘?guī)定在司法實踐中存在很多爭議，各個法院的立場差異很大。B11在某種意義上講，第19條往往成為法院基于保護保險消費者的政策目標而曲解保險合同、強迫保險人支付保險金的一個主要工具。不過，或許可以將《保險法》第4條乃至第51條第1款轉(zhuǎn)化為抑制司法實踐中法院濫用第19條的重要依據(jù)。因為，這兩個條款無疑強化了安全維護義務的法定屬性，雖然體系解釋這兩個條款，該法定義務似乎僅僅限于消防、安全、生產(chǎn)操作、勞動保護等有限方面。在被保險人對保險標的安全檢查條款、保險人實施安全維護措施條款以及要求被保險人維護保險標的安全的保險保證條款提出無效抗辯時，如果法院即刻直接依據(jù)第19條予以支持，那么這種裁判邏輯豈不是無視第4條以及第51條第1款的明文規(guī)定？當然，如果排除體系解釋，僅僅依據(jù)《保險法》第19條而否定這些條款的做法似乎又是符合法律規(guī)定的精神的。因為與安全維護義務有關(guān)的三類合同條款具有加重投保人、被保險人責任或者排除投保人、被保險人依法享有的權(quán)利的效果，而這恰恰是《保險法》第19條所反對的。諸如，若保險人拒絕賠償或者解除合同，則可能產(chǎn)生免除投保人依法應當承擔的保險金支付責任的效果;若保險人要求增加保費、要求被保險人履行保險保證責任或者要求被保險人配合自己在保險標的上采取風險防范措施的，則可能加重被保險人的負擔或者責任;若保險人要求投保方履行保證責任，則可能排除保險受益人獲得賠償?shù)臋?quán)利或者限制被保險人單方合同變更權(quán)或解除合同的權(quán)利。當然，即使會帶來第19條所列的那些對被保險人不利的后果，但其本質(zhì)上為法律所允許的甚至為法律明文規(guī)定的，那么保險人所采取的措施被轉(zhuǎn)化為合同條款后，法院直接適用第19條而否定保險合同條款效力的做法是非理性的。根據(jù)第19條，否定保險合同條款效力的根本原因在于其嚴重不公平。諸如，不區(qū)分被保險人的主觀心理狀態(tài)、不考慮該違反行為與后果之間是否具有因果關(guān)系、不考慮該行為性質(zhì)嚴重與否，對合同條款效力進行全盤否定。再比如，通過保險保證將《保險法》第16條涉及的告知義務從被動、有限擴展到主動、無限。B12司法實踐非理性對待第19條的原因，一方面在于裁判者對于保險交易客觀規(guī)律不太了解，另一方面也在于該條立法技術(shù)的嚴重缺陷。B13如果進行體系解釋，結(jié)合《保險法》第4條、第51條第1款關(guān)于安全維護義務屬于法定義務的表述以及第51條第2款、第3款、第4款關(guān)于授權(quán)保險人采取合理措施的授權(quán)性表述，可能會消除第19條立法技術(shù)不科學所導致的混亂。有疑問的是，保險人可否在法律規(guī)定基礎之上增加要求被保險人、投保人安全維護義務的程度？本文的建議是，尊重契約原理并輔助以市場比較機制做處理，不宜直接否定該類條款的效力。

關(guān)于明確說明義務制度?！侗ｋU法》第17條第2款規(guī)定，“對保險合同中免除保險人責任的條款，保險人在訂立合同時應當在投保單、保險單或者其他保險憑證上做出足以引起投保人注意的提示，并對該條款的內(nèi)容以書面或者口頭形式向投保人作出明確說明;未作提示或者明確說明的，該條款不產(chǎn)生效力?！庇捎谝罁?jù)《保險法》第4條、第51條第1款引申出的安全義務維護條款往往均具有免除保險人責任的效果，如果嚴格依照文義而適用第17條第2款規(guī)定，那么保險人有權(quán)檢查保險標的安全的檢查條款、保險人有權(quán)實施安全維護措施的條款以及要求被保險人保證維護保險標的安全的保險保證條款則存在著被法院否定的風險，因為被保險人提出的保險人未履行明確說明義務的抗辯很容易得到法院支持。有趣的是，第51條第1款與其他各款之間邏輯上看似矛盾的表達卻可能弱化該風險。一方面《保險法》第4條與第51條第1款均強制要求被保險人承擔該義務，保險人當然有權(quán)將強制法屬性的內(nèi)容轉(zhuǎn)化為合同條款;另一方面，第51條第2款、第3款、第4款又授權(quán)保險人作出特別約定，保險人根據(jù)法律明文授權(quán)而做出約定的做法難道有錯嗎？如果約定性安全維護義務條款實質(zhì)是對法定義務所涵攝標準的再重述，那么保險人可以基于法律規(guī)定而主張豁免適用明確說明義務條款，只需要提供相關(guān)合同條款即可;如果約定性安全維護義務的要求根高，以至于超出了法定義務所涵攝標準，構(gòu)成了對法定標準之增加，則保險人應按一般標準適用明確說明義務，既應提供合同條款，也應進行提示和明確說明。

（三）衍生效應：安全維護義務法定屬性的再弱化

《保險法》第51條規(guī)定的安全維護義務是保險交易實施的一個重要制度環(huán)境，將對保險人與投保人、被保險人與保險受益人之間權(quán)利義務關(guān)系的構(gòu)建產(chǎn)生實質(zhì)性影響。根據(jù)該條第2款、第3款的授權(quán)，保險人可以對被保險人、投保人設置與安全維護有關(guān)的契約性負擔，基本做法是在保險合同中引入保險人進行保險標的安全檢查的安全檢查條款、保險人實施安全措施的安全維護義務條款、要求被保險人保證維護保險標的安全的保險保證條款。如此處理，則將第51條第1款的抽象法定義務轉(zhuǎn)化成為具體的約定義務。

當然，保險法依然會關(guān)注保險人在利用這些機制時的公平性問題。不過，保險法在這方面的關(guān)注不是基于法律直接規(guī)定本身，而是基于條款控制機制。并且，公共管理者不是不考慮法律直接規(guī)定的影響，而是將這種影響通過對格式條款控制機制的實施行為來體現(xiàn)。比如，雖然《保險法》第51條第2款、第4款沒有規(guī)定被保險人違反配合義務的法律后果，但并不排除保險人通過合同條款的主動設計來達到預期目標。如果保險人主動選擇了相關(guān)條款，那么立即產(chǎn)生該條款是否公平的問題。法院對此類條款的審查，不是基于法律對此類法律后果有無明文規(guī)定的事實，而是基于保險合同條款本身。再比如該條第3款，雖然規(guī)定投保人、被保險人違反安全維護義務時保險人可以采取增加保費或解除合同進行自我救濟，但沒有規(guī)定保險人是否可以拒絕賠償。顯然，法院的審查也不會基于保險法沒有明文規(guī)定而直接否定拒絕賠償?shù)闹鲝?，而是首先考察保險合同是否對此有明確涉及以及該規(guī)定是否公平。B14只有在合同也無明確規(guī)定的情況下，法院才會考慮是否基于法律的直接規(guī)定而進行擴張解釋。

也就是說，基于《保險法》第51條第2款、第3款的契約化機制，被保險人對保險人是否濫用第1款中所列法定安全維護義務的關(guān)注也是基于契約原理和契約機制而展開的。第51條第1款中的安全維護法定義務，在被第51條第2款、第3款明文規(guī)定的契約化轉(zhuǎn)化機制弱化之后，又被格式條款控制機制第二次弱化。

四、第51條之隱喻：法定義務違反風險的可保性

（一）對第51條第3款的進一步限制及啟示

針對第51條第3款關(guān)于“投保人、被保險人未按照約定履行其對保險標的的安全應盡責任的，保險人有權(quán)要求增加保險費或者解除合同”的規(guī)定，還存在是否應當對保險人救濟措施設置其他限制條件的爭議，諸如：不考慮投保人、被保險人未按照約定履行其對保險標的的安全應盡責任的情況是否嚴重，直接授予保險人增加保險費的單方變更權(quán)或者單方解除權(quán)是否產(chǎn)生新的不公平？

投保人、被保險人未按照約定履行其對保險標的的安全應盡責任的程度有多嚴重，諸如區(qū)分故意違反、嚴重過失違反、輕微過失違反，或者該違反與保險標的危險程度的變化有沒有必然聯(lián)系或者有聯(lián)系但是否緊密，或者該違反會不會導致保險標的危險程度顯著增加等。為實現(xiàn)交易公平，有必要對保險人的單方變更權(quán)或者單方解除權(quán)進行限制，設置適當?shù)钠渌麠l件。B15

有意思的是，基于這些可能變量，保險人是否可以主動設計保險產(chǎn)品的保險范圍、賠償額度以及保險費的數(shù)量？基于市場邏輯，應允許保險人的主動設計行為。保險人完全可以對那些故意違反、嚴重過失違反第51條第1款所涉及的國家有關(guān)消防、安全、生產(chǎn)操作、勞動保護等方面法定義務的風險設計保險產(chǎn)品。即使法律不允許如此，關(guān)于行為故意與結(jié)果故意的區(qū)分邏輯也會對法定義務故意違反風險的承保預留空間。所謂故意，一方面是期望該后果發(fā)生，或者預料該后果要發(fā)生;一方面是期望或者預料該后果發(fā)生的基礎上還故意去從事該行為。故意應當包括行為故意與結(jié)果故意兩個方面?！睹绹謾?quán)法重述（第二次）》第8A規(guī)定：“在本重述各處，‘故意一詞被用來指稱行為人欲求其行為導致某種后果，或者相信其行為極有可能導致該后果?！备鶕?jù)該重述，應立足于行為的后果去判斷故意。在現(xiàn)實生活中，行為故意和后果故意是可以分開的。侵權(quán)責任法直接譴責或者懲罰的主要是預見或者期望某種后果發(fā)生的那種內(nèi)心之惡，而不是行為故意本身。在責任保險中這種分野也是存在的。在美國，法官為實現(xiàn)保護被保險人的合理預期、讓保險公司對被保險人的某些故意侵權(quán)行為承擔責任的目的，就曾經(jīng)創(chuàng)造了下面這個特定理論。在Voorhees一案中，孩子的家長因?qū)γ襟w發(fā)表了抨擊老師的言論而被老師起訴，家長要求保險公司承擔該名譽侵權(quán)賠償責任，保險公司則以家長故意侵權(quán)為理由而拒賠。該案的法官堅持認為，雖然家長抨擊老師的行為是故意的，但其目的在于保護孩子而非毀壞老師的聲譽;鑒于家長對老師遭受的損害不具備故意，對這個由故意行為造成的沒有預料到的結(jié)果，保險公司應當賠償。B16

況且，上述兩部分的分析已經(jīng)表明，第51條第1款涉及的安全維護義務的法定屬性已經(jīng)被多次消解而轉(zhuǎn)化為契約義務。按此邏輯，安全維護法定義務的遵守與否的風險可作為保險合同的交易標的。

（二）保險免責條款說明義務的區(qū)分邏輯與啟示

保險產(chǎn)品確定的保險人免責情形，除為貫徹落實眾所周知的基本價值準則、維護社會公共利益與公序良俗外，更多的則是保險人固化特定市場風險的結(jié)果。因此，保險合同中的責任免除條款，事實上可以分為法定禁止或限制性行為規(guī)則內(nèi)化為合同條款的免責條款（A）、純粹市場化的免責條款（B）。對于前者，還可進一步細分為法定免除保險人責任的免責條款（A-1）、其他法定禁止或限制性行為規(guī)則內(nèi)化為合同條款的免責條款（A-2）。就此而言，法律、行政法規(guī)強制性規(guī)定內(nèi)化為保險產(chǎn)品條款后，保險免責條款的類型也表現(xiàn)出多元化的趨勢。由于存在《保險法》第51條第2-4款的授權(quán)機制，該條第1款的法定義務被轉(zhuǎn)化為保險條款而形成的免責條款屬于（A-1）而非（A-2）。

雖然依據(jù)《保險法》第17條，保險人應對免除其責任的條款履行明確說明義務，但實踐中該義務會因免責條款的屬性不同而呈現(xiàn)差異。如前所述，對直接依據(jù)法定義務設計的契約條款，只需提供條款即可;在法定義務之外而增加投保人負擔的，必須對增加的部分履行提供條款、提醒閱讀以及通過口頭或書面進行明確說明的義務?！侗ｋU法解釋（二）》也采該立場。該解釋第10條明確規(guī)定，保險人將法律、行政法規(guī)中的禁止性規(guī)定情形作為保險合同免責條款的免責事由，保險人對該條款做出提示后，投保人、被保險人或者受益人以保險人未履行明確說明義務為由主張該條款不生效的，人民法院不予支持。如果反方向理解或者推演，保險人降低投保方義務的，其明確說明義務當然會被減輕。如果保險產(chǎn)品明確規(guī)定，只有被保險人、投保人故意或者重大過失而未按照約定履行其對保險標的安全應盡責任的，保險人才有權(quán)要求增加保險費或者解除合同，那么此類規(guī)定就屬于降低投保方義務的條款。此刻，保險人承擔的明確說明義務應較一般免責條款的說明義務輕。按照此種推論邏輯，如果保險人利用契約機制將《保險法》第4條、第51條1款對被保險人、投保人施加的法定安全維護義務進行弱化，只將其責任限制在故意或重大過失場合，那么，保險合同中的安全維護義務條款因剛性適用明確說明義務而被否定的可能性就應當?shù)偷枚唷?/p>

按此邏輯，即使是對第51條第1款所列法定安全維護義務的故意、重大過失違反風險，也可以作為保險合同交易的對象。

（三）法定義務違反風險可保性的保險法邏輯

1.風險特征

對社會相關(guān)主體而言，違反法定義務的風險也是保險法中的風險，該風險也具有不確定性、帶來負面影響的內(nèi)在特征。過失違反、重大過失違反的不確定性自不待言，無論對違法行為人本身還是對其他主體來說都是存在的。故意違反法定義務的風險特征相對復雜，從行為故意與結(jié)果故意相區(qū)分的角度看，即使行為人存在故意違反法定義務的行為，該主體也不一定故意期望結(jié)果發(fā)生，結(jié)果的最終發(fā)生對該行為人而言也是不確定的;況且，現(xiàn)代社會是人與人組織的復雜網(wǎng)絡。“由于一個人的故意行為引起的損失對于其他人而言是偶然。因此，首先要確定某個保單在經(jīng)濟上保障誰，然后再確定此人的損失是否屬于偶然?！盉17即使某主體對故意違法行為的結(jié)果也是故意的，該后果對于其他主體而言也是不確定的。

2.風險管理社會政策

保險是現(xiàn)代社會進行風險管理的重要手段，在某種意義上而言也是最后手段。因此，保險制度的建構(gòu)應考慮如何利用保險機制以充分地滿足有關(guān)主體對風險防范的需求，無論是人身保險還是財產(chǎn)保險均如此。在財產(chǎn)保險領域，一般財產(chǎn)損失險的風險管理溢出效應可能不是那么明顯但也存在;責任保險的風險管理溢出效應則特別明顯。因此，基于有效保護社會弱者的社會風險管理政策，立法者不得不將保險倫理與社會倫理做某種區(qū)分。B18這種區(qū)分，在故意行為風險可保性判斷上表現(xiàn)得特別明顯。排除故意行為風險在法律上的可保性，其目的在于落實防止道德風險的社會政策。但是，“什么樣的危險構(gòu)成‘道德危險是一個法律問題，應當由法院來決定?！盉19所以，在要保人與被保險人非同一人、而要保人為數(shù)人的場合，某一要保人故意所致?lián)p害對于其他善意的要保人而言也屬于偶發(fā)性損失，保險公司應當賠償。B20

3.倫理風險防范技術(shù)的發(fā)展

故意違法行為風險是否能被納入保險交易對象，主要障礙可能不在于保險倫理而在于倫理風險防范的市場技術(shù)水平。經(jīng)過多年的發(fā)展積淀，保險人的經(jīng)營技術(shù)水平有長足進步，已經(jīng)能夠通過信用信息系統(tǒng)及大數(shù)據(jù)技術(shù)獲取特定領域故意違法風險的概率，能夠熟練運用共保條款、追索權(quán)或者代位權(quán)條款、價格浮動條款等產(chǎn)品條款開發(fā)技術(shù)，能夠在營銷中充分運用通過信用評級技術(shù)獲得特定主體的特定信用危險程度信息，能夠借助于技術(shù)手段、良好的司法或仲裁機制在理賠中控制倫理風險。

五、《保險法》第51條的未來

（一）《保險法》第51條的獨特性

如前所述，關(guān)于《保險法》第51條中的安全維護義務制度，在其他保險法立法例中也存在類似規(guī)定。比如，英國保險法中的允諾保證、德國法中的不真正義務、我國臺灣地區(qū)所謂“保險法”中的特約條款等。德國《保險合同法》第一章（總則）第二節(jié)（告知義務，危險增加通知義務與附隨義務）第二十八條“不遵守附隨義務”規(guī)定，在保險事故發(fā)生之前，投保人、保險人若未盡到該義務，保險人可以自知道之日起一個月內(nèi)解除合同，解除無須通知投保人、被保險人，除非其違反義務不是出于故意或重大過失;當投保人、被保險人故意或者重大過失不遵守附隨義務時，保險人可以免除責任或者減少賠償;當投保人、被保險人違反該不真正義務與保險事故發(fā)生無關(guān)聯(lián)時，保險人仍需負責，除非投保人、被保險人出于欺詐意圖違反義務。我國臺灣地區(qū)所謂“保險法”的特約條款的有關(guān)規(guī)定中，安全維護義務可以通過其第66條的承認履行特種義務的特約條款方式表現(xiàn)B21，如安全措施特約條款、裝卸安全特約條款、工作場所及倉庫安全特約條款、消防安全特約條款等B22;根據(jù)該有關(guān)規(guī)定第67條，針對未來之保險標的安全維護及危險程度等特定事宜當事人可特別約定，構(gòu)成允諾保證;根據(jù)其第68條，被保險人違反該特別約定的，保險人得解除契約，其危險發(fā)生后亦同。

與其他立法例比較，《保險法》第51條的獨特性在于第1款以及第2款、第4款。第1款特別規(guī)定，被保險人必須遵守那些由保險條款約定的安全維護義務的規(guī)定，而這些義務源于國家有關(guān)消防、安全、生產(chǎn)操作、勞動保護等方面的規(guī)定。因必須通過契約化安排來實現(xiàn)、不能作為保險人直接抗辯的依據(jù)，第51條第1款事實上成為宣示性條款。B23該內(nèi)容在立法上的爭議在于，是否有必要保留該宣示性的規(guī)定？如果保留，是否做其他立法技術(shù)處理以消除該宣示條款可能產(chǎn)生的不利？第2款、第4款的合理性不存在爭議，爭議在于違反后果，法律沒有明文規(guī)定時當如何處理？

（二）第51條第1款的可能影響

1.負面效應

首先，對該條后三款適用的不利影響。如前所述，雖然第1款規(guī)定被保險人必須遵守國家有關(guān)消防、安全、生產(chǎn)操作、勞動保護等方面維護保險標的安全的法定義務，但該義務必須通過第2-4款的契約化安排來實現(xiàn)，并且保險人不得直接依據(jù)第1款以及該法第4條提出抗辯。但是，實踐中還是存在第51條第1款、第4條法定義務表述內(nèi)容對契約化機制造成干擾的困惑以及保險交易對法定義務契約化趨勢的忽略。諸如：將宣示性規(guī)定轉(zhuǎn)化為約束性規(guī)定，要么忽視第51條第2-4款的契約機制，要么將其作為法定義務的補充，直接以第51條第1款、第4條的法定義務支持保險人的抗辯。在安徽省滁州市中級人民法院（2015）滁民二終字第00237號一案中，一審法院直接援引第51條第1款作為裁判依據(jù)，二審法院支持了一審法院的做法。在中華人民共和國最高人民法院（2015）民二終字第15號一案中，江蘇省高級人民法院在一審中認為，被保險人違反了《中華人民共和國保險法》第51條第1款規(guī)定的“應當遵守國家有關(guān)消防、安全、生產(chǎn)操作、勞動保護等方面的規(guī)定，維護保險標的的安全”的義務。B24

其次，對法定義務故意違反風險可保性的誤導。法定義務故意違反的風險，也是具有可保性的。當保險產(chǎn)品中出現(xiàn)類似規(guī)定時，如何對待這些條款的效力將存在爭議。尊重保險原理和市場邏輯，承認這些條款的效力是自然的結(jié)論;但是，如果不考慮保險交易的特殊性，那么一般交易均應遵守法律、行政法規(guī)強制性規(guī)定的思維就將對這些特殊保險產(chǎn)品或者條款帶來災難。因此，在第51條第2-4款之前直接附加必須遵守遵守國家有關(guān)消防、安全、生產(chǎn)操作、勞動保護等方面規(guī)定的做法，可能對保險市場處理法定義務故意違反風險的保險業(yè)務帶來誤導，特別是弱化第51條中本身存在的法定義務故意違反風險可保的隱喻。需要特別注意的是，第51條第1款對“有關(guān)消防、安全、生產(chǎn)操作、勞動保護等方面的規(guī)定”的限定于“國家”而非“法律或者行政法規(guī)”?！皣乙?guī)定”與“法律或者行政法規(guī)的規(guī)定”在立法學上有顯著差異，在范圍上前者遠遠大于后者。如果支持第1款作為保險人的直接抗辯，無疑將無限放大法定義務故意違反風險可保性范圍的誤導。

2.正面價值

首先，限制《保險法》第17條中明確說明義務制度、第19條嚴重不公平條款無效制度適用的不利方面。此前已有論述。

其次，限定保險人通過該條款對投保人、被保險人以安全維護義務為名設置不利負擔的范圍。雖然第4條與第51條第1款相比，存在“國家”而非“法律或者行政法規(guī)”的差異，但后者直接將保險人可以通過特別條款對投保人、被保險人設置安全維護義務的范圍限制在“消防、安全、生產(chǎn)操作、勞動保護”，此種限制有助于控制保險人濫用格式條款。對比第51條與第19條，如果格式條款涉及的內(nèi)容超出了消防、安全、生產(chǎn)操作、勞動保護等四個方面規(guī)定，那么就應認為安全維護義務格式條款不當?shù)叵拗屏送侗Ｈ?、被保險人依法享有的權(quán)利，從而直接依據(jù)第19條判定其無效。

（三）保險交易特殊性對保險立法政策與立法技術(shù)的影響

有風險即有保險，交易標的為不確定的社會風險是保險交易區(qū)別于一般商事交易的特殊性所在。

交易標的不確定性意味著保險交易對社會而言本身存在潛在的倫理風險，而投保人、被保險人、保險受益人的趨利選擇可能誘發(fā)這些潛在風險的發(fā)生。為維護社會公共倫理和社會公共道德，保險法創(chuàng)設了保險利益制度。保險利益制度在法律上對社會風險的可保與否進行界分。社會主體從事任何交易均需要遵守法律與行政法規(guī)，尊重社會公德、維護社會公共利益，但是保險法上可保風險可能與一般法律意義上的守法、尊重社會公德與維護社會公共利益之間存在差異，保險倫理與一般社會倫理之間存在差異，也即：對法定義務的遵守不意味著對違法風險開發(fā)保險產(chǎn)品在法律上、倫理上不可行，保險交易技術(shù)、保險法律制度特別是立法政策與立法技術(shù)應關(guān)注并且尊重此種差異。

針對不確定的社會風險開發(fā)交易產(chǎn)品展開交易，必須首先考慮如何在合同簽訂時固化風險并且評估風險程度、在合同簽訂后固化風險防止保險標的之上的風險發(fā)生超出保險人預期的變化。針對合同簽訂時固化標的風險程度的需求，保險法設計出投保人的告知義務以及投保人的保證義務;針對合同簽訂后的風險固化需求，保險法規(guī)定可創(chuàng)設投保人的安全維護義務或者保險保證、保險人主動采取安全維護措施的權(quán)利、風險程度發(fā)生預期外變化時的保險費調(diào)整機制或者保險人單方解除權(quán)等制度。

保險交易最終表現(xiàn)為合同，保險產(chǎn)品最終表現(xiàn)為保險人首先設計的合同條款，因此保險合同是最為典型的標準合同。上述圍繞風險固化而創(chuàng)設的保險人及投保人、被保險人或保險受益人的特別權(quán)利與義務，幾乎都通過格式條款表現(xiàn)出來。為維護交易公平，必須有效防止保險人濫用格式條款，保險法創(chuàng)設了諸多格式條款的控制規(guī)則。也即，保險法律制度必須關(guān)注交易公平與交易技術(shù)需求之間沖突，保險立法政策特別是保險立法技術(shù)應當對怎么處理這些特別權(quán)利和義務負擔的問題，特別是如何對這些法定特別權(quán)利義務關(guān)系的格式條款的效力問題做出理性回應。

上述《保險法》第51條第1款的正面及負面影響，以及如何理解該條第2款中規(guī)定的“及時”及其法律后果，就涉及保險立法技術(shù)與立法政策對保險交易特殊規(guī)律是否有效回應的問題。從行文看，第51條第2款是對保險人的授權(quán)性規(guī)定，該條允許保險人在保險條款中設置對保險標的進行檢查的內(nèi)容，也允許保險人在檢查后向被保險人提出維護安全的書面建議;同時，該條當然對被保險人設置了接受檢查、接受書面建議的義務。誰享受權(quán)利、誰負擔義務，該條的表述相當清楚。因此，不應在“及時”提出建議的問題上過多地強調(diào)保險人的義務，也不宜在保險人沒有及時提出書面建議時讓其承擔過多的不利。為回應保險交易的特殊性，保險法對特定主體創(chuàng)設了特定權(quán)利和義務，無論是未來修法還是法律適用，均應尊重這一基本邏輯。

在某種意義上，應特別關(guān)注立法技術(shù)。因為相對于立法技術(shù)，立法政策對保險法律制度實施的影響更多是間接性的。對于立法者在特定社會背景中強調(diào)某種特定的社會政策的做法，比如在《保險法》第19條中否定嚴重不公平條款效力所強調(diào)的保險交易弱者保護政策、第4條及第51條第1款強調(diào)的維護法律尊嚴、遵守法律制度的政策，我們應予以理解。但是，我們還應當特別關(guān)注在這些特殊政策之下，法律當如何表達，以便有效降低這些政策對法律制度的理性實施帶來的不利。比如第19條，如果將保險法規(guī)定的特別權(quán)利與義務負擔的內(nèi)容加入，就不會引發(fā)如此多的混亂了：將“免除保險人依法應承擔的義務或者加重投保人、被保險人責任的”修改為“對保險人增加本法規(guī)定的權(quán)利或免除本法規(guī)定的義務”，將“排除投保人、被保險人或者受益人依法享有的權(quán)利的”修改為“排除投保人、被保險人或者受益人依本法享有的權(quán)利的”，問題將迎刃而解。解決方案很簡單，用特殊的立法技術(shù)去匹配特殊的立法政策，增加“本法”這個限定詞即可。同理，為消除第51條第1款的負面效應，也應著重從立法技術(shù)的適應性或者匹配度上去考慮。

（四）修改第51條的建議

1.關(guān)于第1款

第1款的修改可能有多種方案。其一，鑒于第1款沒有多大實際價值B25，建議刪除。其二，綜合考慮該款的正面價值與負面效應，繼續(xù)保留并不做任何變動，依賴于司法解釋去消除負面效應。其三，綜合考慮該款的正面價值與負面效應，繼續(xù)保留該款的規(guī)定，但通過立法途徑來消除適用中的負面效應，或者在本款末尾增加“保險合同另有約定的按約定處理”，或者在必須遵守之前增加“按照保險合同的約定”。

任何修法活動都應考慮制度變遷的路徑依賴問題，第51條第1款的修改也不例外。另一方面，社會轉(zhuǎn)型的特定時期，強調(diào)守法、強調(diào)養(yǎng)成法治思維的政策是必要的，如果直接刪除該款，無疑會產(chǎn)生立法者似乎要向社會傳導出反面意向的效應。一方面，保險市場中已經(jīng)存在大量包含直接轉(zhuǎn)述該款規(guī)定而形成條款的保險產(chǎn)品，刪除該款的立法變動會給市場帶來某種混亂，而改變這些市場操作既有定勢的處理方案也會面臨高額成本。況且，該條不是無法在保留的基礎上繼續(xù)完善。

在堅持第51條的基礎上采用方案二或者三是可行的。不過相對而言，通過立法去消除第1款的負面效應在我國更切合實際。同時，通過立法技術(shù)在立法上變通也有助于消除第4條規(guī)定可能產(chǎn)生的負面效應，有效協(xié)調(diào)第4條與第51條之間的關(guān)系。因此，建議采用方案三。

2.關(guān)于第2款、第3款與第4款

第2款與第4款規(guī)定本身的正當性不存在質(zhì)疑，適用中的問題主要因法律未規(guī)定行為規(guī)范法律后果所致。但是，由于這些條款對投保人、被保險人施加的特別義務的效力很特殊，難以用既有法律理論界定其性質(zhì)，立法上統(tǒng)一、明確地界定違反這些義務的后果尚比較困難。因此，建議交由裁判者自由裁量。為消除裁量的不統(tǒng)一問題，出臺司法解釋或者指導案例不失為理想選擇。

對于第3款，爭議在于是否應當對保險人單方變更權(quán)或解除權(quán)進行限制，以及保險人是否有權(quán)在事故發(fā)生后拒絕賠償。對此，前文已經(jīng)從契約化的角度展開了論證，建議立法予以細化。

3.與第52條的協(xié)調(diào)

如何處理與第51條第3款與第52條的關(guān)系，涉及對二者的定位以及對第51條第3款對應合同條款的契約化解釋。第51條第3款針對安全維護法定義務契約化的安排，強調(diào)的是合同簽訂時當事人對保險標的未來風險的主動控制問題，爭議在于判斷合同條款的遵守與否，當然直接依據(jù)契約條款的約定處理。第52條針對合同簽訂時的未預見風險，并且強調(diào)通過被保險人的通知義務來對接處理。關(guān)于二者的定位，立法規(guī)定已經(jīng)很明晰。至于解釋適用上的協(xié)調(diào)問題，難以通過立法路徑來處理。因此，關(guān)于第51條與第52條的協(xié)調(diào)，立法不宜再介入。

六、結(jié)束語

從文本解釋的角度，可能會發(fā)現(xiàn)《保險法》第51條存在各種疑問。對這些疑問，無論是解釋論上的還是立法論上的，所有分析的具體展開如果基于安全維護法定義務契約化思維則可能會更加順暢。研究發(fā)現(xiàn)，《保險法》第51條的安全維護法定義務事實上存在基于契約化機制被多次弱化的可能。第一次被弱化是基于第51條第2-4款中立法者的直接授權(quán)?；谠撌跈?quán)，保險人有權(quán)為消除保險標的之上的不可預期風險而設計出保險標的安全檢查條款、保險人實施安全措施條款以及要求被保險人或投保人維護保險標的安全的保險保證條款;并且，立法者表達出了保險人不得直接以該條第1款規(guī)定的法定義務直接提出抗辯的明顯意圖。第二次被弱化是基于格式條款控制機制。保險人可能濫用保險標的安全檢查條款、保險人實施安全措施條款以及要求被保險人或投保人維護保險標的安全的保險保證條款，但對該濫用風險的控制路徑，立法者強調(diào)利用契約條款機理。事實上，如果考慮到第51條第1款所言義務并未區(qū)分故意或者重大過失，而保險人有權(quán)借助于該條第2款、第3款去建立賠付責任與故意、重大過失或者一般過失的聯(lián)系機制，那么我們會發(fā)現(xiàn)對法定安全維護義務的第三次弱化。法定義務基于契約化機制而被弱化，以及基于契約自由思維而導致社會容忍對重大過失甚至故意違反法定義務風險的可保性，這是保險交易中的特殊現(xiàn)象。該特殊性意味著，《保險法》第51條事實上存在違反法定義務風險可保性的隱喻。第51條之修改，需要關(guān)注第1款對契約化機制適用中的正面價值和負面效應，特別要關(guān)注與該款具有聯(lián)動效應的該法第4條在適用中可能產(chǎn)生排除契約機制而直接基于法定義務抗辯、隨意否定法定義務故意違法風險保險條款的特殊負面效應。對該第1款宣示性規(guī)定的修改，應正視堅守特殊立法政策的必要性和積極意義，主要基于立法技術(shù)的匹配性而展開，建議在保留的基礎上通過立法去消除該款規(guī)定可能存在的不利效應;對其他幾款的修改，則應聚焦立法與司法的協(xié)調(diào)問題。

①需要指出的是，安全維護義務的主體包括被保險人與投保人，為行文方便，將被保險人與被保險人、投保人混用;沒有特別指明的，論及安全維護義務時，被保險人也包括投保人。

②就《德國保險合同法》第28條第1款的規(guī)定及其理解，筆者專門咨詢了《德國保險合同法》的作者華東政法大學經(jīng)濟法學院孫宏濤教授，并得出文章所述結(jié)論。在此，特別感謝孫宏濤教授。

③包括“必須遵守法律、行政法規(guī)”，也包括“尊重社會公德，不得損害社會公共利益”作為抗辯理由。

④當然，也可能會因為第51條第1款、第4條而弱化這個推論，這屬于負面效應的內(nèi)容，后文將涉及。

⑤是否僅僅限于合同簽訂時未預見的、是否當然適用還有爭議。參見孫宏濤：《我國〈保險法〉中不可抗辯條款完善之研究——以〈保險法〉第16條第3款為中心》，《政治與法律》2015年第7期;韓長印、韓永強：《保險法新論》，北京：中國政法大學出版社，2010年，第120頁。

⑥B15張虹：《保險相對人安全防范義務研究——以〈保險法〉第51條第3款的解釋和適用為中心》，《法學家》2014年第1期。

⑦孫宏濤、曹智：《保險合同的特約條款及其法律規(guī)制》，《集團經(jīng)濟研究》2007年第4期。

⑧參見廣東省肇慶市端州區(qū)人民法院（2014）肇端法民四初字第283號《民事判決書》。

⑨曹興權(quán)：《保險保證條款的法律控制》，《佛山科學技術(shù)學院學報》2005年第1期;羅璨：《英國保險保證制度改革及啟示》，《理論月刊》2016年第1期。

⑩當然，我國《保險法》第51條被保險人安全維護義務制度與英國保險法中的保險保證制度的功能并非完全相同，至少，我國《保險法》第51條第2款、第4款還涉及其他特殊情況。

B11王靜：《我國《保險法》第19條司法適用研究——基于保險格式條款裁判的實證分析》，《政治與法律》2014年第11期。

B12事實上，英國保險法關(guān)于維護保險標的安全的保險保證的改革已經(jīng)注意到這個問題。參見馬寧：《保險法中保證制度構(gòu)造及其現(xiàn)代化轉(zhuǎn)型——以英國為視角》，《環(huán)球法律評論》2011年第1期;羅璨：《英國保險保證制度改革及啟示》，《理論月刊》2016年第1期;曹興權(quán)：《保險保證條款的法律控制》，《佛山科學技術(shù)學院學報》2005年第1期。

B13關(guān)于《保險法》第19條立法技術(shù)上的缺陷，本文作者將予單獨進行分析。

B14參見江蘇省高級人民法院（2002）蘇民二終字第66號《民事判決書》。

B16黃勇、李之彥：《英美保險法經(jīng)典案例評析》，北京：中信出版社，2007年，第219頁。

B17B19〔美〕約翰·F·道賓：《美國保險法》，梁鵬譯，北京：法律出版社，2008年，第133、124頁。

B18曹興權(quán)：《走出責任保險倫理困境的觀念路徑》，《貴州財經(jīng)學院學報》2012年第3期。

B20江朝國：《保險法逐條釋義》第1卷，臺北：元照出版社，2012年，第792頁。

B21履行特種義務的特別約定條款的表現(xiàn)方式如安全措施特別約定條款等。對該特種義務的性質(zhì)，學界有不真正義務說、附隨義務說、性質(zhì)待定說等觀點。參見江朝國：《保險法逐條釋義》第2卷，臺北：元照出版社，2012年，第647-649頁。

B22江朝國：《保險法逐條釋義》第2卷，臺北：元照出版社，2012年，第685-691頁。

B23當然，《保險法》第4條的規(guī)定在本質(zhì)上也屬于宣示性規(guī)定。

B24參見安徽省滁州市中級人民法院（2015）滁民二終字第00237號《民事判決書》、中華人民共和國最高人民法院（2015）民二終字第15號《民事判決書》。另外，中國平安財產(chǎn)保險股份有限公司滁州中心支公司與定遠縣南北汽車運輸有限公司保險合同糾紛上訴案，法院也持相同立場。

B25姚軍、李方：《論保險法中的安全維護義務》，《中國青年政治學院學報》2013年第3期。

（責任編輯：周中舉）