保險刑法規(guī)范解釋立場新探
——基于緩和違法一元論的展開

高銘暄 曹 波*

保險犯罪法定犯的本質(zhì)屬性決定保險犯罪兼有行政違法性和刑事違法性的雙重違法性特征，行政違法性是刑事違法性的基礎(chǔ)，刑事違法性是行政違法性的發(fā)展。在罪刑法定原則視閾中，刑事違法性居于核心和基礎(chǔ)性地位，任何行為構(gòu)成保險犯罪必須最終違反保險刑法規(guī)范，具備刑事違法性。保險刑法規(guī)范大多采用空白罪狀的立法方式，解釋保險刑法規(guī)范必須以行為違反保險行政法律規(guī)范為前提，并以具體保險犯罪所侵犯法益內(nèi)容為根本指引，但是在保險犯罪的行政違法性與刑事違法性之間除基礎(chǔ)與發(fā)展的邏輯關(guān)系外，是否還應承認具有其他關(guān)系？也就是說，違反保險刑法規(guī)范的行為被保險行政法律規(guī)范所允許，該行為是否必然不具有刑事違法性？違反保險刑法規(guī)范的行為被保險行政法律規(guī)范所禁止，該行為是否當然具有刑事違法性？這兩個問題的回答涉及保險犯罪違法性判斷的統(tǒng)一性與相對性，對保險刑法規(guī)范解釋立場的選擇有著至為關(guān)鍵的影響，同時也有助于推動保險犯罪司法認定中的疑難復雜問題合乎規(guī)范地解決。

一、刑法中違法性判斷基本立場：違法的統(tǒng)一性與相對性之爭

刑法中的違法性，系指構(gòu)成要件該當行為對于包括刑法規(guī)范在內(nèi)的整體法秩序的沖突與違犯，是行為之所以被認定為犯罪的本質(zhì)所在。就構(gòu)造而論，刑法違法性可分解為違犯刑法規(guī)范的形式違法性和違犯整體法秩序的實質(zhì)違法性。其中，形式違法性乃實質(zhì)違法性的前提和基礎(chǔ)，缺乏形式違法性的行為無須進行實質(zhì)違法性的判斷即可出罪；實質(zhì)違法性則為形式違法性的發(fā)展和升華，是在肯定行為具有形式違法性的前提下，進一步對行為是否違犯整體法秩序、侵害法益等進行實質(zhì)的、規(guī)范的價值判斷。盡管犯罪均屬違犯整體法秩序、嚴重侵害法益的行為，但由于違法的構(gòu)造不同，構(gòu)成犯罪所需之違法性的“法”在自然犯和法定犯中有不同的把握：對于自然犯而言，人們將倫理道德的“惡”作為違法本質(zhì)，刑事違法性的判斷通常無須借助其他法律，直接從刑法的規(guī)定中就得以肯定；對于法定犯來說，則指從法律的立場看，行為具有不為民法、行政法等刑法前置法與刑法所允許的性質(zhì)，即法定犯同時涉及行政不法和刑事不法兩種不法類型，其違法性判斷是統(tǒng)一還是相對地進行，理論界存在嚴重分歧。

（一）嚴格違法一元論：行政不法與刑事不法因法秩序統(tǒng)一性而必須無矛盾

嚴格違法一元論提出，刑法中違法性應從整體法秩序的立場出發(fā)統(tǒng)一判斷，違法是對整體法秩序的違犯，不存在不同法領(lǐng)域違法性判斷結(jié)論沖突或矛盾的可能。“任何違法行為都將破壞整體法秩序，在一個法領(lǐng)域中被認定為違法的行為，絕對不可能在其他法領(lǐng)域被認定為合法行為；反之，在一個法領(lǐng)域中被認定為合法的行為，絕對不可能在其他法領(lǐng)域內(nèi)被認定為非法行為。”〔1〕孫國祥：《行政犯違法性判斷的從屬性和獨立性研究》，載《法學家》2017年第1期。按照這種理論，不同法領(lǐng)域的法規(guī)范不應彼此沖突或矛盾，同一行為在不同法領(lǐng)域中的評價結(jié)論應該保持一致，不可能在一個法領(lǐng)域合法而在另一個法領(lǐng)域卻違法。由此，行政不法和刑事不法的區(qū)分不具有獨立意義，刑事不法依附于行政不法而存在。在德國，違法一元論居于主流地位，如韋塞爾斯教授立足法制秩序統(tǒng)一和無矛盾原則提出，“按照民法或者公法的規(guī)則被例外地許可而由此是合法的侵犯，在同樣的視角下在刑法的范圍內(nèi)也不允許被評價為違法和不法”?！?〕[德]約翰內(nèi)斯·韋塞爾斯：《德國刑法總論》，李昌珂譯，法律出版社2008年版，第156—157頁。我國學者論及“行政犯”時也認為，“以刑罰的方法規(guī)范行政犯必須以行政權(quán)的提前介入為前提”，從而肯定在行政犯違法性判斷中，行政違法性的前置性地位?！?〕劉軍：《刑法與行政法的一體化建構(gòu)——兼論行政刑法理論的解釋功能》，載《當代法學》2008年第4期。將嚴格違法一元論貫徹到保險犯罪違法性判斷，可以得出的結(jié)論是：（1）違反保險刑法規(guī)范的行為如果被保險行政法律規(guī)范所允許，行為不具有刑事違法性；（2）違反保險刑法規(guī)范的行為如果同時被保險行政法律規(guī)范所禁止，行為即具有刑事違法性。

（二）緩和違法一元論：行政不法與刑事不法存在“質(zhì)與量”的區(qū)別

緩和違法一元論（亦“柔軟的違法一元論”）既肯定違法性是對整體法秩序的違犯，不同法領(lǐng)域在是否違法的判斷上具有統(tǒng)一性，又強調(diào)違法性在不同法領(lǐng)域存在種類（質(zhì)）與輕重（量）的區(qū)別，在一定程度上承認不同法領(lǐng)域違法判斷的相對性，“希望能在法秩序一致性的前提下溶入違法性的相對判斷”?！?〕王容溥：《法秩序一致性與可罰的違法性》，載《臺灣東吳法律學報》2008年第2期。緩和違法一元論的提出主要是考慮到，刑法中違法性判斷固然應當堅持法秩序一致性的立場，但若完全貫徹嚴格違法一元論，只要具有民事違法性或行政違法性的行為該當犯罪構(gòu)成要件，即將被認定具有刑事違法性，這無疑將不當?shù)睾鲆暡煌深I(lǐng)域的特定機能與不同法律責任性質(zhì)之差異，并且可能導致民事上或行政上輕微的違法行為被錯誤地認定為具有刑事違法性，進而作為犯罪來處理。因此，為避免嚴格違法一元論的僵化和缺憾，在肯認一般違法性概念的基礎(chǔ)上，有必要根據(jù)刑法的性質(zhì)和機能，對嚴格違法一元論給予必要的柔化和緩和，防止被民法或行政法禁止的行為，一旦該當構(gòu)成要件，即被徑直認定為具有刑事違法性?！靶谭ㄉ现`法性乃具有值得處罰程度之違法性，亦即作為犯罪而應科處刑罰之違法性，在量的方面，必須具有一定以上（值得處罰）之程度，在質(zhì)的方面，必須符合刑罰之制裁者始可?！薄?〕陳子平：《刑法總論》，臺灣元照出版有限公司2005年版，第220頁。

按照緩和一元論的主張，違反保險刑法規(guī)范的行為被保險行政法律規(guī)范所容許的，刑法也應認可行為的正當性，否定其刑事違法性；違反保險行政法律規(guī)范且同時為保險刑法規(guī)范所禁止的行為，在刑法上不一定具有違法性或可罰性，是否具有違法性需要積極判斷行為是否具有可罰的違法性。只有特定行為在違反保險行政法律規(guī)范且具有刑法上可罰的違法性時，才應肯定該行為具有刑事違法性。

（三）違法相對論：行政不法與刑事不法因目的有別應當相對地判斷

違法相對論（或稱違法多元論）主張，不同的法領(lǐng)域甚至同一法領(lǐng)域?qū)τ谶`法性的評價都是不同的。諸如勞動法與刑法、民法與刑法因其不同的目的、政策對于違法性的評價當然不同，即使是刑法內(nèi)部對于不同的犯罪也承認違法的相對性?！?〕[日]山口厚：《刑法總論》（第2版），付立慶譯，中國人民大學出版社2018年版，第186頁。因此在不同的法領(lǐng)域中，應當結(jié)合各自法領(lǐng)域的目的和機能，對違法性進行具體的、個別的、相對的判斷。對此，日本學者前田雅英教授指出，“在刑法上的違法性判斷中，完全不反映在其他法律領(lǐng)域中被認定為違法的情況很不合理，也應該考慮其他法律領(lǐng)域中的處理情況。但是，刑法上的違法性必須完全以反映達到值得處罰程度的法益侵害性為核心，獨自進行判斷”?！?〕[日]前田雅英：《刑法總論講義》（第6版），曾文科譯，北京大學出版社2017年版，第25頁。在我國，因違法性判斷充分考量刑法的獨特性質(zhì)和目的，特別注重刑法的獨立品格，違法相對論也逐漸得到學者的擁躉和運用。如簡愛博士在反思我國行政犯定罪模式時表示：“在行政犯的認定中，違法相對論更加強調(diào)刑法的獨立性，重視刑法自身規(guī)范目的的實現(xiàn)，并能夠兼顧行政法規(guī)范目的最終達致全體法秩序的統(tǒng)一?！薄?〕簡愛：《我國行政犯定罪模式之反思》，載《政治與法律》2018年第11期。

就持論依據(jù)而言，違法相對論重在強調(diào)刑法中違法性是值得刑罰處罰意義上的違法性（可罰的違法性），質(zhì)疑承認一般違法性的概念并與可罰的違法性形成區(qū)分的緩和違法一元論是并無必要和實益的，將可罰的違法性概念消解在構(gòu)成要件的實質(zhì)解釋或者實質(zhì)違法性判斷之中，便可以達成緩和違法一元論的目的。刑法上違法性應以是否值得科處刑罰這一實質(zhì)標準進行相對的判斷，而不必強求與民法或行政法上的違法性判斷保持一致：具有民事違法性或行政違法性的行為即便該當構(gòu)成要件，也不必然肯定具有刑事違法性；該當構(gòu)成要件的行為即便得到民法或行政法的容許或豁免，也并非一定排除刑事違法性。從違法相對論立場出發(fā)，保險刑法規(guī)范的解釋與保險行政法律規(guī)范缺乏必然聯(lián)系，應當根據(jù)保險刑法規(guī)范的目的獨立地進行。違反保險刑法規(guī)范的行為是否被保險行政法律規(guī)范所禁止，與相應行為刑事違法性的判斷并無內(nèi)在關(guān)聯(lián)。即便保險行政法律規(guī)范容許相應的行為，只要行為違反保險刑法規(guī)范且被評價為具有應受刑罰處罰性，就應肯定行為的刑事違法性；與此同時，即便保險行政法律規(guī)范禁止某種行為且該行為具有嚴重社會危害性，但只要無法認定行為實際侵犯了相應保險刑法規(guī)范所保護的具體法益，也不能認為行為具有刑事違法性（見表1）。

表1 三種刑法違法性判斷立場中保險犯罪不法性結(jié)論

續(xù)表

二、緩和違法一元論的堅持：保險刑法規(guī)范之解釋立場

綜觀違法性判斷的三種立場，嚴格違法一元論的立論基礎(chǔ)過于理想、絕對且形式化，幾乎完全否定各法領(lǐng)域在性質(zhì)、目的和機能等方面固有的差異，業(yè)已為學界所拋棄。如贊成（緩和）違法一元論的羅克辛教授也坦承，“一個源于其他法律領(lǐng)域的禁令，最先是以引發(fā)專門法律領(lǐng)域的法律后果為目的的，并且，刑法并不是絕對必須同意那種比其更嚴厲的制裁?！薄?〕[德]克勞斯·羅克辛：《德國刑法學總論》（第1卷），王世洲譯，法律出版社2005年版，第397頁。當前違法性判斷立場的理論對立聚焦于違法相對論與緩和違法一元論。比較而言，該兩種判斷立場均不否認行政違法性與刑事違法性的實質(zhì)差異，具有行政違法性的行為不能必然地肯定其刑事違法性，因而兩種立場均認同違法判斷的“相對性”，唯其區(qū)別在于對“相對性”之具體內(nèi)容的認知相異甚至相左，這在如何對待可罰的違法性理論上得到集中且鮮明的反映，并由此發(fā)展出兩種不同的違法性判斷模式。

詳言之，為了限定刑法介入社會生活的范圍，避免以刑罰懲罰侵害法益十分輕微的行為，日本刑事判例基于刑法之謙抑性和比例原則逐漸發(fā)展出可罰的違法性理論，即行為在形式上雖該當于某犯罪構(gòu)成要件，因未具值得科處刑罰程度的違法性，以致犯罪不成立。緩和違法一元論從正面積極接受可罰的違法性理論，堅持即便肯定違法性在整個法秩序中應當統(tǒng)一，刑法中違法性的判斷仍須在肯定具備整體法秩序意義上之“一般違法性”的基礎(chǔ)上，根據(jù)刑法所特有之目的、機能和要求，進一步考察行為是否達到值得科處刑罰的質(zhì)與量的要求，強調(diào)“一般違法性”僅為刑事不法的前提和基礎(chǔ)，整體法秩序意義上的違法行為仍有可（刑）罰與不可（刑）罰之分。即緩和違法一元論中的違法性采用“一般違法性+可罰的違法性”的雙層位階型判斷模式。與之相對，違法相對性則放棄使用形式意義上的“可罰的違法性”，而試圖維持和發(fā)展可罰違法性的實質(zhì)內(nèi)容，通過將可罰的違法性消解于構(gòu)成要件或?qū)嵸|(zhì)違法性之中，以值得科處刑罰的違法性對構(gòu)成要件進行實質(zhì)解釋或進行實質(zhì)違法性判斷，否定侵害法益十分輕微行為的構(gòu)成要件該當性或?qū)嵸|(zhì)違法性。立足此種立場，刑法中違法性判斷僅須徑直檢討刑法上的違法性即可，無須先期進行“一般性違法”的考察，無須特意認可“一般違法性”概念并采取雙層位階型判斷模式。

較之違法相對論，緩和違法一元論更具立論基礎(chǔ)的妥適性，在保險刑法規(guī)范解釋中堅持緩和違法一元論的立場更具合理性。原因如下：

（一）緩和違法一元論堅持并維護“法秩序統(tǒng)一性”思想

法秩序統(tǒng)一性，是指由憲法、刑法、行政法、民法等多個法領(lǐng)域所構(gòu)成的法秩序之間不存在矛盾，更為準確地說，這些個別的法領(lǐng)域之間不應做出相互矛盾、沖突的解釋?！?0〕[日]松宮孝明：《刑法總論講義》，錢葉六譯，王昭武審校，中國人民大學2013年版，第81頁。緩和違法一元論以法秩序統(tǒng)一性思想作為理論支撐的下述兩點緣由是值得強調(diào)的。

一是在實定法體系中，法律有著以憲法為頂點的階層構(gòu)造，任何法律的制定均以憲法為依據(jù)?！皯椃ㄊ菄业母敬蠓ǎ谝粐审w系中居于最高的法律地位，擁有最高的法律權(quán)威，具有最高的法律效力，是制定其他一切法律的當然根據(jù)。包括刑法在內(nèi)的各個部門法都奉憲法為‘母法’，均屬于在不同的領(lǐng)域?qū)椃ㄋN含之精神的貫徹以及對憲法確立的基本制度和原則的引申和具化。”〔11〕高銘暄、曹波：《當代中國刑法理念研究的變遷與深化》，載《法學評論》2015年第3期?？v向上，各個部門法之間表現(xiàn)為從憲法到刑法的層層遞進的法律體系；橫向上，各個部門法構(gòu)成彼此銜接、相互協(xié)調(diào)、沒有縫隙的法律關(guān)系網(wǎng)，一個國家的法秩序正是由這些部門法縱橫交錯共同構(gòu)筑的、互不沖突矛盾的統(tǒng)一體。

二是從法的目的性構(gòu)造來看，“法”無非是實現(xiàn)特定社會目的的一種特殊手段，目的論視角的“統(tǒng)一性”意味著法秩序的整合性和無矛盾性。“不同法領(lǐng)域的目的，終究是為整體法秩序的目的服務(wù)的……不同法領(lǐng)域之間并非相互之間沒有關(guān)聯(lián)性，尤其是著眼于法的目的論特性——手段性，通過實現(xiàn)不同法領(lǐng)域固有的目的，為了實現(xiàn)其他目的而與其他法領(lǐng)域發(fā)生關(guān)聯(lián)?！薄?2〕鄭澤善：《法秩序的統(tǒng)一性與違法的相對性》，載《甘肅政法學院學報》2011年第4期。如果堅持違法相對性立場，在法秩序統(tǒng)一性的基礎(chǔ)上額外突出各具體法領(lǐng)域的目的獨立性與自主性，主張各法領(lǐng)域應獨立判斷違法性，民法或者行政法允許的行為就可能在刑法上被評價為違法，不為刑法所禁止的行為也可能被評價為民事或行政違法行為，但必須承認，此種主張各法領(lǐng)域“各自為戰(zhàn)、各自為政”的違法性判斷立場是對“法的合目的性理念”的機械、片面，甚至是錯誤的解讀，背離了正義理念的基本要求，極有可能導致刑法在整體法秩序中陷入孤立，進而妨害刑法與其他法領(lǐng)域的協(xié)調(diào)聯(lián)動，也制約了整體法秩序之法治目的之達成。

（二）緩和違法一元論承認“一般違法”概念符合法律行為規(guī)范屬性

基于法秩序統(tǒng)一性原理，緩和違法一元論承認違反法秩序意義上的“一般違法”概念，從而符合法律行為規(guī)范的主要屬性?！案鞣N不同法律領(lǐng)域，雖然性質(zhì)各異，而且規(guī)范內(nèi)容與規(guī)范重點亦各不相同，但均共同具有建立與維系法律秩序的目的，對于社會共同生活中的行為，在合法或違法的價值判斷上，必須是一致而不互相矛盾的，如此方能發(fā)揮法律規(guī)范的規(guī)范功能，而建立單一性的整體法律秩序?！薄?3〕林山田：《刑法通論》（增訂十版），北京大學出版社2012年版，第191—192頁。而一般違法就是對整體法律秩序的破壞，是對法律秩序所實現(xiàn)目的的違反和所保護利益的侵害，它產(chǎn)生于法秩序的統(tǒng)一性，適用于規(guī)范的行為類型，統(tǒng)合了具體違法概念，是具體違法成立所需的必要條件。法律以國民為對象，禁止或命令國民為或者不為一定行為，是指引國民行動的行為規(guī)范和基本規(guī)則，具有一般違法性的行為，就是被法律（法秩序）所禁止的行為，國民應當避免實施。

緩和違法一元論肯認“一般違法”概念，顯然是從行為規(guī)范意義上理解“法”，而違法相對論則以裁判規(guī)范是“法”的主要屬性為理論預設(shè)，但是正如高橋則夫教授所言，“根據(jù)刑法的獨自性，假設(shè)將民法上的合法行為解釋成刑法上的違法行為這是不妥當?shù)?，而應以民法上的違法行為為前提，再來考慮刑法上的違法、合法的可能性這個問題。行為規(guī)范作為管理社會生活的第一規(guī)則，在其程度方面，民法及其他法律領(lǐng)域與刑法基本沒有差異，在兩者無差異的情形下，要有相當?shù)睦碛山忉尵褪呛鼙匾牧?。但在刑法中，從制裁?guī)范作為第二規(guī)則得以處以刑罰這點來說，可罰的違法的相對化就獲得了認可。因此，既承認在違法性的全法秩序上的一元性，也承認存在其他法律領(lǐng)域中被認為違法而在刑法上并不具有違法性的情形這樣的‘緩和的違法一元論’才是妥當?shù)摹??！?4〕[日]高橋則夫：《刑法總論》（第2版），成文堂2013年版，第248頁。

為了宣示明確的行為準則，法律規(guī)范理應無矛盾、無沖突地規(guī)定國民應該實施的行為和不應該實施的行為，如果不同法領(lǐng)域?qū)ν恍袨樵u價結(jié)論存在難以容忍的對立，不僅會對整體法律秩序造成結(jié)構(gòu)性破壞，還會削弱甚至抵消法律內(nèi)在之行為規(guī)范機能，致使國民陷入無所適從、不知所措的尷尬之境。緩和違法一元論承認“一般違法”概念無疑向國民展現(xiàn)了行為是否違法，是違反民法或行政法等的一般違法，還是具備可罰違法性的刑事違法，從而實踐并強化法律的行為規(guī)范機能，并且在解釋論上具有積極的實際意義。眾所周知，正當防衛(wèi)的前提是“正在進行的不法侵害”，其中“不法”則是從整體法秩序的角度具備“一般違法”即可，沒有理由要求侵害達到可罰的違法性的程度。如盜竊價值極其低廉的財物的行為、對他人身體或自由的輕微妨害，雖然不具有可罰的違法性、難以被評價為具有刑事違法性，但仍屬違反民法的一般違法行為，仍應承認針對該行為的正當防衛(wèi)權(quán)，不能坐視侵害者恣意侵犯公民的合法權(quán)益。當然，對此種侵害的防衛(wèi)行為必須控制在與不法行為相適應的必要限度之內(nèi)。

（三）緩和違法一元論接受“可罰的違法性”契合刑法的謙抑性屬性

前已述及，緩和違法一元論的初衷系對過于形式化、絕對化認定刑事違法性的嚴格違法一元論的柔化和緩和，是在行為一般違法的基礎(chǔ)上，根據(jù)刑法的性質(zhì)、目的與機能，進一步要求行為必須達到值得刑罰處罰的“質(zhì)”和“量”的程度。在這個意義上，“可罰的違法性”的存在及其單獨考察，無疑實質(zhì)地限縮了刑事違法性的成立范圍，從而契合并呼應了刑法的保障法地位和謙抑性特征。

在法律體系中，刑法是“所有其他一切法律背后的制裁措施”，〔15〕[法]盧梭：《社會契約論》，鐘書峰譯，法律出版社2012年版，第50頁。是對民法或行政法等第一次規(guī)范所保護的法益進行強有力的第二次保護，是對不服從第一次規(guī)范的行為規(guī)定科處刑罰的第二次規(guī)范?！?6〕張明楷：《刑法學》，法律出版社2016年版，第15頁。刑法的保障法地位，決定單純以民法或行政法等法律規(guī)范處置不法行為即可收獲懲治不法、維持秩序及實現(xiàn)公平正義的效果時，無須將其規(guī)定為犯罪而動用刑罰予以制裁。相反，如果民法或行政法等法律規(guī)范對不法行為的評價及其制裁相對乏力，難以有效遏阻不法、不能實現(xiàn)公平正義，則需要刑法及時介入，通過適用刑罰這種最嚴厲的制裁措施給予有效規(guī)制?！盎谛谭ㄖt抑性之理念，為維持全體法秩序，就各個法領(lǐng)域而言，刑法僅立于補充性之角色。因而，刑法所要求之違法性的程度，不論在量與質(zhì)上，自較民法或行政法等所要求者為高?！薄?7〕甘添貴：《可罰的違法性之理論》，載《臺灣“軍法”?？?992年第6期?？梢姡谭ㄅc民法或行政法等刑法前置法互有分工、彼此配合，共同實現(xiàn)規(guī)制不法行為、維持秩序與公正之法治目的，并且刑法在客觀上發(fā)揮著補充、保障刑法前置法的實際功效，只要行為不法之質(zhì)與量尚未滿足值得刑法介入或刑罰懲罰的限度要求，該行為概由刑法前置法予以規(guī)制，將其評價為“一般違法”行為即為已足。不可否認，違法相對論對違法性的判斷也未忽視“可罰的違法性”的實質(zhì)內(nèi)容，但卻拒絕正面承認“可罰的違法性”概念，選擇將其消解、湮沒于構(gòu)成要件的實質(zhì)解釋或違法性的實質(zhì)判斷，使“可罰的違法性”在刑法違法性判斷中失去明確地位和宣示機能，極有可能割裂刑法與刑法前置法的內(nèi)部關(guān)聯(lián)、解構(gòu)刑法與刑法前置法的分工配合。

（四）緩和違法一元論二重違法判斷結(jié)構(gòu)與保險犯罪法定犯屬性對應

通常而言，法定犯的刑事可罰性并非源自行為強烈的反倫理道德性，而是源自行為侵犯社會派生生活秩序的根本屬性。法定犯并不直接侵犯刑法所保護的生命、自由和財產(chǎn)等個人法益，也不直接侵犯國家安全的國家法益和社會安寧的社會法益，而是侵犯國家對相應領(lǐng)域的管理制度，擾亂相應領(lǐng)域的正常秩序，這些管理制度與秩序雖不是個人法益、國家法益和社會法益本身，但卻是公民進行正常社會交往所必需的外部環(huán)境和條件。有鑒于此，法定犯違法性的判斷，特別是實質(zhì)違法性的判斷，難以像自然犯那樣，徑直對行為客觀呈現(xiàn)于外的社會危害性進行事實性認定即可，而必須求諸法定犯所對應的行政法律法規(guī)等刑法前置法的規(guī)范評價，通過對行為是否違反刑法前置法（行政違法性）的判斷來形塑、認知行為的實質(zhì)違法性（社會危害性）。例如，在非法經(jīng)營罪違法性判斷中，非法經(jīng)營罪的社會危害性集中體現(xiàn)為對以市場特許經(jīng)營許可為核心的市場準入制度的侵犯，特定非法經(jīng)營行為是否侵犯特定市場準入制度，首先應當判斷經(jīng)營行為是否違反“國家規(guī)定”、違反何種具體的“國家規(guī)定”（行政違法性），其次才是判斷該“違反國家規(guī)定”的經(jīng)營行為是否屬于《刑法》第225條所列舉的四種行為（刑事違法性“質(zhì)”的方面）以及司法解釋對該罪“情節(jié)嚴重”的量化標準（刑事違法性“量”的方面；可罰的違法性），決不能單純依據(jù)經(jīng)營數(shù)額、獲利數(shù)額、損失數(shù)額、經(jīng)營次數(shù)等客觀外在的情節(jié)性或后果性要素進行評價。概言之，特定行為只有在違反相應刑法前置法、具備實質(zhì)的社會危害性的前提下（行政違法性），同時符合刑法分則條文相應犯罪的犯罪構(gòu)成（刑事違法性），才構(gòu)成法定犯。

盡管保險犯罪不排除可能會給保險活動關(guān)系人的財產(chǎn)、健康和生命等法益造成直接損害，但刑法對其的關(guān)注焦點始終在于嚴重破壞國家正常保險秩序與制度、嚴重妨礙保險行業(yè)正常穩(wěn)健發(fā)展的側(cè)面，因而屬于典型的法定犯。保險犯罪法定犯屬性內(nèi)在要求，保險犯罪的成立是保險領(lǐng)域行政違法性與刑事違法性的統(tǒng)一，是保險領(lǐng)域違反保險行政法律規(guī)范，嚴重破壞保險制度和保險秩序的特殊犯罪。即在保險犯罪中，犯罪人懈怠了應當遵守保險行政法律規(guī)范的守法義務(wù)，并根本性地侵犯由保險行政法律規(guī)范確立起來的國家保險制度和保險秩序，是在違反保險行政法律規(guī)范的基礎(chǔ)上，因達到保險刑法規(guī)范所要求不法的“質(zhì)”與“量”的程度而被評價為具有刑事違法性。

在保險犯罪的違法性構(gòu)造中，行政違法性與刑事違法性之間并非并列的平行關(guān)系，而是遞進性的位階關(guān)系，行政違法性是違法性的前提和基礎(chǔ)，刑事違法性是違法性的實質(zhì)和發(fā)展。判斷保險犯罪的違法性，必須以行為違反保險行政法律規(guī)范為前提，并以此為前提判斷行為是否違反保險刑法規(guī)范。唯肯定行為違反保險行政法律規(guī)范，始有進一步判斷行為是否違反保險刑法規(guī)范的必要，如果特定行為已被保險行政法律規(guī)范所容許，自然應當中斷違法性判斷，沒有必要考察行為是否違反保險刑法規(guī)范。這就與緩和違法一元論所提倡的違法性判斷須堅持的“一般違法性+可罰的違法性”的雙層位階型判斷模式相對應，其中，“一般違法性”對應行為違反保險行政法律規(guī)范，“可罰的違法性”對應行為達到保險刑法規(guī)范所要求的不法程度，唯有先后具備“一般違法性”和“可罰的違法性”，才應肯定特定行為具有刑事違法性，從而被認定為保險犯罪。

三、緩和違法一元論的貫徹：保險刑法規(guī)范解釋之司法維度

貫徹緩和違法一元論，保險刑法規(guī)范的解釋立場是：行為違反保險刑法規(guī)范且被保險行政法律規(guī)范禁止，同時具備刑法上可罰的違法性的，應當肯定具有刑事可罰性；行為違反保險刑法規(guī)范但為保險行政法律規(guī)范或其他行政法律規(guī)范所容許的，應當徑直否定具有刑事可罰性。為更充分、更生動地展現(xiàn)緩和違法一元論在保險犯罪違法性判斷中的運行路徑，以下謹以相關(guān)案例為依托，將緩和違法一元論貫徹于保險刑法規(guī)范的解釋。

（一）違反保險行政法律規(guī)范但不違反保險刑法規(guī)范的，不構(gòu)成保險犯罪

在馬某某保險詐騙、購買偽造的增值稅專用發(fā)票案中，2013年11月，被告人馬某某經(jīng)馬某1介紹得知馬某某1（另案）能辦理無車上牌手續(xù)后，便同馬某某1取得聯(lián)系，后經(jīng)二人商議，馬某某將其個人身份信息提供給馬某某1，并支付報酬20萬元后，在沒有實際車輛的情況下，從馬某某1處購買了屬馬某某所有的冀A8XXXX的白色豐田蘭德酷路澤車輛的上牌手續(xù)，包括機動車注冊、轉(zhuǎn)移、注銷登記／轉(zhuǎn)人申請表、機動車查驗記錄表、偽造的合格證明、偽造的機動車銷售統(tǒng)一發(fā)票（票面金額為68萬元）、完稅證明以及行駛證。2014年5月4日，被告人馬某某隱瞞真相，使用其購買的偽造的冀A8XXXX白色豐田蘭德酷路澤車輛手續(xù)為其非法購買的與該手續(xù)同車型的車輛向中國人民財產(chǎn)保險股份有限公司西寧市城西支公司投保。2015年2月4日被告人馬某某以冀A8XXXX白色豐田蘭德酷路澤車被盜為由，向中國人民財產(chǎn)保險股份有限公司西寧市城西支公司提出索賠申請，同年8月21日中國人民財產(chǎn)保險股份有限公司西寧市城西支公司向其支付賠付金100余萬元?！?8〕青海省西寧市城西區(qū)人民法院〔2016〕青0104刑初446號刑事判決書。

被告人馬某某購買偽造的購車發(fā)票、行駛證、號牌等“合法手續(xù)”，套用在購買的來歷不明而不能落戶的“黑戶車”上，向保險公司投保，后因非人為原因所造成的保險事故向保險公司索賠并獲得賠償，是否構(gòu)成保險詐騙罪？

被告人馬某某系對不具有保險利益的標的進行投保，違反《保險法》第12條的規(guī)定，簽訂的保險合同無效，行為具有保險行政違法性。鑒于保險具有強烈的射幸性特征，保險合同必須堅持保險利益原則，即在簽訂和履行保險合同的過程中，投保人或被保險人對保險標的必須具有保險利益，對缺乏保險利益的保險標的進行投保，簽訂的保險合同無效。保險利益并非投保人或被保險人對保險標的所擁有的任何利益，其必須是符合法律規(guī)定的、為法律承認或受法律保護的合法經(jīng)濟利益，違法行為所產(chǎn)生的利益，不能成為保險利益?！胺彩遣环戏梢?guī)定而取得的財產(chǎn)或者利益，不能作為保險合同的保險標的，投保人或者被保險人對其具有法律上的利害關(guān)系（不當?shù)美珔s不具有保險利益?！薄?9〕王成軍主編：《保險合同》，中國民主法制出版社2003年版，第37頁。被告人馬某某向保險公司投保的是所購買的來歷不明而不能落戶的“黑戶車”，并且為掩飾、隱瞞所購汽車的來源還特意購買偽造的購車發(fā)票、行駛證、號牌等“合法手續(xù)”，保險標的來源的不合法性，決定被告人馬某某對所投保汽車的實際占有不為法律所承認，缺乏“法律上承認的利益”，不具有《保險法》所要求的保險利益，保險合同屬于無效合同。

按照罪刑法定主義的要求，具有保險行政違法性的行為要構(gòu)成保險犯罪必須具有刑法的明文規(guī)定，符合保險刑法規(guī)范所規(guī)定的保險犯罪之犯罪構(gòu)成，否則，行為人的行為仍舊只是保險違法行為，而非保險犯罪行為。被告人馬某某在投保時以虛假證件隱瞞保險標的來源合法性的，是否屬于“虛構(gòu)保險標的，騙取保險金”是被告人馬某某是否構(gòu)成保險詐騙罪的關(guān)鍵所在。一審法院認為，“被告人馬某某和保險人雙方合意簽訂保險合同，按約支付保費，這是一個正當?shù)倪^程，非人為原因造成保險事故……刑法上的虛構(gòu)保險標的僅指虛構(gòu)不存在的保險標的，不應做擴大解釋。保險標的來源的不合法并不對危險因素的增加有任何影響，也沒有改變該保險標的出現(xiàn)保險事故的概率。被告人馬某某以實際存在的財產(chǎn)投保，不能認定被告人馬某某具有虛構(gòu)保險標的，騙取保險金的主觀故意”。本文認同一審法院關(guān)于被告人馬某某缺乏騙取保險金主觀故意的結(jié)論，但對其“虛構(gòu)保險標的”的解釋結(jié)論持有疑義。

關(guān)于“虛構(gòu)保險標的”，理論界向來存在廣義說和狹義說的爭論。廣義說認為，虛構(gòu)根本不存在的保險標的固然屬于“虛構(gòu)保險標的”，但對保險標的的重要事實、情況進行虛構(gòu)或做不如實說明也應納入“虛構(gòu)保險標的”，而狹義說則認為“虛構(gòu)保險標的”僅指無中生有虛構(gòu)根本不存在的保險標的。一審判決立足狹義說的立場，主張對“虛構(gòu)保險標的”不應做擴大解釋。然而，是否應當或者需要對“虛構(gòu)保險標的”做擴大解釋，需要結(jié)合保險詐騙罪侵害法益和保險刑法規(guī)范進行綜合的、實質(zhì)的判斷。鑒于保險詐騙罪系對我國以保險合同為載體的保險秩序和保險制度的嚴重擾亂，“虛構(gòu)保險標的”的刑法意義應當以行為人對保險標的相關(guān)情況的捏造或隱藏是否足以影響保險合同的簽訂和履行為準，一旦行為人對保險標的相關(guān)情況的虛構(gòu)影響到保險合同的簽訂或者使保險合同的效力發(fā)生根本改變，即應認定屬于“虛構(gòu)保險標的”。這種廣義說見解也得到司法實務(wù)界的支持，將不合格標的偽稱為合格標的，或者隱瞞真相，或者將非法所得的財產(chǎn)虛構(gòu)為合法所得的財產(chǎn)，或者虛構(gòu)他人財產(chǎn)為自己財產(chǎn)等在司法實踐中大多被認定為“實質(zhì)上屬于虛構(gòu)保險標的的行為”?！?0〕高保京主編：《刑事案例訴辯審評：票據(jù)詐騙罪、信用卡詐騙罪、保險詐騙罪》，中國檢察出版社2014年版，第29—30頁。本案中，被告人馬某某以購買的虛假證照等“合法手續(xù)”套用于來歷不明而不能落戶的“黑戶車”，系對所投保財產(chǎn)的來源進行隱瞞，但該隱瞞是否達到足以影響保險人是否接受投保需要結(jié)合案件事實進一步判斷。

不過，即便肯定構(gòu)成“虛構(gòu)保險標的”，馬某某的行為也并不屬于“騙取保險金”，即馬某某并未實施騙取保險金的客觀行為，同時缺乏騙取保險金的主觀故意。理由有三：一是盡管作為保險標的的汽車的來源不正規(guī)（可能涉及違法），但被告人馬某某畢竟是為自己所取得的、客觀存在的財產(chǎn)進行投保；二是涉案汽車系被他人盜竊，即并非被告人馬某某應當負責任之個人原因所致保險事故的發(fā)生，被告人馬某某在自己財產(chǎn)被盜后基于保險合同請求保險人賠償保險金，不屬于“騙取保險金”；三是被告人馬某某缺乏從隱瞞保險標的來源投保中獲利的客觀事實，被告人馬某某為涉案汽車投保的保值為1073500元，最終獲得的保險金為1005375.69元，而馬某某原本為涉案汽車所支付的實際購車費用、辦理虛假證照費用、保險費等總計高達100萬元，其獲利并不突出，騙取保險金的主觀故意不明顯。

依此可見，被告人馬某某的行為不符合《刑法》第225條“虛構(gòu)保險標的，騙取保險金”的規(guī)定，其以虛假證件等“合法手續(xù)”套用在購買的來歷不明而不能落戶的“黑戶車”上進行投保的行為，即缺乏刑事違法性，不能認定為保險詐騙罪。如果嚴格貫徹嚴格違法一元論的違法性判斷立場，既然被告人馬某某的行為已經(jīng)違反《保險法》第12條和第48條的規(guī)定，具備保險行政違法性，相應地，就具備刑事違法性，從而在行為具備刑法所要求的量（騙取的保險金數(shù)額）時，即須按照保險詐騙罪定罪處罰，但這無異于以直接刑罰懲罰單純違反保險行政法律法規(guī)的行為。

（二）形式上違反保險刑法規(guī)范但符合保險行政法律規(guī)范的，阻卻保險犯罪違法性

在曾經(jīng)轟動一時、激起廣泛討論的帥英騙保案審理過程中，〔21〕帥英騙保案基本案情為：投保人帥英，系四川省達州市渠縣有慶鎮(zhèn)財政所會計，于1998年和2000年為其母向中國人壽渠縣分公司投?？祵幗K身壽險?？祵庪U的合同約定：“凡70周歲以下，身體健康者均可作為被保險人?！倍?998年帥英之母實際上已有77歲，其母在鄉(xiāng)政府的集體戶口由于其他私人原因在投保前改小了23歲。帥英在第一次投保時曾經(jīng)問過保險業(yè)務(wù)員，業(yè)務(wù)員說按戶口所在年齡填寫即可；第二次投保時，業(yè)務(wù)員則讓她照第一份保單的內(nèi)容填。就這樣，已經(jīng)遠遠超過承保年齡的帥英之母，按照改小的年齡順利地成為被保險人。2003年，帥英母親身故，渠縣分公司進行理賠調(diào)查，帥英再次修改母親入黨申請書上的年齡，從而順利地領(lǐng)到保險公司給付的27萬元死亡保險金。同年7月，中國人壽四川省分公司收到了十多個具名舉報，稱帥英之母年齡有假。達州市分公司接到省分公司轉(zhuǎn)來的舉報信后立即報案，公安機關(guān)很快查清了案件的真相，并以帥英違反《刑法》第198條第1款所列的虛構(gòu)保險標的，犯有保險詐騙罪為由逮捕（參見何海寧：《“騙?！币砂鸽y倒法官》，載《政府法制》2005年第14期）。控辯雙方、控審雙方甚至法院內(nèi)部以及理論界對案件的適用法律問題形成了適用《保險法》肯定帥英取得保險金的合法性，還是適用《刑法》將帥英篡改其母年齡取得保險金的行為認定為保險詐騙罪兩種不同觀點的激烈交鋒。該案爭議的焦點在于：行為人以有效保險合同請求償付保險金，可否以行為人訂立保險合同過程中存在虛構(gòu)事實或隱瞞真相的欺詐為根據(jù)，肯定其后續(xù)取得保險金的行為構(gòu)成保險詐騙罪？而這一焦點的實質(zhì)又是，在保險犯罪違法性判斷中，行為被保險行政法律規(guī)范所容許，是否可以阻卻其刑事違法性？顯然，基于緩和違法一元論，主張在帥英可以依據(jù)《保險法》第32條獲得保險金的情形下，帥英的篡改年齡投保并取得保險金的行為，并不為《保險法》所禁止，當然不具有刑事違法性，不應認定其構(gòu)成保險詐騙罪。與之相對，從違法相對論出發(fā)，認為帥英的行為是否為《保險法》所容許，與是否具有刑事違法性，屬于需要獨立判斷的兩個問題。

在本文看來，即便肯定帥英通過篡改年齡獲得保險金的行為，該當《刑法》第198條第1款規(guī)定的虛構(gòu)標的型保險詐騙罪的構(gòu)成要件，〔22〕張明楷：《實體上的刑民關(guān)系》，載《人民法院報》2006年5月17日第1版。但在行為違法性階段的判斷中，也應以帥英取得保險金為《保險法》所容許為由，阻卻其行為的刑事違法性。從緩和違法一元論立場出發(fā)，作為法定犯的保險詐騙罪的違法性包括違反《保險法》的行政違法性以及違反《刑法》的刑事違法性，其行政違法性是刑事違法性的前提，刑事違法性是行政違法性與可罰的違法性的有機結(jié)合，缺乏行政違法性將直接否定行為的刑事違法性。

鑒于人身保險合同保期較長以及被保險人保險標的之動態(tài)易變性，我國《保險法》第32條確立了人身保險領(lǐng)域的不可抗辯規(guī)則，以有效保護被保險人的利益、限制保險人解除合同之權(quán)利。即在人身保險領(lǐng)域，投保人申報的被保險人年齡不實且真實年齡不符合合同約定的年齡限制的，保險人可以在知道有解除事由之日起30日內(nèi)解除合同，但自合同成立之日起超過2年的，或者訂立合同時已經(jīng)知道投保人未如實告知情況的，保險人不得解除保險合同。發(fā)生保險事故的，保險人應當承擔給付保險金的責任。帥英故意篡改其母年齡，并為其母兩次購買按照其母真實年齡無法購買的人身保險產(chǎn)品，保險公司原本可以依照《保險法》第32條，在自合同成立之日起2年內(nèi)行使解除權(quán)解除保險合同，以保障自身權(quán)益，但中國人壽渠縣分公司卻未在解除權(quán)法定期限內(nèi)解除保險合同，投保人帥英與保險人中國人壽渠縣分公司簽訂的康寧終身保險合同仍依法屬于真實、有效的保險合同。

事實上，在簽訂保險合同過程中，投保人帥英曾就其母親的年齡情況向保險業(yè)務(wù)員做過說明，但保險業(yè)務(wù)員依舊讓其按戶口本上的年齡填寫，由此帥英業(yè)已實際履行告知義務(wù)，并未違反最大誠信原則。顯然，保險公司知悉帥英之母不符合康寧終身保險的投保要求，卻未在2年法定期限內(nèi)解除保險合同，應視為放棄法律賦予的解除權(quán)及抗辯權(quán)。根據(jù)保險領(lǐng)域棄權(quán)和禁止反言規(guī)則，保險人放棄自己的合法權(quán)利后，不得向?qū)Ψ嚼^續(xù)主張已被其放棄之權(quán)利。換言之，投保人帥英雖然有故意申報被保險人年齡不實的行為，但保險人并未在合同成立之日起2年內(nèi)解除保險合同，應視為保險人放棄合同解除權(quán)，保險合同的法律效力由此得以確定。所以，帥英的行為并未違反《保險法》第32條第1款的規(guī)定，可以援用該款進行合法抗辯，帥英取得27萬元保險金并未違反《保險法》，不具有保險行政違法性，保險人應當承擔給付保險金的責任。誠如鄧子濱博士評論道，“該條既給了保險人2年的審查期限，授予一定條件下解除合同的權(quán)利，也是向所有投保人做出的法律承諾：無論2年前孰是孰非，現(xiàn)在的合同是有效的。而本案中，只要保險人或其代理人略盡微薄的審查義務(wù)，就不會有今天的一地雞毛。2年一過，法律不僅將風險無條件轉(zhuǎn)給了保險人，而且不應再給強勢一方無期限地翻手為云覆手為雨的機會。如果允許保險人假手于檢控機關(guān)，以連續(xù)犯等理由來否定合同的有效性，那么，由于違反了游戲規(guī)則，破壞了民事法律關(guān)系的穩(wěn)定，不僅保險人不能食言而肥，更可怕的是背棄了法律的承諾，使人們喪失對法律的信仰和忠誠。”〔23〕鄧子濱：《斑馬線上的中國》，法律出版社2015年版，第61頁。帥英最終取得保險金存在《保險法》上的合法根據(jù)，表示其行為并未對《保險法》所確立的保險制度或保險秩序造成難以容忍的侵犯或擾亂，相應地，帥英的行為也就不應被評價為對保險詐騙罪所保護的法益造成實質(zhì)侵害，不應認定具有刑事違法性。

（三）具備保險規(guī)范以外的其他行政法律法規(guī)上合法性的，同樣阻卻保險犯罪違法性

特定行為符合保險行政法律規(guī)范的規(guī)定，欠缺保險行政違法性固然阻卻保險犯罪的違法性，而按照緩和違法一元論的解釋立場，特定行為在保險規(guī)范上雖無規(guī)定，但具備其他行政法律規(guī)范上合法性的，也因欠缺法定犯所需的行政違法性而阻卻保險犯罪違法性。

在王權(quán)業(yè)保險詐騙案中，被告人王權(quán)業(yè)駕駛轎車在益都食品機械制造有限公司門前路段時，與該公司汪某1駕駛的轎車相撞，致兩車受損。交警進行現(xiàn)場勘查處理后做出《交通事故認定書》，認定“王權(quán)業(yè)負主要責任，汪某1負次要責任”。經(jīng)中國人民財產(chǎn)保險股份有限公司隨州市分公司定損并核算，汪某1車輛損失為8387元，王權(quán)業(yè)的車輛損失為9608元，但汪某1若負事故次要責任，保險公司應支付其理賠金6198.5元；汪某1若承擔事故全部責任，保險公司則應支付其理賠金17595元。被告人王權(quán)業(yè)得知汪某1的車購買了商業(yè)保險，而其駕駛車未購買商業(yè)保險，為達到通過保險公司理賠事故雙方車輛修理費之目的，多次教唆汪某1自愿承擔事故全部責任，均遭拒絕。后被告人王權(quán)業(yè)為促成汪某1一方同意負此事故全部責任，給付汪某1所委托處理此事的汪某2修理費4000元。被告人王權(quán)業(yè)邀約朋友張某1一同行至汪某1所在公司的辦公室，仍要求汪某1承擔事故的全部責任，汪某1拒不同意，王權(quán)業(yè)遂要汪某1退還先行支付的修理費4000元。為此，雙方發(fā)生爭吵繼而打斗，致張某1、王權(quán)業(yè)及聞聲前來勸阻的鄒某（汪某1之妻）三人受傷。〔24〕湖北省高級人民法院〔2016〕鄂刑抗2號刑事裁定書。

本案的訴訟過程可謂繁復非常，經(jīng)歷四輪反復“較量”才塵埃落地，迎來終審裁定。湖北省隨州市曾都區(qū)人民檢察院起訴構(gòu)成保險詐騙罪，曾都區(qū)人民法院一審判決構(gòu)成保險詐騙罪、免予刑事處罰，被告人王權(quán)業(yè)不服上訴，隨州市中院二審裁定撤銷原判、發(fā)回重審；曾都區(qū)人民法院再判構(gòu)成保險詐騙罪、免予刑事處罰，被告人王權(quán)業(yè)再次提起上訴，隨州市人民法院再次撤銷原判、發(fā)回重審；曾都區(qū)人民法院又判構(gòu)成保險詐騙罪、免予刑事處罰，被告人王權(quán)業(yè)仍不服、繼續(xù)上訴，隨州市中院判決撤銷原判、改判上訴人王權(quán)業(yè)無罪；湖北省人民檢察院抗訴，經(jīng)湖北省高級人民法院審判委員會討論決定，終審裁定“駁回抗訴，維持原判”?？偨Y(jié)而言，被告人王權(quán)業(yè)并非投保人、被保險人或者受益人，不具備保險詐騙罪的主體資格，不可能構(gòu)成保險詐騙的單獨正犯，本案爭議的焦點主要集中于：王權(quán)業(yè)是否屬于教唆他人實施保險詐騙的保險詐騙罪（教唆犯），其是否屬于犯罪情節(jié)輕微，可以免予刑事處罰？對此，湖北省高級人民法院終裁認為，“本案被告人王權(quán)業(yè)在交通事故發(fā)生后，多次找到汪某1，其主要目的是想?yún)f(xié)商解決二人之間的交通事故問題，對此涉事交警是清楚并許可的。王權(quán)業(yè)的行為不是教唆行為。……本案交通事故發(fā)生后出現(xiàn)二人輕傷、一人輕微傷的危害后果主要是事故雙方在多次協(xié)商未成，矛盾激化升級引發(fā)爭吵打斗的情況下造成的。雖然王權(quán)業(yè)的行為與危害后果之間具有一定的聯(lián)系，但應當以故意傷害罪厘清各自的刑事責任，不宜以保險詐騙罪（未遂）的危害后果予以評判”。

究其實質(zhì)而言，本案系屬普通交通事故賠償糾紛，原本與保險詐騙罪無涉，王權(quán)業(yè)之所以被指控并被多次判定構(gòu)成保險詐騙罪（免予刑事處罰），乃因其在交通事故糾紛解決過程中，試圖通過改變《交通事故認定書》“王權(quán)業(yè)負主要責任，汪某1負次要責任”的責任認定結(jié)論，充分利用汪某1所購買的商業(yè)保險，以達到事故糾紛雙方盡量減少實際損失的目的。對此，王權(quán)業(yè)曾辯稱，“發(fā)生交通事故后其找到汪某1辦公室是協(xié)商交通事故的責任承擔比例。汪某1的車輛損失為8000多元，其車輛損失為9000多元，交通事故責任劃分后定的是三七開，其找汪某1是希望和他協(xié)商后將責任變成四六開或者五五開，其能少承擔一點責任”。然而，根據(jù)《道路交通安全法》第70條第2款，在道路上發(fā)生交通事故，未造成人身傷亡，當事人對事實及成因無爭議的，可以即行撤離現(xiàn)場，恢復交通，自行協(xié)商處理損害賠償事宜。本案中，雖然公安機關(guān)交通管理部門已經(jīng)對涉案交通事故做出《交通事故認定書》對事故雙方的事故責任份額做出劃分，但這并不妨礙事故當事人王權(quán)業(yè)依據(jù)《道路交通安全法》第70條的規(guī)定與汪某1就損害賠償事宜進行“自行協(xié)商”，并不否定王權(quán)業(yè)行為的行政違法性，盡管“自行協(xié)商”損害賠償事宜可能使保險人給付的保險賠償金發(fā)生聯(lián)動變化，超過按照《交通事故認定書》的責任劃分所應給付的保險金。本案訴訟過程發(fā)生多次反復，極有可能是相關(guān)司法機關(guān)誤解“自行協(xié)商”損害賠償事宜與保險公司給付保險金的邏輯順序，忽視了保險公司給付保險金的數(shù)額是由事故雙方當事人“自行協(xié)商”損害賠償事宜決定的，而不是相反，由保險公司給付保險金的數(shù)額決定事故雙方當事人“自行協(xié)商”損害賠償事宜。在機動車保險理賠的實踐中，保險公司實際承擔給付保險金數(shù)額是由其投保人所承擔的事故損失或者損害賠償份額決定的，只有率先肯定投保人所應承擔的事故損失或損害賠償份額，方能根據(jù)保險理賠率計算保險公司所應給付的保險金。顯然，王權(quán)業(yè)與汪某1在交警知情的情況下，協(xié)商各自的事故責任份額，依法屬于自行協(xié)商損害賠償事宜，具備處理道路交通事故的行政合法性，理應直接阻卻行為構(gòu)成保險詐騙罪的刑事違法性。

綜上所述，從貫徹違法緩和一元論立場出發(fā)，由于《保險法》或其他行政法律規(guī)范已經(jīng)肯定特定情形中取得保險金的合法性，即意味著《保險法》或其他行政法律規(guī)范已代表整體法秩序?qū)υ撔袨榻o出了評價結(jié)論，《刑法》不得再對整體法秩序容許的行為進行第二次評價。如果《刑法》執(zhí)意對相應取得保險金的行為進行再次評價，特別是將其評價為刑事違法行為并給予刑事制裁，那將不可避免地造成《保險法》或其他行政法律規(guī)范與《刑法》對同一行為產(chǎn)生孑然相對的評價結(jié)論，不僅使保險當事人陷入迷茫困頓，還會使辦理案件的各級司法機關(guān)陷入激烈爭執(zhí)。