侵犯公民個(gè)人信息犯罪中情節(jié)嚴(yán)重的認(rèn)定

摘 要 大數(shù)據(jù)時(shí)代的來(lái)臨，使公民的個(gè)人信息更為輕易地可以被獲取，在利益的驅(qū)使下，犯罪分子通過(guò)不同途徑獲取和利用公民個(gè)人信息，導(dǎo)致公民的人身和財(cái)產(chǎn)安全遭到了前所未有的重大威脅和挑戰(zhàn)。為了有效遏制日益猖獗的侵權(quán)現(xiàn)象，保護(hù)公民個(gè)人信息，我國(guó)《刑法修正案（七）》增設(shè)出售、非法提供公民個(gè)人信息罪和非法獲取公民個(gè)人信息罪，但效果不理想。隨后的《刑法修正案（九）》將兩罪改為侵犯公民個(gè)人信息罪，進(jìn)行了修改，但仍欠缺對(duì)“情節(jié)嚴(yán)重”認(rèn)定的統(tǒng)一標(biāo)準(zhǔn)，對(duì)司法實(shí)踐造成巨大困擾。本文通過(guò)闡述統(tǒng)一“情節(jié)嚴(yán)重”認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)的必要性，解讀新頒布司法解釋對(duì)“情節(jié)嚴(yán)重”的認(rèn)定，從而提出完善的建議，以求推動(dòng)司法的公正，維護(hù)法律的權(quán)威。

關(guān)鍵詞 個(gè)人信息 信息犯罪 情節(jié)嚴(yán)重

作者簡(jiǎn)介：張樂(lè)嘉，中山大學(xué)新華學(xué)院，研究方向：刑法學(xué)。

中圖分類(lèi)號(hào)：D920.5 文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2019.05.217

一、侵犯公民的個(gè)人信息犯罪立法背景和立法進(jìn)程

（一）大數(shù)據(jù)環(huán)境下侵犯?jìng)€(gè)人信息的現(xiàn)象比傳統(tǒng)環(huán)境下更嚴(yán)重

大數(shù)據(jù)時(shí)代已經(jīng)悄然來(lái)臨，然而，人們?cè)谙硎苤髷?shù)據(jù)帶來(lái)的種種便利的同時(shí)，也面臨著數(shù)據(jù)被非法利用、盜取的危機(jī)，這是個(gè)不可忽視的問(wèn)題。

這里提到的“數(shù)據(jù)”包含了公民的個(gè)人信息，大數(shù)據(jù)環(huán)境下公民的個(gè)人信息更容易被獲取，非法買(mǎi)賣(mài)個(gè)人信息甚至已經(jīng)形成了一個(gè)新興產(chǎn)業(yè)。有關(guān)機(jī)構(gòu)過(guò)度收集個(gè)人信息、擅自共享個(gè)人信息的行為，使個(gè)人信息被侵犯的可能性比傳統(tǒng)環(huán)境下要大的多。正是由于我國(guó)個(gè)人信息被濫用的問(wèn)題越來(lái)越嚴(yán)重，社會(huì)各界對(duì)個(gè)人信息保護(hù)的立法需求日趨迫切，所以為了保護(hù)公民個(gè)人信息，打擊日益猖獗的侵權(quán)現(xiàn)象，制定有關(guān)的法律刻不容緩、勢(shì)在必行。

（二）《刑法》增設(shè)侵犯公民個(gè)人信息罪的立法效果并不理想

早在2009年，我國(guó)立法者已經(jīng)關(guān)注到刑法對(duì)于公民個(gè)人信息保護(hù)的立法缺位，于2009年2月28日，《中華人民共和國(guó)刑法修正案（七）》第七條增設(shè)兩個(gè)罪名，分別是出售、非法提供公民個(gè)人信息罪和非法獲取公民個(gè)人信息罪。

此次刑法的修改，彌補(bǔ)了我國(guó)刑法保護(hù)公民個(gè)人信息的法律漏洞 ，側(cè)面反映了侵犯?jìng)€(gè)人信息行為的危害程度以及國(guó)家對(duì)于涉及民生犯罪的關(guān)注 ，但在司法實(shí)踐中仍存在較多的問(wèn)題，導(dǎo)致這一增設(shè)法條的立法效果并不理想。個(gè)人信息泄露的途徑很多，導(dǎo)致個(gè)人信息被侵犯的環(huán)節(jié)各種各樣，有可能在教育、保險(xiǎn)等機(jī)構(gòu)辦理業(yè)務(wù)的時(shí)候，也有可能在其他消費(fèi)環(huán)節(jié)。在這種多個(gè)環(huán)節(jié)都可能出現(xiàn)侵權(quán)行為的情況下，在調(diào)查個(gè)人信息究竟在哪一個(gè)環(huán)節(jié)被侵犯時(shí)，顯得十分吃力；在現(xiàn)實(shí)生活中，人們?nèi)羰墙拥皆p騙、銷(xiāo)售電話或是收到各種推銷(xiāo)、廣告甚至是違法短信（如收到外企公司代開(kāi)增值稅發(fā)票的信息）后，一般只會(huì)掛斷電話、拉入黑名單或刪除短信、報(bào)告垃圾信息，而很少有人會(huì)主動(dòng)投訴或提起訴訟。綜上所述，無(wú)論是理論上的缺陷，還是實(shí)踐上的困難，都導(dǎo)致了將侵犯公民個(gè)人信息的行為納入刑法規(guī)制的效果并不理想。

（三）《刑法修正案（九）》對(duì)侵犯公民個(gè)人信息罪的修訂

根據(jù)前文，可以得知立法者在制定本罪的時(shí)候，由于當(dāng)時(shí)的社會(huì)客觀情況或是認(rèn)知能力欠缺，導(dǎo)致將侵犯公民個(gè)人信息的行為納入刑法規(guī)制的效果并不理想。近年來(lái)，信息科技飛速發(fā)展，個(gè)人信息的濫用問(wèn)題非但沒(méi)有顯著解決，反而變得愈加嚴(yán)重?？紤]到侵犯?jìng)€(gè)人信息的類(lèi)型和手段變化多端、層見(jiàn)迭出，六年后，2015年8月29日《中華人民共和國(guó)刑法修正案（九）》第十七條對(duì)本條的內(nèi)容進(jìn)行了修改，將之前的兩個(gè)罪名改為侵犯公民個(gè)人信息罪 。此次修訂，擴(kuò)大了主體要件，增加了追責(zé)范圍，明確了犯罪客觀要件，并合理規(guī)定了法定刑。在量刑上，保留了三年以下有期徒刑或拘役，同時(shí)還增加了三年以上七年以下有期徒刑的量刑檔，從側(cè)面反映了個(gè)人信息被侵犯問(wèn)題的嚴(yán)峻性，以及國(guó)家對(duì)打擊此犯罪行為的重視。當(dāng)然，本次修改雖有進(jìn)步之處，完善了我國(guó)對(duì)個(gè)人信息的刑法保護(hù)體系，但也存在其不足之處，如入罪行為方式具有局限性、缺乏完善的行政與刑事制裁銜接體系等 。由于仍沒(méi)有出臺(tái)相應(yīng)的司法解釋?zhuān)谒痉▽?shí)踐中，對(duì)于“公民個(gè)人信息”的內(nèi)涵界定、“情節(jié)嚴(yán)重”的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)等方面的問(wèn)題，學(xué)界仍有較大爭(zhēng)議。本文重點(diǎn)分析本罪“情節(jié)嚴(yán)重”在認(rèn)定過(guò)程中的問(wèn)題。

二、侵犯公民個(gè)人信息罪“情節(jié)嚴(yán)重”認(rèn)定過(guò)程中的問(wèn)題

（一）忽視信息類(lèi)型因素對(duì)“情節(jié)嚴(yán)重”的認(rèn)定影響

法院對(duì)個(gè)人信息的類(lèi)型尚未進(jìn)行系統(tǒng)分類(lèi)，然而，不同的信息類(lèi)型對(duì)公民的影響是不同的。在互聯(lián)網(wǎng)時(shí)代下，根據(jù)產(chǎn)生和服務(wù)的領(lǐng)域不同，可以將個(gè)人信息細(xì)分為如下幾種：第一類(lèi)是主要產(chǎn)生于并且服務(wù)于及時(shí)通訊、網(wǎng)絡(luò)安全領(lǐng)域的個(gè)人自然情況信息。第二類(lèi)是主要產(chǎn)生于并且服務(wù)于云計(jì)算與大數(shù)據(jù)、互聯(lián)網(wǎng)金融、互聯(lián)網(wǎng)教育行業(yè)的社會(huì)關(guān)系個(gè)人信息。第三類(lèi)是主要產(chǎn)生于并且服務(wù)于電子商務(wù)、游戲、互聯(lián)網(wǎng)金融行業(yè)的個(gè)人財(cái)產(chǎn)情況信息。與第一類(lèi)信息相比，第二、三類(lèi)信息對(duì)公民的影響相對(duì)較大。因這兩類(lèi)信息的私密性較強(qiáng)，若其被濫用，給被害人造成的損失往往更嚴(yán)重，造成的社會(huì)危害性往往更大?！扒楣?jié)嚴(yán)重”作為判斷罪與非罪的構(gòu)成要件之一，忽視信息類(lèi)型的區(qū)分對(duì)“情節(jié)嚴(yán)重”認(rèn)定的影響，把侵犯的多種類(lèi)型的信息混淆在一起而共同認(rèn)定為情節(jié)嚴(yán)重，存在有違司法裁判公正的嫌疑。

因此，在本罪的判決主文中，應(yīng)當(dāng)將個(gè)人信息進(jìn)行分類(lèi)，應(yīng)明確被告人非法獲取、出售或者提供何種類(lèi)型的信息分別達(dá)到多少條，最終認(rèn)定為情節(jié)嚴(yán)重，構(gòu)成本罪。

（二）以信息數(shù)量和非法獲利數(shù)額為主，標(biāo)準(zhǔn)不統(tǒng)一

通讀這七十幾份判決書(shū)，可以明顯地看出，幾乎所有的判決主文在認(rèn)定情節(jié)嚴(yán)重時(shí)都從“信息數(shù)量”和“非法獲利數(shù)額”這兩個(gè)因素來(lái)判斷，而鮮少出現(xiàn)其他情節(jié)標(biāo)準(zhǔn)，如個(gè)人信息的真實(shí)性、有效性等 。此外，部分判決主文沒(méi)有具體明確數(shù)量和數(shù)額的多少，僅僅表述為“數(shù)量較多”“非法獲利較多”，“較”這個(gè)字本身是非常主觀的，這也從側(cè)面反映了法官在認(rèn)定情節(jié)嚴(yán)重時(shí)主觀隨意性較大。在司法實(shí)踐中，僅僅通過(guò)“信息數(shù)量”和“非法獲利數(shù)額”這兩個(gè)單一的標(biāo)準(zhǔn)來(lái)判定是否為情節(jié)嚴(yán)重，而數(shù)量和數(shù)額的多少也沒(méi)有一個(gè)嚴(yán)格統(tǒng)一的法律標(biāo)準(zhǔn)，容易導(dǎo)致各地方法院的判決結(jié)果出現(xiàn)一定的差異，這顯然不符合司法公正平等的要求，也不能完全體現(xiàn)法律的規(guī)范作用。

三、侵犯公民個(gè)人信息罪“情節(jié)嚴(yán)重”的認(rèn)定的建議

（一）統(tǒng)一“情節(jié)嚴(yán)重”認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)的必要性

1.統(tǒng)一“情節(jié)嚴(yán)重”認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)，避免量刑結(jié)果的恣意性

為了使說(shuō)理更具說(shuō)服性和可靠性，本文通過(guò)對(duì)前文提到的七十余份刑事判決書(shū)進(jìn)行分析，按照不同的量刑結(jié)果對(duì)其進(jìn)行歸納。可以發(fā)現(xiàn)，其中適用緩刑的案件有24件，約占71個(gè)案件的三分之一，可見(jiàn)量刑趨勢(shì)走向輕刑化。其中還有3個(gè)案件是免除處罰的，有2個(gè)案件行為人的目的是開(kāi)拓保險(xiǎn)業(yè)務(wù)，通過(guò)不同渠道購(gòu)買(mǎi)數(shù)量不等的公民電話等信息，法官根據(jù)行為人為初犯、認(rèn)罪態(tài)度良好等實(shí)際情況，作出免予處罰的判決；1個(gè)案件是法官認(rèn)為行為人為從犯、且有自首和坦白情節(jié)，作出免予處罰判決。值得特別關(guān)注的是，其中有1個(gè)案件的行為人屬于再犯，法院判處緩刑。

通過(guò)歸納分析這71份刑事判決書(shū)，不難看出，由于我國(guó)刑法及司法解釋對(duì)于“情節(jié)嚴(yán)重”認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)的規(guī)定空白，使不同的犯罪情節(jié)可能導(dǎo)致相同的量刑結(jié)果，或者相類(lèi)似的犯罪情節(jié)可能導(dǎo)致不同的量刑結(jié)果。此外，由于法官個(gè)人的人生觀、價(jià)值觀不同，不同的法官，也會(huì)受不同地區(qū)的政策性情節(jié)、法律原則的影響，“同案不同判”的情況時(shí)有發(fā)生。為了避免此類(lèi)情況的發(fā)生，不讓法官在判案時(shí)的主觀隨意性過(guò)大，更規(guī)范地定罪量刑以懲戒犯罪分子的犯罪行為，以及更有效地保護(hù)受害人的利益，“情節(jié)嚴(yán)重”認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)的嚴(yán)格統(tǒng)一，顯得格外必要。綜上，統(tǒng)一明確“情節(jié)嚴(yán)重”的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)，有助于避免量刑結(jié)果的恣意性，有利于實(shí)現(xiàn)司法的公正以及司法權(quán)威的建立。

2.統(tǒng)一“情節(jié)嚴(yán)重”認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)，推動(dòng)指導(dǎo)性案例在司法實(shí)踐中的應(yīng)用

在普通法系國(guó)家，判例具有法律的正式淵源地位，法官在審理案件時(shí)可以直接適用，判例法的核心是遵循先例原則。而在現(xiàn)階段的中國(guó)，指導(dǎo)性案例是具有中國(guó)特色的法律術(shù)語(yǔ) ，它與普通法系中的判例有本質(zhì)上的區(qū)別，如解釋規(guī)則和創(chuàng)立規(guī)則的區(qū)別、積極指導(dǎo)與自發(fā)約束的區(qū)別、有無(wú)司法管理功能的區(qū)別等。案例指導(dǎo)制度的核心是法律規(guī)則，但這些規(guī)則比成文法中的規(guī)則更注重對(duì)具體問(wèn)題的分析。成文法不能窮盡的復(fù)雜的社會(huì)經(jīng)濟(jì)關(guān)系，都可能從案例中得到補(bǔ)充。因?yàn)椤鞍咐闹庇^性是看得見(jiàn)的法典，是摸得著的規(guī)則” ，案例指導(dǎo)通過(guò)直觀明了的說(shuō)理使法律適用更加直白和客觀。

綜上，對(duì)于侵犯公民個(gè)人信息罪而言，統(tǒng)一“情節(jié)嚴(yán)重”的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)，限制法官的自由裁量權(quán)，在司法實(shí)踐中做到“同案同判”，有利于形成本罪的指導(dǎo)性案例。推動(dòng)指導(dǎo)性案例在司法實(shí)務(wù)中的應(yīng)用，在法官面對(duì)疑難復(fù)雜的案件時(shí)，起到一定的指導(dǎo)參考作用，有助于統(tǒng)一司法尺度和維護(hù)法律尊嚴(yán)。當(dāng)然應(yīng)當(dāng)注意的是，要防止案例指導(dǎo)制度的濫用和誤用。

（二）對(duì)司法解釋關(guān)于“情節(jié)嚴(yán)重”認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)的理解

關(guān)于本罪相關(guān)司法解釋的出臺(tái)，是在2017年5月8日，其中對(duì)于“情節(jié)嚴(yán)重”的認(rèn)定是在《解釋》第五條第1款，其規(guī)定了十項(xiàng)“情節(jié)嚴(yán)重”的情節(jié) ，以下進(jìn)行逐一分析。從表面上看，《解釋》采取單一的標(biāo)準(zhǔn)去認(rèn)定情節(jié)嚴(yán)重，但根據(jù)內(nèi)容分析，實(shí)則并非全部如此，也有采取綜合的標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行認(rèn)定。

第一，根據(jù)“信息種類(lèi)+用途”認(rèn)定。《解釋》第五條第（一）項(xiàng)明確把信息種類(lèi)限定為“行蹤軌跡信息”，以及“被他人用于犯罪”這一用途。這些信息與一般的個(gè)人信息不同，它能直接反映一個(gè)人通常的活動(dòng)軌跡，因此與個(gè)人的人身安全具有密切的聯(lián)系，是人身和財(cái)產(chǎn)安全最有可能遭到威脅的敏感信息。一旦犯罪分子獲取了這些隱秘性較強(qiáng)的行蹤軌跡信息，實(shí)行下游犯罪，如綁架、敲詐勒索、強(qiáng)奸等，都將會(huì)產(chǎn)生十分嚴(yán)重的后果，社會(huì)危害性較大。

第二，根據(jù)“信息種類(lèi)+信息數(shù)量”認(rèn)定。第五條第（三）（四）（五）項(xiàng)都是以此綜合考量，認(rèn)定情節(jié)嚴(yán)重。其一，行蹤軌跡信息、通信內(nèi)容等四類(lèi)信息的數(shù)量設(shè)定為“50條以上”，需要注意的是，“50條以上”的標(biāo)準(zhǔn)只限定在這四類(lèi)信息，因此司法適用中若進(jìn)一步解釋是被禁止的。其二，“500條以上”是對(duì)住宿通信信息、交易信息等可能對(duì)人身和財(cái)產(chǎn)安全有影響的公民個(gè)人信息的數(shù)量要求。其三，對(duì)于上述兩項(xiàng)之外的個(gè)人信息，數(shù)量設(shè)定為“5000條以上”。其四，第（六）項(xiàng)是按照相應(yīng)比例計(jì)算信息數(shù)量，也即信息種類(lèi)和數(shù)量之間的換算。這在司法實(shí)務(wù)上具有現(xiàn)實(shí)的意義，因?yàn)楝F(xiàn)實(shí)中很有可能出現(xiàn)第（三）至（五）項(xiàng)中規(guī)定的個(gè)人信息種類(lèi)都沒(méi)有達(dá)到相應(yīng)數(shù)量標(biāo)準(zhǔn)的情況，但綜合考量涉案的各類(lèi)型個(gè)人信息數(shù)量，確應(yīng)認(rèn)定為情節(jié)嚴(yán)重。

第三，根據(jù)“單一標(biāo)準(zhǔn)”認(rèn)定。第五條第（二）項(xiàng)規(guī)定“知道或者應(yīng)當(dāng)知道他人利用個(gè)人信息實(shí)施犯罪”，是根據(jù)“信息用途”這一標(biāo)準(zhǔn)的。第（七）項(xiàng)采用“違法所得數(shù)額”標(biāo)準(zhǔn)，設(shè)定在“5000元以上”，與其他因素都沒(méi)有關(guān)系。第（九）項(xiàng)則采用“是否存在前科”的標(biāo)準(zhǔn)，對(duì)于再犯，主觀惡性和客觀危害程度相對(duì)較大，實(shí)屬情節(jié)嚴(yán)重 。

第四，根據(jù)“犯罪主體+信息數(shù)量”認(rèn)定。第五條第（八）項(xiàng)規(guī)定的主體身份為“履行職責(zé)或者提供服務(wù)過(guò)程中”，此時(shí)入罪的信息數(shù)量作減半處理。有觀點(diǎn)認(rèn)為該項(xiàng)有違雙重評(píng)價(jià)禁止原則 ，但筆者對(duì)此觀點(diǎn)并不贊同。該項(xiàng)解釋規(guī)定的入罪數(shù)量減半僅僅是解釋“情節(jié)嚴(yán)重”的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)，其不能和刑法關(guān)于特殊主體須達(dá)到“情節(jié)嚴(yán)重”的標(biāo)準(zhǔn)后再?gòu)闹靥幜P混為一談。前者是針對(duì)該罪的入罪標(biāo)準(zhǔn)而言，即定罪；后者則是針對(duì)該罪的量刑而言 。

綜上，《解釋》對(duì)于“情節(jié)嚴(yán)重”采用了單一標(biāo)準(zhǔn)與綜合標(biāo)準(zhǔn)共存的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)，緩解了理論學(xué)界認(rèn)定不統(tǒng)一的爭(zhēng)論現(xiàn)象，對(duì)司法實(shí)踐具有重大意義，具有其合理性。但細(xì)讀這些認(rèn)定規(guī)則，依然存在部分可商榷之處，值得思考。

（三）“情節(jié)嚴(yán)重”認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)構(gòu)建之建議

1.對(duì)違法所得的認(rèn)定，應(yīng)采用獲利數(shù)額說(shuō)

《解釋》第五條第（七）項(xiàng)中，對(duì)于“情節(jié)嚴(yán)重”的認(rèn)定，采取了單一的“違法所得數(shù)額”這一標(biāo)準(zhǔn)。但并沒(méi)有對(duì)違法所得的認(rèn)定作出明確的規(guī)定，學(xué)界對(duì)其有兩種觀點(diǎn)。其一是銷(xiāo)售數(shù)額說(shuō)，從字面的意思可以知道該說(shuō)的觀點(diǎn)為，行為人實(shí)施犯罪行為而獲取的全部犯罪所得，即“違法所得數(shù)額”，其包括了購(gòu)買(mǎi)或以其他方式獲得的個(gè)人信息的犯罪成本 。其二是獲利數(shù)額說(shuō)，該觀點(diǎn)的核心是“利潤(rùn)”，也就是說(shuō)，本罪的“違法所得數(shù)額”應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為實(shí)施犯罪獲取的全部財(cái)產(chǎn)減去購(gòu)買(mǎi)或以其他方式獲得的個(gè)人信息的成本后，取得的利潤(rùn)，即違法獲利多少。筆者贊同第二種觀點(diǎn)。刑法中多個(gè)條款出現(xiàn)“違法所得”的表述 ，都明確規(guī)定了“違法所得”系獲利數(shù)額。而在司法實(shí)務(wù)中，本罪的犯罪活動(dòng)往往是一環(huán)扣一環(huán)的，越往后進(jìn)行交易，個(gè)人信息的價(jià)格往往會(huì)越高，犯罪分子通過(guò)出售等方式獲得的財(cái)產(chǎn)數(shù)額則會(huì)越大。如果按照第一種觀點(diǎn)，行為人實(shí)施犯罪越處于前面的交易環(huán)節(jié)，違法所得越低，處罰就越輕，反之亦然。因此，第一種觀點(diǎn)在實(shí)踐中有失偏頗，不能體現(xiàn)罪責(zé)刑相適應(yīng)的刑法原則，是不可取的。

2.“獲取型”行為入罪處理和“使用型”行為不入罪處理的探討

根據(jù)《刑法》第253條之一的規(guī)定，本罪的行為方式可以歸納為“獲取型”或者“提供型” 。也就是說(shuō)，該條第3款規(guī)定的行為類(lèi)型屬于“獲取型”，而第1、2款規(guī)定的類(lèi)型則屬于“提供型”。將“提供型”的行為方式作為入罪的標(biāo)準(zhǔn)，具有合理性，其原因在于侵犯公民個(gè)人信息罪之所以會(huì)出現(xiàn)下游犯罪，究其本質(zhì)，是個(gè)人信息被非法泄露。若沒(méi)有提供者，沒(méi)有非法獲取信息的渠道，則不會(huì)出現(xiàn)后續(xù)的犯罪行為。因此，非法提供行為作為此罪的打擊對(duì)象是科學(xué)、合理的。

另一方面，對(duì)于“獲取型”行為方式，《解釋》一律將其納入犯罪的基本類(lèi)型，是否過(guò)于片面。根據(jù)該條第3款所規(guī)定的行為，若行為人僅僅停留在“竊取”或者“非法獲取”的行為狀態(tài)，其事實(shí)上未對(duì)公民的任何權(quán)益造成損害，而刑法只禁止在客觀上危害社會(huì)的行為，社會(huì)危害表現(xiàn)為法益侵犯性。也就是說(shuō)，單純竊取或者非法獲取的客觀行為沒(méi)有侵害法益。

除以上兩種行為方式外，還存在“使用型”的情形，但是“使用性”并沒(méi)有納入該罪的類(lèi)型。也就是說(shuō)，將自己合法獲取的個(gè)人信息非法使用的行為，不是本罪的行為方式 。換句話說(shuō)，刑法打擊提供行為和非法獲取行為，而對(duì)于使用行為不定罪。對(duì)于本罪“使用型”的行為方式是否應(yīng)當(dāng)入罪，成立非法使用公民個(gè)人信息罪的問(wèn)題，值得思考。

綜上，筆者通過(guò)對(duì)“獲取型”入罪和“使用型”不作為犯罪的思考討論，以求為侵犯公民個(gè)人信息犯罪的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)提供更為完善的借鑒意義，推動(dòng)我國(guó)公民個(gè)人信息保護(hù)刑法體系的建立。

注釋?zhuān)?/p>

法律漏洞指違反立法計(jì)劃的不圓滿(mǎn)性，即某事項(xiàng)本應(yīng)由法律規(guī)定但法律并未作規(guī)定。

史艷.論出售、非法提供公民個(gè)人信息罪和非法獲取公民個(gè)人信息罪[D].山東大學(xué)，2011.

將刑法第二百五十三條之一修改為：“違反國(guó)家有關(guān)規(guī)定，向他人出售或者提供公民個(gè)人信息，情節(jié)嚴(yán)重的，處三年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處罰金；情節(jié)特別嚴(yán)重的，處三年以上七年以下有期徒刑，并處罰金?！薄斑`反國(guó)家有關(guān)規(guī)定，將在履行職責(zé)或者提供服務(wù)過(guò)程中獲得的公民個(gè)人信息，出售或者提供給他人的，依照前款的規(guī)定從重處罰?！薄案`取或者以其他方法非法獲取公民個(gè)人信息的，依照第一款的規(guī)定處罰?！薄皢挝环盖叭钭锏?，對(duì)單位判處罰金，并對(duì)其直接負(fù)責(zé)的主管人員和其他直接責(zé)任人員，依照各該款的規(guī)定處罰?！?/p>

韋堯瀚.侵犯公民個(gè)人信息罪在司法認(rèn)定中的若干問(wèn)題研究——兼評(píng)《刑法修正案（九）》第十七條[J].北京郵電大學(xué)學(xué)報(bào)（社會(huì)科學(xué)版），2016，18（1）：34-39.

張嬌.侵犯公民個(gè)人信息罪中“情節(jié)嚴(yán)重”的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)[J].南陽(yáng)師范學(xué)院學(xué)報(bào)，2016，15（11）：35-38.

吳滌非.公民個(gè)人信息刑法保護(hù)的應(yīng)然路徑[D].華東政法大學(xué)，2016.

指導(dǎo)性案例分為三種，分別由最高人民法院、最高人民檢察院和公安部發(fā)布。指導(dǎo)性案例目前在我國(guó)其實(shí)是一種非正式意義上的法律淵源，作為一種法律淵源它既具有形式合法性，也具有實(shí)質(zhì)合法性。作為非正式的法律淵源，它具有輔助性，即效力上的說(shuō)服性和參考性、功能上的從屬性、效力位階上的次級(jí)性和產(chǎn)生方法的有限性。

張文顯.法理學(xué)（第四版）[M].北京：高等教育出版社、北京教育出版社，2011年版.

非法獲取、出售或者提供公民個(gè)人信息，具有下列情形之一的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為刑法第二百五十三條之一規(guī)定的“情節(jié)嚴(yán)重”：（一）出售或者提供行蹤軌跡信息，被他人用于犯罪的；（二）知道或者應(yīng)當(dāng)知道他人利用公民個(gè)人信息實(shí)施犯罪，向其出售或者提供的；（三）非法獲取、出售或者提供行蹤軌跡信息、通信內(nèi)容、征信信息、財(cái)產(chǎn)信息五十條以上的；（四）非法獲取、出售或者提供住宿信息、通信記錄、健康生理信息、交易信息等其他可能影響人身、財(cái)產(chǎn)安全的公民個(gè)人信息五百條以上的；（五）非法獲取、出售或者提供第三項(xiàng)、第四項(xiàng)規(guī)定以外的公民個(gè)人信息五千條以上的；（六）數(shù)量未達(dá)到第三項(xiàng)至第五項(xiàng)規(guī)定標(biāo)準(zhǔn)，但是按相應(yīng)比例合計(jì)達(dá)到有關(guān)數(shù)量標(biāo)準(zhǔn)的；（七）違法所得五千元以上的；（八）將在履行職責(zé)或者提供服務(wù)過(guò)程中獲得的公民個(gè)人信息出售或者提供給他人，數(shù)量或者數(shù)額達(dá)到第三項(xiàng)至第七項(xiàng)規(guī)定標(biāo)準(zhǔn)一半以上的；（九）曾因侵犯公民個(gè)人信息受過(guò)刑事處罰或者二年內(nèi)受過(guò)行政處罰，又非法獲取、出售或者提供公民個(gè)人信息的；（十）其他情節(jié)嚴(yán)重的情形。

徐巧巧.侵犯公民個(gè)人信息罪的司法認(rèn)定研究[D].安徽大學(xué)，2018.

江海洋.論侵犯公民個(gè)人信息罪之“情節(jié)嚴(yán)重”[J].法律適用，2018（17）：69-78.

劉憲權(quán)，房慧穎.侵犯公民個(gè)人信息罪定罪量刑標(biāo)準(zhǔn)再析[J].華東政法大學(xué)學(xué)報(bào)，2017，20（6）：107-115.

馬勝華，張慧云，徐冉.侵犯公民個(gè)人信息罪的司法認(rèn)定[J].人民檢察，2017（14）：77-78.

例如，1998年出臺(tái)的《關(guān)于審理非法出版物刑事案件具體應(yīng)用法律若干問(wèn)題的解釋》、2012年出臺(tái)的《關(guān)于辦理內(nèi)幕交易、泄露內(nèi)幕信息刑事案件具體應(yīng)用法律若干問(wèn)題的解釋》。

莊緒龍.侵犯公民個(gè)人信息罪的基本問(wèn)題——以“兩高”最新頒布的司法解釋為視角展開(kāi)[J].法律適用，2018（7）：16-23.

喻海松.刑法的擴(kuò)張——《刑法修正案（九）》及新近刑法立法解釋司法適用解讀[M].北京：人民法院出版社，2015 年版.第148 頁(yè).