公司法中行為保全問題探析

于躍 徐萌

【摘 要】我國2012年修訂的《中華人民共和國民事訴訟法》（簡稱《民事訴訟法》）第100條、第101條對訴前行為保全和訴中行為保全進行了規(guī)定，將散落于各個法律中的類似制度予以整合，發(fā)展為我國民事訴訟法領(lǐng)域的一般化制度，為公司法上行為保全的研究奠定了程序法上的根基，并做出了原則性的指引。我國設立行為保全制度符合國際立法趨勢，滿足了司法實踐中對行為保全的迫切需要。文章從公司法上的行為保全的概念、價值等方面入手，對公司法上的行為保全的應用進行了研究，并對申請人范圍及是否需要提供擔保的問題進行明確。

【關(guān)鍵詞】行為保全;公司法;價值

【中圖分類號】D922.291.91 【文獻標識碼】A 【文章編號】1674-0688（2019）07-0178-03

1 公司法上的行為保全的概念

“行為保全”一詞最初由江偉教授和肖建國博士在1994年《政法論壇》上發(fā)表的《民事訴訟中的行為保全初探》一文中提出[1]，“行為保全”是我國民事訴訟理論上所特有的專業(yè)術(shù)語，但從功能的相似性上來說，“假處分”和“禁令”等概念和制度在大陸法系國家與英美法系國家早已存在和發(fā)展。在我國民事保全程序中，財產(chǎn)保全制度在理論研究方面已經(jīng)趨于成熟，在司法實踐中已經(jīng)得到廣泛應用。申請人提出財產(chǎn)保全，以被申請人存在轉(zhuǎn)移、破壞、隱匿被保全財產(chǎn)的情形為前提條件，此時的保全客體是財產(chǎn)，是對物采取的保全措施。而行為保全則是人民法院責令當事人為或不為一定行為以保護申請人的合法權(quán)益，避免由于被申請人的行為給申請人造成無法彌補的損害或?qū)е屡袥Q難以有效執(zhí)行，此時的保全客體是行為，是對被申請人行為的規(guī)制。行為保全作為一種臨時性救濟措施，其填補了我國保全制度的空缺，提高了制度完整性，完善了保全程序。

公司法作為公司組織法和公司活動法，其調(diào)整對象是公司及公司成員的內(nèi)外部法律關(guān)系?？v觀公司法的各項規(guī)定，不論是公司的設立、股東的資格確認、股權(quán)的轉(zhuǎn)讓，還是公司的破產(chǎn)清算，不論是公司章程的確立，還是股東會決議、董事會決議的執(zhí)行，無不需要司法實踐操作層面的再明確。因此，根據(jù)公司的特性，筆者認為公司法上的行為保全，應是指在有關(guān)公司權(quán)益方面的糾紛中，利害關(guān)系人為避免其利益受到不應有的損害或損害進一步擴大，保障生效判決的有效執(zhí)行，在訴訟前或訴訟過程中，責令公司或股東、董事、監(jiān)事為一定行為或不為一定行為的民事訴訟制度。當然，正如占善剛教授所說，“行為保全概念的內(nèi)涵和外延的契合關(guān)系并非靜止不變的”[2]，我們?nèi)砸Y(jié)合司法實踐，對公司法上行為保全的概念進行不斷完善，使其更加準確和豐富。

2 公司法上的行為保全的價值取向的特殊性

公司法上的行為保全，以規(guī)制被申請人的行為作為途徑和手段，對申請人股東或公司的合法權(quán)益進行保護，實現(xiàn)公司法價值。公司法上行為保全的價值，除了含有行為保全的一般價值外，還含有公司屬性所具有的獨特的價值色彩。

2.1 公司法上的行為保全的效率價值

“程序的公平完全可以并且應當以效益進行評價。[3]”效率價值是指對有限資源進行最大化的運用，而公司的本質(zhì)則是追求利潤最大化。股東或公司以向法院申請某些強制措施為手段，責令相對人為或不為一定行為，防止給申請人造成無法彌補的損害，這種強制手段也是從另一方面維護公司的正常運行，避免相對人的行為給公司或股東造成更大的傷害。因此，對公司和股東獲得應得利益的保護，是效率的意義所在，行為保全正是通過責令被保全人為或不為一定行為，對公司及股東的利益進行保護，具有效率價值。

2.2 公司法上的行為保全的公平價值

我國《公司法》主要從完善股東權(quán)利、增強對中小股東的利益保護、打破公司僵局、加重公司股東、董事、監(jiān)事、高管的責任等方面對股東的利益進行保護[4]，避免中小股東的權(quán)益受到侵害，體現(xiàn)了公司法對公平價值的追求。同樣，行為保全適用于公司法中，應當以公平正義為基本原則，以提高效率為根本目的，既要求效率的同時又要求盡可能的公平，兩者在本質(zhì)上并不必然產(chǎn)生沖突。對于公司糾紛來說，公平公正的內(nèi)在要求是，給處于弱勢一方的當事人與處于強勢一方的當事人可以相互對抗的訴訟權(quán)利，而行為保全正是通過給申請人提供一種向法院申請責令被申請人作為或者不作為的權(quán)利，對申請人的權(quán)利進行保護，避免其遭受進一步的損害。

2.3 公司法上的行為保全的自由價值

公司法的自由價值是保障公司的主體在相對自由的環(huán)境下進行經(jīng)營活動。保障公司的自由就是保障公司實現(xiàn)效率，這種自由既包括自由經(jīng)營，也包括自由參與市場競爭[5]，行為保全適用于公司法便是自由價值的體現(xiàn)。商事活動具有一定的特殊性，無法輕易證明公司的某項舉措或決議是否是故意對某些相對方造成損害的，也無法準確估量損害程度，不能對如果不采取這項舉措或決議，公司會處于何種現(xiàn)狀進行比較，不能輕易確定控制方是在正常判斷下出現(xiàn)錯誤還是故意為之，這些都是無法通過某個公式或方式進行估算的。保證公司的自由價值，是一切公平正義的前提基礎，行為保全對于公司的自由價值的保護具有非常重要的作用。

3 行為保全在公司糾紛中的適用

3.1 確認之訴中行為保全的適用

《公司法》司法解釋（四）第1條不僅規(guī)定了決議無效或不成立之訴的原告范圍，還表明了決議無效或不成立的訴訟種類為確認之訴，屬于確認之訴中的消極確認之訴。當股東認為公司的某個股東會決議、董事會決議存在《公司法》及司法解釋規(guī)定的決議無效或不成立的情形，向法院提起確認之訴時，為防止決議的繼續(xù)執(zhí)行給公司和股東帶來難以彌補的損害及損害的進一步擴大，造成無法挽回的損失，對該決議申請進行行為保全實屬必要，此時便是行為保全適用于確認之訴中，保護股東的合法權(quán)益。

3.2 給付之訴中行為保全的適用

“凡給付之訴，無論給付內(nèi)容為財產(chǎn)還是行為，都可能存在保全的原因”[6]，所謂給付之訴，是指具有某項權(quán)利的當事人請求法院判令具有某項義務的當事人履行義務的一種訴訟類型。在股東查閱權(quán)糾紛中，股東請求查閱公司材料就屬于行為給付之訴。但由于訴訟審判程序時間漫長，公司的董事等很可能對股東所請求查閱的文件進行破壞，或其已有對文件材料進行篡改、銷毀的先例，此時即使原告股東勝訴，其查閱到的材料也不具有真實性，生效的裁判也無法有效執(zhí)行，并未對股東的知情權(quán)進行實質(zhì)保護，實為無意義之訴。在這種情況下，如果在訴訟前或訴訟中，先對股東、董事等進行行為保全，則會避免訴訟結(jié)果無意義，對股東知情權(quán)進行有效保護。

3.3 變更之訴中行為保全的適用

原告向法院提出請求，對現(xiàn)存某種法律關(guān)系進行變更的訴訟為變更之訴，其目的在于對現(xiàn)有的法律關(guān)系進行改變或消滅。決議效力瑕疵分為決議無效、不成立或應撤銷，股東請求法院確認決議無效或不成立屬于確認之訴，而請求撤銷決議則屬于變更之訴。對于決議撤銷之訴，股東無須等待法院強制執(zhí)行，當判決生效時，法律關(guān)系自動生效，決議自動被撤銷。在撤銷之訴中，當事人提請法院是為了撤銷原本生效的決議行為，如果法院判決不撤銷，決議效力不變，反之則決議自始無效，原本存在的法律行為效力變更。此時，行為保全的意義與股東請求確認決議無效、不成立的意義相同，都是防止瑕疵決議的持續(xù)侵害。

4 公司法上行為保全的申請主體和擔保問題

4.1 申請主體

依照我國《民事訴訟法》第100條的規(guī)定[7]，利害關(guān)系人申請及法院依照職權(quán)啟動，是行為保全在民事訴訟法上的啟動主體。對于利害關(guān)系人申請的行為保全啟動方式，適用于訴前行為保全和訴中行為保全。公司法是對公司及公司成員內(nèi)外部行為關(guān)系進行調(diào)整的法律。民事訴訟法上行為保全的啟動主體為利害關(guān)系人申請或法院依職權(quán)啟動，這是否適用于公司法上的行為保全，存在值得思考之處。根據(jù)我國《民事訴訟法》第100條的規(guī)定，利害關(guān)系人具有啟動行為保全的主體資格，這一點毫無疑問，但具體適用于公司法中時，利害關(guān)系人的范圍如何界定，則沒有一個明確的標準。在對于利害關(guān)系人的界定上，本就是一個不明確的概念。有學者將利害關(guān)系人的范圍界定的很大，將社會弱者及整個社會公共利益都納入了利害關(guān)系人的范圍，幾乎包含了所有的利益群體，這種觀點未免過于夸大公司所具有的能力和社會價值，在輕視了股東權(quán)利的同時，弱化了公司作為商事主體的本質(zhì)，并不適用于界定公司法上行為保全的啟動主體范圍。筆者認為，對于可以申請行為保全的利害關(guān)系人，在不同的商事糾紛中，應存在不同的范圍。《公司法》司法解釋（四）第1條規(guī)定，公司股東、董事、監(jiān)事等請求確認股東會或者股東大會、董事會決議無效或者不成立的，人民法院應當依法予以受理?？梢姡镜墓蓶|、董事、監(jiān)事對于無效或者不成立的股東會決議、董事會決議均有權(quán)提起訴訟，那么相應的，公司的股東、董事、監(jiān)事便有提出決議不得實施的行為保全的權(quán)利。

4.2 行為保全擔保問題

在我國民事糾紛的行為保全中，關(guān)于是否需要提供擔保的問題，分為兩類，如果是訴前保全，則應當提供擔保，如果是訴中保全或人民法院在訴訟中依職權(quán)采取行為保全，是否需要擔保、擔保數(shù)額由人民法院根據(jù)不同案件的不同情況做出決定，如果需要擔保，由人民法院書面通知當事人或利害關(guān)系人。在公司法上行為保全的擔保方面，筆者認為并不需要對訴前行為保全和訴中行為保全的擔保進行區(qū)分，只需將提供擔保作為原則，并允許法官根據(jù)案件的具體情況、申請人的資信狀況、被申請人可能面臨的風險程度等因素進行自由裁量，以此達到防止行為保全制度被濫用的目的，同時避免因擔保問題給申請人造成過重的負擔，對申請人的權(quán)益造成損害。

但同時需要注意的是，以擔保為原則并不意味著將擔保作為行為保全的審查標準，擔保的目的是在被申請人的合法權(quán)益由于錯誤保全受到侵害時給被申請人提供保護，而并非對申請人是否符合啟動行為保全標準進行限制。對于申請人是否應當提供擔保，是否有權(quán)向法院申請減免擔保，應是在申請人的申請符合行為保全審查標準的基礎上進行判斷的，只有當申請符合審查標準時，才對擔保問題進行考量，二者并不屬于同一層次。

參 考 文 獻

[1]江偉，肖建國.民事訴訟中的行為保全[J].政法論壇（中國政法大學學報），1994（3）：56-59.

[2]占善剛，劉丹.民事訴訟保全的類型化分析[J].江蘇大學學報，2013（3）：64-69.

[3]王利明.司法改革研究[M].北京：法律出版社，2000：76.

[4]蔡梅華.公司僵局及其救濟機制研究[J].法制博覽，2015（14）：103-104.

[5]顧穎.中小企業(yè)發(fā)展及其對社會階層結(jié)構(gòu)變遷影響研究[M].北京：中國社會科學出版社，2004：64.

[6]楊良宜，楊大明.禁令[M].北京：中國政法大學出版社，2000：11.

[責任編輯：陳澤琦]