職業(yè)資格考試違紀(jì)行為處理辦法中終身禁考法律問題初探

鄭麗麗

上海政法學(xué)院，上海 201701

終身禁考，分開來講，所謂終身，即今生今世，常常將終身與一輩子要做的事掛鉤，比如《漢書·司馬遷傳》：“蓋鐘子期死，伯牙終身不復(fù)鼓琴。”巴金《滅亡》八：“她也不再戀愛，立誓終身奉養(yǎng)老母，倒也享了些家庭幸福?！彼^禁考顧名思義即禁止參加考試。用法律語言來講終身禁考就是一種永久性剝奪某一主體參加某種職業(yè)考試的處罰方式，換句話說即某一主體將一生無法取得某一行業(yè)的從業(yè)許可。這種處罰的目的在于懲罰一些在職業(yè)考試中的嚴(yán)重違紀(jì)行為，其價值以及作用是顯而易見的。就在2018年年底CFA協(xié)會的官網(wǎng)上發(fā)布了一則驚人的消息，竟有1147名考生被處以終身禁考的“極刑”①。

隨著社會的發(fā)展，社會競爭力的不斷加大，雖然有各種資格的限制，但是每年報考法律職業(yè)考試的考生并沒有因此而減少。加之，為了從嚴(yán)治考、明確違紀(jì)后果，同時也是為了使國家統(tǒng)一法律職業(yè)資格考試的權(quán)威性得到有效的保護(hù)，再加之，法律職業(yè)資格考試是所有想要從事法律行業(yè)的人的敲門磚，怎么能夠讓違法的事情出現(xiàn)在這樣的考試中。隨著高科技的發(fā)展，考場違紀(jì)的手段也不斷在變化，面對花樣百出的違紀(jì)手段，也不在變化，面對這樣的情形，嚴(yán)打考試違紀(jì)行為也是具有重要意義的。

一、我國職業(yè)考試考場違紀(jì)處理法律體系概況

關(guān)于考場違紀(jì)處理方式的相關(guān)規(guī)定主要包括：刑法中新增的罪名即組織考試作弊罪、非法出售、提供試題、答案罪、代替考試罪，《刑法修正案(九)》的第25條的規(guī)定：“在刑法第二百八十四條后增加一條，作為第二百八十四條之一：“在法律規(guī)定的國家考試中，組織作弊的，處三年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處罰金；情節(jié)嚴(yán)重的，處三年以上七年以下有期徒刑，并處罰金。為他人實施前款犯罪提供作弊器材或者其他幫助的，依照前款的規(guī)定處罰。為實施考試作弊行為，向他人非法出售或者提供第一款規(guī)定的考試的試題、答案的，依照第一款的規(guī)定處罰。代替他人或者讓他人代替自己參加第一款規(guī)定的考試的，處拘役或者管制，并處或者單處罰金?！雹陔m然在刑法中并沒有直接體現(xiàn)出終身禁考的字眼，但是在很多職業(yè)考試中基本的要求沒有犯過罪，這一罪名的確立等于限制了相關(guān)主體再次參加職業(yè)考試的資格。

考場作為一個相對公共的場所，在場的人都必須遵守考場秩序，而違反考場秩序尚未構(gòu)成犯罪的，自然會受到《治安管理處罰法》的處罰。③早在2005年9月1日實施的《國家司法考試違紀(jì)行為處理辦法》第八條就作出了終身禁考的規(guī)定。第八條：“應(yīng)試人員有下列情形之一，由省(區(qū)、市)司法行政機關(guān)決定給予其當(dāng)年考試成績無效、終身不得報名參加國家司法考試的處理；當(dāng)場發(fā)現(xiàn)的，由所在考點總監(jiān)考人決定給予其責(zé)令離開考場的處理，并報省(區(qū)、市)司法行政機關(guān)決定作出前述處理：(一)參與有組織作弊的；(二)有其他特別嚴(yán)重違紀(jì)作弊行為的。”在2018年司法部新出的《國家統(tǒng)一法律職業(yè)資格考試實施辦法》中第五章第十六條就明確了違紀(jì)處理辦法其中就有關(guān)于終身禁考的規(guī)定，第16條規(guī)定：“應(yīng)試人員有違反考試紀(jì)律行為的，由司法行政機關(guān)按照有關(guān)規(guī)定，視其情節(jié)、后果，分別給予口頭警告、責(zé)令離開考場并取消本場考試成績、確認(rèn)當(dāng)年考試成績無效、二年內(nèi)不得報名參加國家統(tǒng)一法律職業(yè)資格考試的處理；構(gòu)成故意犯罪的，給予終身不得報名參加國家統(tǒng)一法律職業(yè)資格考試的處理。應(yīng)試人員及其他相關(guān)人員有違反治安管理行為的，由公安機關(guān)進(jìn)行處理；構(gòu)成犯罪的，由司法機關(guān)依法追究其刑事責(zé)任。在《國家統(tǒng)一法律職業(yè)考試實施辦法》根據(jù)行為的輕重主要有三種違紀(jì)處理方式：取消本場考試成績、取消所有場次考試成績并兩年禁考及取消所有場次考試成績并終身禁考?！雹?/p>

在2016年10月起施行的《公務(wù)員錄用違紀(jì)違規(guī)行為處理辦法》中雖然并沒有明確出現(xiàn)終身禁相關(guān)字眼，但是在第8條的相關(guān)規(guī)定中可以看出其“終生禁考”的意思，⑤在第8條的規(guī)定中對于違紀(jì)違規(guī)行為將長期記錄于公務(wù)員考試錄用的誠信檔案，“長期”一詞并未作進(jìn)一步的解釋。在該辦法中除了種長期記入誠信檔案的方式，還有記入誠信檔案為期5年的規(guī)定。也就是說對于一些嚴(yán)重違規(guī)違紀(jì)的行為將被記入公務(wù)員考試錄用誠信檔案為期五年，對于五年后這個記錄該如何，該辦法中并沒有明確給出解釋。是否需要當(dāng)事人申請消除這個記錄還是相關(guān)單位可以直接消除，就不得而知了。

篇幅有限，不能一一列出國家統(tǒng)一職業(yè)考試的違紀(jì)處理辦法，比如《注冊會計師全國統(tǒng)一考試違規(guī)行為處理辦法》就明確列出將被處以終身禁考的集中情形；在《國家教師資格證考試違規(guī)處理辦法》中沒有明確列出終身禁考的相關(guān)情形，但是也有限制年限考試的相關(guān)規(guī)定?？梢娫趪乙?guī)定的職業(yè)資格考試中，對于違規(guī)違紀(jì)的處理方式，限制違規(guī)者的再參考年限是常見的處理方式。有的違紀(jì)行為的處理方式是禁考1年，有的是禁考兩年，有的是禁考5年，而最嚴(yán)重的是終身禁考。

二、終身禁考規(guī)定的涵義

(一)職業(yè)技能考試是相關(guān)從業(yè)者取得從業(yè)許可的資格證件的必經(jīng)之路，從管理者的角度出發(fā)，這是一種行政主管機關(guān)的行政許可行為，根據(jù)我國《職業(yè)教育法》的規(guī)定，第8條：“實施職業(yè)教育應(yīng)當(dāng)根據(jù)實際需要，同國家制定的職業(yè)分類和職業(yè)等級標(biāo)準(zhǔn)相適應(yīng)，實行學(xué)歷證書、培訓(xùn)證書和職業(yè)資格證書制度。國家實行勞動者在就業(yè)前或者上崗前接受必要的職業(yè)教育的制度?！雹迍趧诱咴趶臉I(yè)之前要接受一定的職業(yè)培訓(xùn)，很多行業(yè)都要求持證上崗，對于一些專業(yè)性越強的職業(yè)，從業(yè)資格的獲取就會越難，比如，如今的律師行業(yè)、注冊會計師行業(yè)等等，在這些行業(yè)的入門考試中，對嚴(yán)重違反考試紀(jì)律乃至違反刑法的考生處以“終身禁考”是國家對行業(yè)、對嚴(yán)格把控從業(yè)資格的審查的一種態(tài)度，就是要提高行業(yè)專業(yè)性的手段。我們可以這樣定義“終生禁考”即，國家行政機關(guān)在管理行業(yè)考試過程中對嚴(yán)重違反考場紀(jì)律的考生處以不得再參與某一行業(yè)考試的行政處理。

(二)常見的終身禁考的情形主要是嚴(yán)重的考場作弊行為，比如在《國家統(tǒng)一法律職業(yè)資格考試違紀(jì)行為處理辦法》就明確規(guī)定了6類嚴(yán)重作弊行為將終身不得再報考法律職業(yè)資格考試。一是，使用偽造、變造或者盜用他人的居民身份證、戶口簿、準(zhǔn)考證以及其他證明材料參加考試。⑦在《刑法修正案(九》中，就能體現(xiàn)出來，在考試中盜用他人信息參加考試即替考或者找他人代替考試的行為已經(jīng)是類罪名之一即替考罪。二是非法侵入計算機化考試系統(tǒng)或者非法獲取、刪除、修改、增加考試信息系統(tǒng)數(shù)據(jù)。眾所周知現(xiàn)在的互聯(lián)網(wǎng)非常發(fā)達(dá)，各種各樣的互聯(lián)網(wǎng)人才也是層出不窮，黑客手段也是越來越高明，對于法律資格考試的成千上萬的考生來說競爭力可想而知，難免有人會有不同的想法，想要投機取巧，想要不勞而獲。有需求就會有市場，近年來國家大力打擊各種作弊行為，加之《刑法修正案(九)》的出臺，對于打擊作弊行為更加地嚴(yán)厲。三是，破壞計算機考試系統(tǒng)正常運行，實施組織作弊。今年新改革的機考模式，當(dāng)然今年是法考改革第一年，關(guān)于系統(tǒng)、關(guān)于計算機的穩(wěn)定運行都與千萬考生息息相關(guān)。網(wǎng)絡(luò)是沒有實體的，只能盡可能地從各個方面去預(yù)防這樣的作弊行為，比如，立法、網(wǎng)絡(luò)技術(shù)。四是，為他人組織作弊提供作弊器材、程序或者其他幫助。四是實施考試作弊行為非法獲取考試試題、答案或者向他人非法出售、提供考試試題、答案。五是實施代替他人考試或者讓他人代替自己參加考試的；六實施代替他人考試或者讓他人代替自己參加考試的。⑧可以發(fā)現(xiàn)這些行為都是嚴(yán)重考場作弊行為，也是涉嫌犯罪的行為，在《刑法修正案(九)》中就有規(guī)定最高刑為7年的處罰，但是并未提及終身禁考。

三、終身禁考的法律性質(zhì)

毋庸置疑終身禁考是對嚴(yán)重作弊行為的一種處理方式。但其法律性質(zhì)該如何界定？是屬于行政許可法還是行政處罰法亦或是行政強制措施法呢？

從行政許可法上看，從業(yè)資格證書的辦法是屬于行政許可行為，可以解釋為允許某人從事某一行業(yè)的許可。比如給通過法考的考生在經(jīng)過一年的實習(xí)期后頒發(fā)從業(yè)資格證書，有的律師因一些行為而被吊銷律師執(zhí)照，就是典型的行政許可實施行為。但是終身禁考是在程序上一開始就禁止其取得相應(yīng)的許可，敲門磚人家還提供門，而這個是直接把門都關(guān)了。顯然與行政許可還是有些距離的。

從行政強制上看，終身禁考，本文一開始就強調(diào)了，這是一生都被取消了參考資格，而行政強制的一大性質(zhì)就是暫時性，這一終身這個永久性詞匯顯然是兩個完全方向的一個存在。但是，對于那些處以2年或者5年的禁考的處理行為相對于終生來說似乎與暫時有點靠近。顯而易見終身禁考不屬于行政強制措施中的一種。

從行政處罰法角度上看，吊銷某一執(zhí)照是我國《行政處罰法》中明確規(guī)定的一種行政處罰方式，⑨但是在《行政處罰法》中并沒有出現(xiàn)終身禁考的相關(guān)規(guī)定。行政處罰是指具有法定權(quán)限的行政主體對違反行政法規(guī)范的公民、法人或者其他組織所實施的一種行政制裁⑩，從這個概念中可以比較清楚，這是有權(quán)機關(guān)作出的一種行政行為，行政處罰的種類可以是剝奪違法者的某些人身權(quán)利、財產(chǎn)。終身禁考，是由省、自治區(qū)、直轄市司法行政機關(guān)作出的處理，從一定意義上講，終身禁考是可以歸類于行政處罰中的一種。首先，其行為主體是有權(quán)力的行政機關(guān)，即各級司法行政機關(guān)。其次，終身禁考針對的相對人是違反考場紀(jì)律、作弊的考生，最后，其作出程序也是被要求在作出處理決定之前要告知相對人處理的事實和理由，以及告知其享有陳述、申辯或要求聽證的權(quán)利。但是在《行政處罰法》的處罰類型中包括警告、罰款、沒收違法所得、沒收非法財物；責(zé)令停產(chǎn)停業(yè)；暫扣或者吊銷許可證、暫扣或者吊銷執(zhí)照；行政拘留；法律法規(guī)規(guī)定的其他行政處罰?，并未提及關(guān)于終身禁考的相關(guān)內(nèi)容，甚至在最后法律法規(guī)規(guī)定的其他行政處罰中都不能將終身禁考周延進(jìn)去，因為終身禁考目前只是出現(xiàn)在一些職業(yè)技能考試違紀(jì)違規(guī)處理辦法之中，并不是法律規(guī)定的處罰方式。也許經(jīng)年之后，終身禁考會被法律明確規(guī)定也不得而知。但是，有一點我們不禁要提出疑問，對于人身權(quán)利的處罰只有法律有規(guī)定才能做出處罰，而終身禁考是否會影響公民的職業(yè)選擇權(quán)呢？就目前的有關(guān)文件都不曾上升到立法的層面，這樣的設(shè)置是否與當(dāng)今的上位法有所沖突？目前實踐過程中并未對終身禁考的性質(zhì)進(jìn)行具體的歸類劃分。

四、對終身禁考制度的思考

作弊、替考等行為破壞了我國教育考試秩序，它破壞的不僅僅是考場秩序更是破壞了社會誠信道德，藐視考場紀(jì)律，使國家教育考試制度形同虛設(shè)，其社會影響必定是極其惡劣的。而終身禁考制度出現(xiàn)在《國家統(tǒng)一法律職業(yè)資格考試違紀(jì)處理辦法》顯然是有其道理的，法考作為為國家、為社會選拔法律人才的唯一考試，如果這樣的人都是靠違法所得，那么，其法律素養(yǎng)是不能夠得到信任的。講大了是為社會、為國家，講小了這也是為了保護(hù)所有考生的權(quán)利。所以嚴(yán)打作弊、替考等行為是社會誠信建設(shè)的需要。那么，作為嚴(yán)打作弊，嚴(yán)打替考的最嚴(yán)厲的手段，如何在法律上找到其淵源？前文中我們提到《刑法修正案(九)》的關(guān)于考試作弊的相關(guān)規(guī)定，最高刑是7年以下有期徒刑，并處罰金。在行政處罰法的類型中并未提到終身禁考的處罰類型，終身禁考的法律性質(zhì)也并未得到確切的答案。目前的案例中也只能找到少數(shù)的特別嚴(yán)重違反考場紀(jì)律的案件。被處終身禁考的更是少之又少，或者出于保護(hù)個人隱私，終身禁考這樣的處理資料并不是很容易能夠獲取得到。但是，必須要注意到，雖然不能夠找到直接的淵源，在法考違紀(jì)辦法中明確了要被終身禁考的情形，與《刑法修正案(九)》的相關(guān)規(guī)定相似，二這是否能夠成為其淵源呢？而在行政處罰法中顯然目前是還沒能找到終身禁考的淵源的。自主就業(yè)擇業(yè)是《憲法》賦予公民的權(quán)利，在職業(yè)考試中，終身禁考制度這種嚴(yán)厲的處理方式，必須嚴(yán)格把控，才能真正地發(fā)揮其作用嚴(yán)厲打擊作弊行為。

[ 注 釋 ]

①http： // www. cfa. cn/ cfacfa/ 6441. html.

②《刑法修正案(九)》.

③《治安管理處罰法》中第23條規(guī)定：“有下列行為之一的，處警告或者二百元以下罰款；情節(jié)較重的，處五日以上十日以下拘留，可以并處五百元以下罰款：(一)擾亂機關(guān)、團(tuán)體、企業(yè)、事業(yè)單位秩序，致使工作、生產(chǎn)、營業(yè)、醫(yī)療、教學(xué)、科研不能正常進(jìn)行，尚未造成嚴(yán)重?fù)p失的；……”

④《國家統(tǒng)一法律職業(yè)考試實施辦法》.

⑤《公務(wù)員錄用違紀(jì)違規(guī)行為處理辦法》第8條：報考者早考試過程中有下列特別嚴(yán)重違紀(jì)違規(guī)行為之一的，由中央公務(wù)員主管部門或者省級公務(wù)員主管部門給予其取消本次考試資格的處理，并記入公務(wù)員考試錄用誠信檔案庫，長期記錄……

⑥《職業(yè)教育法》.

⑦《國家統(tǒng)一法律職業(yè)資格考試違紀(jì)行為處理辦法》.

⑧《刑法修正案(九)》.

⑨《行政處罰法》第8條第五項之規(guī)定.

⑩《行政處罰法》.