金銀加工店老板私藏黃金不予稱重構成何罪

周銘川

一、基本案情

2015年3月6日下午，被害人李某拿一袋黃金制品到被告人王某的金銀加工店里來賣。王某看過后提出，由于這些黃金有雜質和灰塵，需要用火燒融化提純之后才能收購，收購價格是每克270元，由于雜質和灰塵在燒的過程中會損耗掉，所以最后稱重會減輕一些。李某同意并將整袋黃金制品交給王某，雙方當面稱重為400克。之后，李某站在一旁看著王某燒。燒完之后過秤，王某告訴李某四小塊總重350克。李某立即懷疑王某趁其不注意時偷拿了部分黃金，王某不承認。李某遂打電話報警。警察到來后，將雙方帶到派出所詢問。經做思想教育工作，王某交代了其私藏一塊黃金的事實，并帶領警察回店里取出該塊黃金，稱重為40克，經價格鑒定機構鑒定價值人民幣10800元。

二、分歧意見

第一種意見，盜竊罪說。此說認為，王某趁李某不注意秘密竊取了李某的黃金，價值10800元，構成盜竊罪，且屬于既遂。雖然李某將整袋黃金都交給了王某，但是，其仍然在旁邊看著王某燒制，該袋黃金并未脫離李某的視線，表明該袋黃金仍然由李某占有和控制。在李某的監(jiān)視之下，王某并未取得合法占有權，其趁著李某不注意私藏其中一塊，仍屬于通過秘密竊取手段非法占有該塊黃金。

第二種意見，盜竊財產性利益說。此說認為，王某所盜竊的不是那塊黃金，而是該塊黃金所對應的李某的應收賬款10800元，因為該塊黃金本來就由王某占有、控制，不存在被秘密竊取的問題，王某企圖通過私藏隱瞞這塊黃金的手段來達到少支付應付賬款的目的，屬于針對該付款利益的盜竊，但由于被李某當場發(fā)現，所以屬于盜竊未遂。事實上，在該案中，李某并不關心王某如何處理那袋黃金，而只關心自己應收賬款不能減少，所以，只要王某按黃金的真實重量如實向李某支付貨款，則即使王某將整袋黃金扔掉，李某也不會主張追究王某的任何責任，這也說明，當李某將那袋黃金交給王某時，就已經將黃金的所有權、占有權和控制權轉移給了王某，之后，王某所盜竊的并不是李某對該小塊黃金的占有權或所有權，而是李某對該小塊黃金所應收的賬款，即財產性利益。

第三種意見，詐騙罪說。此說認為，王某著手實施了私藏一小塊黃金企圖少付貨款的行為，屬于隱瞞真相的詐騙行為。但由于被李某及時發(fā)現并報警而沒有得逞，屬于詐騙未遂。

第四種意見，侵占罪說。此說認為，當李某將整袋黃金交給王某之后，該袋黃金事實上已經由王某直接占有、控制和支配，不存在王某再通過秘密竊取手段竊取其中一小塊黃金的問題。但是，王某應當對整袋黃金進行稱重，并按實際重量向李某如數支付貨款，其卻私自隱藏其中一小塊不予稱重，企圖少付貨款，因此，當李某懷疑王某私藏并要求李某交出私藏的黃金時，王某有立即交還這一小塊沒有稱重的黃金的義務，有義務交還而拒不交還的，構成侵占罪。

第五種意見，經濟糾紛說。此說認為，本案應屬于民事經濟糾紛，是現實生活中常見的“短斤少兩”行為，不宜以犯罪論處。認為在王某與李某之間存在一個買賣合同，其中，賣方的義務是交付貨物，買方的義務是支付貨款。買方私藏黃金的目的只是為了少支付部分貨款，屬于不全面履行付款義務的違約行為。

三、評析意見

筆者贊同侵占罪說，理由如下。

（一）王某的行為不構成盜竊罪

1.本案中全部400克黃金都是李某親手交給王某的，是在雙方談妥收購條件之后，由李某親手交給王某的，這過程中不存在任何“秘密竊取行為”。在李某將黃金交給王某之后，黃金事實上已經由王某占有、控制，不存在王某再通過“秘密竊取手段”“非法占有”這400克黃金的全部或者一小部分的問題。

2.雖然李某將黃金交給王某之后，一直在旁邊監(jiān)視、其監(jiān)視的目的是為了防止王某私藏以少稱重少付款，而不是為了防止王某私自拿走他的黃金，對這一點得結合交易雙方的合同權利義務來理解。該袋黃金是由李某控制，還是已經由王某控制，理論上有爭議，但一般認為，刑法上的占有不同于民法上的占有權，它是一種事實上的控制和支配，強調的是物理上的控制和支配力，等同于“持有”。雖然刑法上的占有觀念會受社會通常觀念的影響，但是，社會通常觀念只有在沒有物理上的控制和支配力時才能發(fā)揮作用。例如，張三放在自家門口的自行車屬于張三占有，這是一種社會觀念上的占有，這種觀念的成立，以當時沒有任何人對該自行車進行物理上的控制和支配為前提，否則，就不能認為仍然由張三占有了，盡管張三仍屬于民法上的所有權人。例如，當李四跨上該車準備將該車騎走時，該車就屬于李四實際占有了，雖然李四的占有是非法的，但無法否認該車已經由李四實際占有的事實。也正因為如此，才能認為李四構成非法占有張三財物的盜竊罪。又如，王五放在火車車廂內行李架上的行李，在社會觀念上當然屬于王五占有，但是，當趙六將該行李取走時，該行李就由趙六非法占有了，這都是物理上的控制和支配優(yōu)先于社會觀念上的占有的例子。同理，雖然李某一直在旁邊監(jiān)視王某燒制，但卻無法排除王某在物理上已經控制和支配該袋黃金的事實，這種物理上的控制和支配的作用力，要比李某的社會觀念上的占有更為現實。實際上，正是因為黃金已經在王某的物理控制和支配之下，才使得王某能夠私藏其中一小塊，因此，不能認為該整袋黃金仍由李某占有，也不能認為王某只是占有輔助人，否認王某實際持有、占有、支配、控制該整袋黃金，這是不符合案情實際的。

3.從誰應當承擔標的物滅失的風險來看，也不宜認為此整袋黃金仍由李某占有。根據《合同法》的規(guī)定，賣方交付之后，標的物毀損、滅失的風險由買方承擔，交付之時就是風險轉移之時。假如該整袋黃金被突然沖進來的丙搶走，則王某仍應向李某付款，盡管李某站在旁邊看著王某煉制，仍應由王某賠償李某的全部損失。

4.從買賣合同雙方的義務來看，也不宜認為貨物交付之后仍由賣方占有。在買賣合同中，賣方的義務是按合同約定交付貨物，買方的義務是按合同約定支付貨款，在賣方如約交付標的物之后，買方的義務就是依照合同約定付款，而不是依照貨物的鑒定價格付款或者返還標的物。

5.認為王某只是占有輔助人的觀點，混淆了民法和刑法兩者所考慮的不同重點。刑法所考慮的“持有”，是針對財物的物理轉移而言的，不是針對財物所有權中的占有權能而言的;而民法為了保護權利人的利益，有必要將占有權擴展到那些間接占有人（即，事實上沒有控制支配某物，但法律承認他仍享有占有權能的人）。占有輔助人一說并不適用于本案這種情況，只適用于雇員代店主賣貨等場合，因為店主不在店里，只雇員自己在店里。但即便在雇員與店主之間，能否承認輔助占有，仍有爭議。比如，如果雇員明確告訴店主：“店里少的那臺彩電是我搬走了，我不還了”，仍只是侵占;只有在雇員否認自己搬走了店里的彩電時，才能認為雇員盜竊了該彩電。輔助占有一說，仍側重于社會觀念上的占有，而不可能側重于事實上的、物理上的控制與支配力。刑法中，事實上的、物理上的控制與支配力（刑法上的占有、持有），在任何場合都優(yōu)于社會觀念上的占有，社會觀念上的占有則根源于民法上所有權中的占有權能。

6.本案不符合盜竊罪的客觀構成要件。盜竊罪的客觀構成要件是，行為人通過秘密竊取手段非法取得并占有他人財物，在秘密竊取手段與非法取得并占有他人財物之間具有因果關系，秘密竊取行為在先——是因，非法取得并占有他人財物在后——是果。而本案中王某是先合法取得并占有李某親手交給他的全部400克黃金，再私藏其中一小塊不予稱重付款，這種私藏行為發(fā)生在王某合法取得并占有李某財物之后，是取得在先私藏在后，與盜竊罪因果流程不符。

7.王某私藏一小塊黃金的目的，是為了不予稱重以少付部分錢款，不是為了“非法占有”這塊黃金。無論王某是將這小塊黃金擺在桌子上，還是將其放進自己口袋中，這小塊黃金都一直在其占有、控制之下，不存在秘密竊取和非法占的問題。實際上，無論王某是否曾經將這小塊黃金放到李某看不到的地方，只要他仍然將這小塊黃金拿出來一并稱重，并愿意如數支付貨款，則李某也不可能報警。因此，本案定性的關鍵，是王某不予稱重企圖少付部分錢款的行為，不是其私藏本來就在其占有、控制之下的那小塊黃金的行為。

8.在雙方達成買賣合同的情況下，無論王某是通過私藏、隱瞞以不予稱重，還是很直接地告訴李某將不予稱重，對于本案定性均沒有差異，都屬于王某沒有全面履行付款義務。即使王某私藏了全部400克黃金，只要他仍然愿意按照400克計重付款給李某，李某是不可能不答應的。這說明，如果王某私藏黃金不是為了少付錢款，則不可能引起爭議，李某就不可能報案。反之，即使王某不是私藏，而是很明確地告訴李某對這塊黃金將不予稱重，王某仍然違背了其付款義務。換言之，“私藏”與否并非本案定性的關鍵，即使對400克全部私藏，只要買方仍然按照400克全額付款，仍不會引起任何爭議;反之，即使完全沒有私藏，只要買方對其中部分黃金拒不稱重或拒不付款，仍屬于違約不履行付款義務。

（二）王某的行為不構成詐騙罪

首先，司法實踐中對于與本案類似的情形，以往均是按經濟糾紛處理的，目前尚未有定罪量刑的先例。這是因為，雖然在商品交易過程中存在“短斤少兩”行為，但“短斤少兩”的目的只是多收或者少付一小部分錢款，而不是非法占有商品本身。眾所周知，在商品銷售過程中經常發(fā)生“短斤少兩”現象：明明只有1斤，賣水果的小販會對顧客說有1斤2兩，從而多收2兩的錢;明明只有5兩，賣金條的銀行會對顧客說有6兩，從而多收1兩的錢。同樣，在商品收購過程中也經常發(fā)生“短斤少兩”現象：明明有110斤，收大米的小販會對農民說只有100斤，從而少給10斤的錢;明明有6兩，銀行會對黃金賣主說只有5兩，從而少給1兩的錢。對于這些經濟糾紛，即使上當者報警，警察也會建議報警者找工商行政管理局調解處理，而不會作為刑事案件立案。本案與上述銀行收購金條的舉例相同，都是買方收購時少付部分價款，都是通過某種手段來達到少付部分錢款的目的。唯一不同之處是，銀行收購金條是銀行在秤上做手腳，用大秤（能將準確重量稱少的秤）來稱金條，而本案是買方私藏金塊以不稱重。如果認為本案屬于盜竊，則上述舉例也均屬于盜竊，這顯然與司法實踐中對“短斤少兩”行為不按犯罪處理的共識不符。

其次，出售商品的賣方或收購商品的買方所實施的“短斤少兩”行為，雖然都有欺詐成份，但是對于具有一般生活經驗常識的人來講，都是可以預見并且容忍的輕微損害，只有在感覺損害太大時才會發(fā)生爭執(zhí)。由于出售方的確提供了商品、收購方的確支付了金錢，其違法之處僅僅在于多收或少付了小部分貨款，在本質上相當于抬高商品出售價格或者壓低商品收購價格，是常見的討價還價過程，只要數額相差不是太大，這種抬價或壓價是通常人可以預見并容忍的。因此，在主觀方面很難將這種占人小便宜的心理上升為刑法上的“非法占有目的”，在客觀方面很難將這種“短斤少兩”行為作為財產犯罪來處理。

再次，如果將“短斤少兩”行為定性為詐騙，一是會給幾乎所有從事商品交易者貼上詐騙犯標簽，從而極大地阻礙市場經濟的發(fā)展，導致市場上商品供應短缺，導致物以稀為貴，進而最終損害廣大消費者的利益、影響人民群眾日常生活的正常進行;二是難以證明被害人對于被騙是否心知肚明，難以認定既未遂，因為，如果受騙人明知對方實施詐騙而仍然給予對方財物，說明其并不是因為受騙而作出財產處分的，詐騙鏈條因此中斷，詐騙者僅成立詐騙未遂而不成立詐騙既遂，而刑法對于詐騙罪只處罰數額巨大的未遂。

（三）本案不屬于純粹的經濟糾紛，而具有非法侵占性質

雖然在商品購銷過程中會在買賣雙方之間達成買賣合同關系，賣方的合同義務是交付貨物，買方的合同義務是支付貨款。但根據本案的實際情形，尚不能認定在李某與王某之間已經達成了買賣合同交易、存在買賣合同關系。因為在本案中，當聽說不能按400克全額付款，只能按融化提純后重新稱重的克數付款時，李某的實際心理狀態(tài)是：如果王某所說的損耗不大，就接受而將黃金賣給他;如果王某所說的損耗太大，就不接受而不賣，因為很可能王某在燒黃金時做了手腳。所以，當聽說融化后的黃金只有350克時，李某的第一反應便是懷疑王某趁其不注意時私藏了一部分，當王某否認時，李某立即報警。這說明在李某與王某之間并未達成買賣合同，李某是否將黃金賣給王某，尚取決于經他判斷王某是否私藏了一部分黃金。如果說雙方已經初步達成了買賣合同，則這種買賣合同也只是一種附條件才生效的合同，只有在李某判定王某沒有私藏他的黃金、事實上王某也沒有私藏的時候，合同才生效，而不是一個直接生效的買賣合同。因此，當李某懷疑王某私藏其黃金而決定不賣時，王某有將其占有的李某的黃金返還給李某的義務，拒不返還的，應構成侵占罪。此外，李某之所以將黃金交給王某，是為了讓王某稱重付款，但王某卻私藏其中一小塊黃金沒有稱重，應當返還而拒不返還的，構成侵占罪。

綜上，本案是一起常見的“刑民交叉”案件，在分析這種案件時，應準確地把握各罪的構成要件和各方當事人的真實心理狀態(tài)。一方面，不能因為私藏具有秘密性就認為私藏就是秘密竊取，而忽略對被告人的行為是否符合盜竊罪的構成要件進行分析、忽略對全案情況進行整體考慮;另一方面，不能因為本案涉及交易雙方就直接認定在雙方之間已經形成了買賣合同關系，而是仍應仔細考慮雙方的買賣合同是否已經成立并且生效，仍得仔細考慮交易雙方內心的真實的意思。