論股東優(yōu)先購買權(quán)性質(zhì)及股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同效力

【摘 要】 優(yōu)先購買權(quán)是《公司法》中的重要制度，在公司股權(quán)的購買方面賦予其他股東相比于第三人更為優(yōu)先的地位。優(yōu)先購買權(quán)的性質(zhì)和股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同的效力是該制度中的核心問題，但我國立法中并沒有明確的規(guī)定，學(xué)術(shù)界對此也存在著多種解讀，筆者從該制度設(shè)計的初衷出發(fā)，對學(xué)者們的觀點進行總結(jié)及分析，形成了對優(yōu)先購買權(quán)性質(zhì)應(yīng)采取形成權(quán)說，對股權(quán)轉(zhuǎn)讓協(xié)議應(yīng)采取有效說的觀點。

【關(guān)鍵詞】 人合性 優(yōu)先購買權(quán) 股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同 利益平衡

一、股東優(yōu)先購買權(quán)存在基礎(chǔ)

《公司法》第72條規(guī)定了有限責(zé)任公司的股東之間以及股東向股東以外的人轉(zhuǎn)讓股權(quán)的權(quán)利。但股東向股東以外的人轉(zhuǎn)讓股權(quán)，應(yīng)當(dāng)經(jīng)其他股東過半數(shù)同意。不同意的股東應(yīng)當(dāng)購買該轉(zhuǎn)讓的股權(quán);不購買的，視為同意轉(zhuǎn)讓。經(jīng)股東同意轉(zhuǎn)讓的股權(quán)，在同等條件下，其他股東有優(yōu)先購買權(quán)。我們知道，有限責(zé)任公司因其設(shè)立程序以及股東之間關(guān)系的親密性，而同時具有人合性和資合性的特點?！豆痉ā返?2條提出股東優(yōu)先購買權(quán)，賦予有限責(zé)任公司股東選擇是否引入陌生人的權(quán)利，以維護其股東之間的信任關(guān)系。在此基礎(chǔ)上，有限責(zé)任公司可以更高效率地經(jīng)營和發(fā)展，交易活動也會比較穩(wěn)定。因此在有限責(zé)任公司的運行過程中，社會應(yīng)當(dāng)尊重股東之間的非資本判斷，尊重他們不愿意引入陌生人的基本選擇。如此形成了法律上的優(yōu)先購買權(quán)制度，賦予其他股東收購轉(zhuǎn)讓股東股權(quán)的優(yōu)先性地位，肯定人合性基礎(chǔ)上公司內(nèi)部決策的高效性和和諧性。

二、股東優(yōu)先權(quán)的性質(zhì)

權(quán)利的性質(zhì)影響權(quán)利的效力，也是決定受害人權(quán)益受保護程度的關(guān)鍵所在。若有股東選擇行使優(yōu)先購買權(quán)，在股權(quán)轉(zhuǎn)讓的雙方及公司其他股東之間形成何種法律關(guān)系作為討論的重點，將直接影響到股權(quán)轉(zhuǎn)讓協(xié)議的效力判斷。對此，學(xué)界對優(yōu)先購買權(quán)的性質(zhì)的觀點主要有請求權(quán)說、期待權(quán)說和形成權(quán)說。

（一）請求權(quán)說

雖然部分學(xué)者主張將股東優(yōu)先購買權(quán)歸為請求權(quán)性質(zhì)，但他們的理由卻不盡相同?！罢埱髾?quán)乃請求特定行為的權(quán)利，需有相對人的協(xié)力（或法院的強制執(zhí)行）始克實現(xiàn)”，有學(xué)者認為，優(yōu)先購買權(quán)是一種基于當(dāng)事人請求而發(fā)生的權(quán)利，故而為請求權(quán)。公司股東有意向外轉(zhuǎn)讓股權(quán)相當(dāng)于發(fā)出了要約，其他股東和公司外受讓人相當(dāng)于發(fā)出了承諾，法律規(guī)定其他股東承諾的效力優(yōu)先于公司外受讓人，因此該轉(zhuǎn)讓股東應(yīng)與其他股東中的一個或若干訂立股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同;也有學(xué)者提出，股東優(yōu)先購買權(quán)的性質(zhì)為選擇權(quán)，由主張行使該權(quán)利的股東向轉(zhuǎn)讓股東發(fā)出要約，轉(zhuǎn)讓股東作出承諾之后雙方即達成了股權(quán)轉(zhuǎn)讓的合意，同時主張此請求權(quán)具有與形成權(quán)同樣的強制力，即“強制締約優(yōu)先”。新出臺的《公司法解釋四》賦予了出讓股東“反悔權(quán)”，實際上肯定了股東優(yōu)先購買權(quán)請求權(quán)的性質(zhì)。筆者認為，如將股東優(yōu)先購買權(quán)歸為請求權(quán)，有如下不妥：

1.學(xué)術(shù)界對發(fā)出要約與作出承諾的主體認定不一，且都存在不合理處。從前一種觀點來看，優(yōu)先購買權(quán)是其他股東的權(quán)利，若認為是轉(zhuǎn)讓股東向其他股東和第三人發(fā)出要約，那么發(fā)出請求的主體是欲轉(zhuǎn)讓股權(quán)的股東，有權(quán)利主體錯位之嫌。后一種觀點雖然認為要約是由欲行使優(yōu)先購買權(quán)股東向轉(zhuǎn)讓股東發(fā)出，轉(zhuǎn)讓股東有權(quán)利決定是否承諾，其享有拒絕欲行使優(yōu)先購買權(quán)股東之要求并對其欲轉(zhuǎn)讓股權(quán)之事項予以反悔，而欲行使優(yōu)先購買權(quán)股東則處于被動地位，有違此制度的設(shè)計初衷。而為了迎合這一初衷，賦予此請求權(quán)強制締約力的做法已改變了請求權(quán)自愿平等的基礎(chǔ)理念，因此，股東優(yōu)先購買權(quán)并不符合請求權(quán)的權(quán)利屬性。

2.如果轉(zhuǎn)讓人已經(jīng)同第三人訂立了合同，那么欲行使優(yōu)先權(quán)的股東無法以請求權(quán)申請宣告合同無效，而只能要求轉(zhuǎn)讓股東承擔(dān)相應(yīng)責(zé)任，將無法實現(xiàn)優(yōu)先購買權(quán)制度阻止第三人進入公司，維護有限責(zé)任公司人合性的目的。

3. 有學(xué)者也指出，若出現(xiàn)多人行使優(yōu)先購買權(quán)，法律主體之間的關(guān)系會變得更復(fù)雜。

（二）期待權(quán)說

有學(xué)者認為股東優(yōu)先購買權(quán)其實是一種股東“期待權(quán)”，在公司正常運營的過程中該種權(quán)利存在，但是其具體行使需要特定的法律要件，因此在一般情況下股東僅僅享有期待性利益。民商法學(xué)家趙旭東提出，“期待權(quán)說”以描述優(yōu)先購買權(quán)的行使條件為重點。本文認為，期待權(quán)較于請求權(quán)而言，權(quán)利效力更加薄弱，不能完整的表現(xiàn)優(yōu)先購買權(quán)的全部內(nèi)涵，會使得優(yōu)先購買權(quán)的意義和價值形同虛設(shè)。

（三）形成權(quán)說

有學(xué)者認為將股東優(yōu)先購買權(quán)視為形成權(quán)更合適。形成權(quán)是“依權(quán)利人一方之意思表示，得使權(quán)利發(fā)生、變更、消滅或產(chǎn)生其他法律上效果之權(quán)利”，具有法定性、單方性和不可分割性。股東優(yōu)先購買權(quán)由《公司法》直接予以規(guī)定，需要“股東過半數(shù)同意”和“同等條件”兩個前提方可行使。其依附于股東股權(quán)，是實現(xiàn)股權(quán)利益不可分割的一部分，不得單獨轉(zhuǎn)讓或者放棄。

針對上述三種學(xué)說，筆者認為對于優(yōu)先購買權(quán)的性質(zhì)，以形成權(quán)說為宜，實踐中各地法院判決也多將優(yōu)先購買權(quán)歸為形成權(quán)，理由如下：

1.形成權(quán)說經(jīng)濟有效

優(yōu)先購買權(quán)人基于同等條件，對轉(zhuǎn)讓人作出購買股權(quán)的意思表示，轉(zhuǎn)讓人得到通知，優(yōu)先購買權(quán)人即實現(xiàn)其權(quán)利，不再賦予轉(zhuǎn)讓人承諾的權(quán)利。如此優(yōu)先購買權(quán)人可憑其優(yōu)先購買權(quán)與轉(zhuǎn)讓人訂立合同，不受其他人干涉。并且即使對外轉(zhuǎn)讓合同先訂立，該合同仍具有效力優(yōu)先性。較于請求權(quán)說，權(quán)利實現(xiàn)過程更高效快捷。

2.形成權(quán)說利于維護公司的人合性。

形成權(quán)是權(quán)利人基于法律規(guī)定而行使，直接影響法律關(guān)系并影響法律后果的行為。形成權(quán)的單方性使得其他股東在轉(zhuǎn)讓股東與第三人約定股權(quán)轉(zhuǎn)讓協(xié)議時獲得干涉該協(xié)議關(guān)系的權(quán)利，從而阻止公司外第三人進入公司，維護公司的人合性。

3.形成權(quán)不會構(gòu)成對契約自由的破壞

形成權(quán)雖然具有與強制締約請求權(quán)類似的功能，但不會剝奪當(dāng)事人的契約自由。且從當(dāng)事人注意義務(wù)上來看，轉(zhuǎn)讓股東在轉(zhuǎn)讓的過程中對其他股東可能行使優(yōu)先購買權(quán)是明知的，轉(zhuǎn)讓行為已經(jīng)蘊含了向行使優(yōu)先購買權(quán)的股東轉(zhuǎn)讓的自愿，因此優(yōu)先購買權(quán)的形成權(quán)性質(zhì)不會構(gòu)成對契約自由的破壞。

根據(jù)以上將股東優(yōu)先購買權(quán)定性為形成權(quán)的分析，優(yōu)先購買權(quán)人只需以其單方意思表示，即可與出讓人訂立股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同。這一合同的產(chǎn)生，雖未經(jīng)要約、承諾等締約程序，但其符合法律規(guī)定，具有法律效力。

筆者認為，《公司法解釋四》賦予轉(zhuǎn)讓股東“反悔權(quán)”本就存在不合理處，明確規(guī)定優(yōu)先權(quán)人無強制締約權(quán)雖然保護了轉(zhuǎn)讓股東的締約自由，但同時會使優(yōu)先權(quán)人的權(quán)利陷入不確定狀態(tài)，最后回到原點，不僅浪費雙方的時間和精力，不符合公司法的經(jīng)濟效益原則，也不利于保護優(yōu)先權(quán)人的利益。而形成權(quán)使優(yōu)先權(quán)人與轉(zhuǎn)讓股東之間合同成立且生效，即使出讓人改變對外轉(zhuǎn)讓股權(quán)的意愿，不再對外轉(zhuǎn)讓，也不能改變與優(yōu)先權(quán)人已經(jīng)達成協(xié)議的效力，否則將承擔(dān)違約損害賠償?shù)蓉?zé)任，優(yōu)先權(quán)人的利益可受到確定的保護。在優(yōu)先權(quán)人與轉(zhuǎn)讓股東合同有效性這一點上，學(xué)術(shù)界并無根本分歧，但在侵犯股東優(yōu)先購買權(quán)的轉(zhuǎn)讓股東與第三人之間的合同效力認定上，存在著諸多爭議，筆者將在對學(xué)術(shù)界已有觀點分析整理的基礎(chǔ)上，提出自己的看法。

三、侵犯股東優(yōu)先購買權(quán)的股權(quán)轉(zhuǎn)讓協(xié)議的效力

《公司法》第72條規(guī)定，股東優(yōu)先購買權(quán)要在獲得公司股東過半數(shù)同意并且放棄優(yōu)先購買權(quán)的條件下行使，但其他股東即使不同意，對外轉(zhuǎn)讓股權(quán)仍有可能實現(xiàn)，因為第72條規(guī)定不同意股東應(yīng)購買轉(zhuǎn)讓的股權(quán)，不購買視為同意，那么同意權(quán)的規(guī)定實質(zhì)上并不能阻礙股權(quán)的對外轉(zhuǎn)讓。而只有優(yōu)先權(quán)的行使能夠起到阻礙公司以外第三人進入公司的作用。因此，本文在研究侵犯股東優(yōu)先權(quán)的股權(quán)轉(zhuǎn)讓協(xié)議效力時，以已經(jīng)通過其他股東過半數(shù)同意為條件進行討論。對此，學(xué)術(shù)界主要有無效說、可撤銷說、效力待定說、有效說。

（一）無效說

無效說提出《公司法》第72條屬于法律上的強制性規(guī)定，違反強制性規(guī)定的行為應(yīng)歸于無效。之所以將股東未行使優(yōu)先購買權(quán)規(guī)定為轉(zhuǎn)讓股東與公司外第三人簽訂合同的無效事由，是因為在商業(yè)交易中雙方的合同不應(yīng)侵犯第三人的利益。該學(xué)說主張第三人有合理的注意義務(wù)，其應(yīng)按照《公司法》規(guī)定審查優(yōu)先購買權(quán)的行使情況，其未履行其義務(wù)而導(dǎo)致的不利后果應(yīng)自行承擔(dān)。

筆者認為無效說并不成立，強制性規(guī)定分為管理性規(guī)定和效力性規(guī)定，只有違反效力性規(guī)定的合同才屬于無效合同，而《公司法》第72條屬于管理性規(guī)定，所以侵犯股東優(yōu)先權(quán)而訂立的合同不屬于無效合同。

（二）可撤銷說

可撤銷學(xué)說主張轉(zhuǎn)讓股東在未等待優(yōu)先購買權(quán)充分行使時，侵犯優(yōu)先購買權(quán)與第三人簽訂股權(quán)轉(zhuǎn)讓協(xié)議，使其具有了法律上的瑕疵。為維護法律權(quán)威及市場秩序，認為該合同缺少生效要件，在優(yōu)先購買權(quán)未被行使前其有效，行使后歸于無效。

筆者認為，將該合同歸為可撤銷合同，并不妥當(dāng)。首先，可撤銷合同的范圍應(yīng)該限定為意思表示不真實的合同，而侵犯股東優(yōu)先權(quán)訂立的股權(quán)轉(zhuǎn)讓協(xié)議不屬于《合同法》54條規(guī)定的三種情形;其次，撤銷權(quán)的行使主體是合同雙方當(dāng)事人中的受侵害一方，而不能是合同以外的第三人，對于轉(zhuǎn)讓人與第三人訂立的股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同，優(yōu)先權(quán)人無法撤銷;最后，若將該合同定性為可撤銷合同，在優(yōu)先權(quán)人行使撤銷權(quán)之后轉(zhuǎn)讓人與第三人之間的股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同將歸于無效，此時后優(yōu)先權(quán)人放棄行使優(yōu)先權(quán)，那么轉(zhuǎn)讓人需與第三人重新訂立合同，增加了交易成本，不符合《公司法》的經(jīng)濟效益原則。

（三）效力待定說

效力待定說中又分為兩種觀點。一種觀點主張將此情況下的股權(quán)處分視為無權(quán)處分。在優(yōu)先購買權(quán)未窮盡行使或放棄時，即使股權(quán)屬于轉(zhuǎn)讓股東，其轉(zhuǎn)讓股權(quán)的行為仍屬于效力待定的行為。另一種觀點主張，轉(zhuǎn)讓股權(quán)的行為實質(zhì)上不屬于無權(quán)處分行為，但因《公司法》72條對轉(zhuǎn)讓股權(quán)的股東進行了行為限制，所以應(yīng)類推適用“限制行為能力人訂立的合同”的規(guī)定。

筆者認為，對于第一種觀點，雖然在侵犯優(yōu)先購買權(quán)而與第三人簽訂股權(quán)轉(zhuǎn)讓協(xié)議類似于“一股二賣”情形，但其本身不符合無權(quán)處分行為的構(gòu)成要件。首先，無權(quán)處分行為要求處分人沒有處分權(quán)，而事實上轉(zhuǎn)讓股東對其股權(quán)有處分權(quán);其次，無權(quán)處分行為要求無權(quán)處分人處分的是他人財產(chǎn)，而轉(zhuǎn)讓股東處分的是自己的財產(chǎn)權(quán);再者，無權(quán)處分合同的有效方式是需權(quán)利人追認或者無權(quán)處分人訂立合同后取得處分權(quán)，在對外轉(zhuǎn)讓股權(quán)的過程中，轉(zhuǎn)讓股東即權(quán)利人，而其自我追認或賦予自己處分權(quán)不存在實質(zhì)意義。對于第二種觀點來說，轉(zhuǎn)讓股東雖侵犯了其他股東的有限購買權(quán)，但其在法律上依然具備完全民事行為能力，將其類推適用限制行為能力人的有關(guān)規(guī)定不妥;最后，此類合同也無法適用無權(quán)代理，轉(zhuǎn)讓股東并非代理人而是自己財產(chǎn)權(quán)的處分者。綜上，筆者不贊同效力待定說。

（四）有效說

有效說認為其他股東優(yōu)先購買的意思表示既不是效力性法律瑕疵，也不是處分性質(zhì)的生效要件。合同的生效依據(jù)《合同法》第44條的規(guī)定，原則上一經(jīng)訂立即刻生效，例外情況僅包含需批準、登記等手續(xù)以及附條件、期限生效的合同，而轉(zhuǎn)讓股東與第三人訂立的合同不符合以上例外情形之一，屬于一經(jīng)訂立即刻生效的合同，其他股東放棄優(yōu)先購買權(quán)的意思表示可以促成該協(xié)議的實際履行。

筆者同意有效說。首先，該股權(quán)轉(zhuǎn)讓協(xié)議完全符合《合同法》第44條之規(guī)定，與原則上的規(guī)定相符，并且不屬于例外情形;其次，協(xié)議簽訂是建立債權(quán)的法律行為，并不導(dǎo)致股權(quán)的直接變動，因此將股權(quán)轉(zhuǎn)讓協(xié)議認定為有效并不會違反優(yōu)先購買權(quán)的立法意圖即破壞有限責(zé)任公司的人合性;最后，在股權(quán)轉(zhuǎn)讓協(xié)議未能履行時，轉(zhuǎn)讓股東應(yīng)當(dāng)向第三人承擔(dān)違約責(zé)任，如果協(xié)議已履行，轉(zhuǎn)讓股東應(yīng)對優(yōu)先權(quán)人承擔(dān)損害賠償責(zé)任，在有效說的前提下，第三人可依合同獲得一定救濟，利于第三人與優(yōu)先權(quán)人之間的利益平衡。雖然在協(xié)議已經(jīng)履行后，股東優(yōu)先購買權(quán)已無法組織第三人進入公司，但是每項制度的設(shè)計都不可絕對傾向于一方利益的保護，優(yōu)先權(quán)人也需要具備保護自己不受侵害的危機意識及權(quán)利意識。

通過以上對優(yōu)先購買權(quán)性質(zhì)及股權(quán)轉(zhuǎn)讓協(xié)議效力的討論，筆者認為，對優(yōu)先同時存在兩個有效的合同，如何在實現(xiàn)股東優(yōu)先購買權(quán)的同時做好與受讓人之間的利益平衡是法律亟需解決的問題。

作者簡介：邱曉清（1994.10），女，漢，山東，研究生，民商法，浙江工商大學(xué)法學(xué)院，浙江省杭州市，310000。