民法分則不動產(chǎn)物權(quán)變動模式的立法思考與建議

張羅麗

摘要：我國《物權(quán)法》不動產(chǎn)物權(quán)變動模式采取以登記生效模式為原則，登記對抗模式為例外，同時還存在少部分因法律文書、征收、繼承等未經(jīng)登記即發(fā)生物權(quán)變動的情形。文章通過分析登記對抗模式對我國物債兩分體系、公示公信原則的沖擊，以及對不動產(chǎn)物權(quán)變動善意取得制度適用價值的影響，同時通過具體列舉其對地役權(quán)和土地承包經(jīng)營權(quán)等用益物權(quán)變動的產(chǎn)生的影響，對民法分則關(guān)于不動產(chǎn)物權(quán)變動模式提出“一元主義”模式的立法建議。

關(guān)鍵詞：登記生效模式；登記對抗模式； 無須登記；一元主義

一、我國不動產(chǎn)物權(quán)變動模式

不動產(chǎn)物權(quán)變動模式，對不動產(chǎn)交易安全和市場經(jīng)濟(jì)的穩(wěn)定健康發(fā)展產(chǎn)生重要的影響。關(guān)于我國不動產(chǎn)物權(quán)變動的模式，通說認(rèn)為我國《物權(quán)法》采取的是登記生效和登記對抗的二元化變動模式，但實(shí)際上我國物權(quán)法還規(guī)定了基于法律文書、征收、繼承等導(dǎo)致的無須登記模式，即除了“登記生效”和“登記對抗”，還存在既非登記生效又非登記對抗的無須登記的不動產(chǎn)物權(quán)變動模式。

（一）登記生效模式

登記生效模式，又稱實(shí)質(zhì)主義登記模式，指“不動產(chǎn)物權(quán)依法律行為的各種變動，即不動產(chǎn)的設(shè)立、轉(zhuǎn)移、變更和終止等行為，非經(jīng)登記不得生效的立法模式?！边@種模式是由德國民法創(chuàng)設(shè)的，瑞士和我國臺灣地區(qū)民法均采用此模式。根據(jù)我國《物權(quán)法》第九條規(guī)定，不動產(chǎn)物權(quán)的設(shè)立、變更、轉(zhuǎn)讓和消滅。經(jīng)依法登記，發(fā)生效力；未經(jīng)登記，不發(fā)生效力，但法律另有規(guī)定的除外。此外，《物權(quán)法》第十四條（不動產(chǎn)物權(quán)登記生效的時間）、第一百三十九條（建設(shè)用地使用權(quán)的登記）、第一百四十五條（建設(shè)用地使用權(quán)變更登記）、第一百五十條建設(shè)用地使用權(quán)注銷登記）以及第一百八十七條（不動產(chǎn)抵押），都表明我國關(guān)于不動產(chǎn)物權(quán)變動登記，是以登記生效模式為原則，但也存在著例外。

（二）登記對抗模式

所謂登記對抗模式，又稱形式主義登記模式，“指的是登記對不動產(chǎn)物權(quán)變動只具有確認(rèn)或證明的作用，而沒有決定其能否生效的作用的立法模式?！贝朔N模式是由法國創(chuàng)設(shè)，日本民法典也采用此種不動產(chǎn)物權(quán)變動模式。我國《物權(quán)法》第一百二十七條（土地承包經(jīng)營權(quán)的設(shè)立與登記）、第一百二十九條（土地承包經(jīng)營權(quán)互換、轉(zhuǎn)讓登記）、第一百五十八條關(guān)于地役權(quán)登記規(guī)定未經(jīng)登記，不得對抗第三人，即登記對抗模式。

（三）無須登記模式

無須登記模式是指部分物權(quán)無須登記便發(fā)生物權(quán)變動的效力。 我國《物權(quán)法》規(guī)定基于法律文書、征收導(dǎo)致的物權(quán)變動，繼承、受遺贈取得物權(quán)，以及基于合法的事實(shí)行為導(dǎo)致的物權(quán)變動均無須登記即可發(fā)生不動產(chǎn)物權(quán)變動。

二、當(dāng)前不動產(chǎn)物權(quán)變動模式?jīng)_擊我國《物權(quán)法》嚴(yán)謹(jǐn)性

（一）對物權(quán)債權(quán)兩分體系造成沖擊

如前所述，我國不動產(chǎn)物權(quán)變動模式以登記生效模式為原則，登記對抗模式作為例外。關(guān)于地役權(quán)、土地承包經(jīng)營權(quán)、宅基地使用權(quán)等用益物權(quán)的變動，采取的是登記對抗模式。但從用益物權(quán)的性質(zhì)上來看，其屬于物權(quán)，具有支配性和對世性，這是區(qū)別于其他權(quán)利的的重要屬性。有學(xué)者認(rèn)為，這部分用益物權(quán)變動采取登記對抗模式是因為其一般不涉及第三人利益，只發(fā)生在權(quán)利人之間，且這類物權(quán)大多發(fā)生在“熟人社會”，物權(quán)的權(quán)屬關(guān)系較為明確，一般不易發(fā)生糾紛，故不登記不影響權(quán)利的歸屬。筆者認(rèn)為，地役權(quán)、土地承包經(jīng)營權(quán)變動在登記對抗模式下，沒有體現(xiàn)用益物權(quán)具有的對世性和支配性的物權(quán)特征，更不能體現(xiàn)出對其的物權(quán)特殊保護(hù)，與債權(quán)保護(hù)無異。因此，不動產(chǎn)物權(quán)變動的登記對抗模式嚴(yán)重沖擊了我國現(xiàn)行物債二分的民法體系。

（二）對物權(quán)法公示公信原則造成沖擊

物權(quán)公示公信原則是指物權(quán)的產(chǎn)生、變更、消滅，必須以一定的外部知查的方式表現(xiàn)出來，如果當(dāng)事人基于信賴這種公示，而為一定的行為，那么即使登記的物權(quán)權(quán)屬狀態(tài)與實(shí)際的物權(quán)權(quán)屬狀態(tài)不符合，也不影響物權(quán)變動的效力。在登記對抗模式下，不動產(chǎn)物權(quán)變動的登記狀態(tài)很有可能與物權(quán)的真實(shí)狀態(tài)不相符合，那么這是否是對我國公示公信原則的否定？這樣一來，登記對抗模式對公示公信原則的沖擊就顯得十分明顯，有學(xué)者甚至認(rèn)為登記對抗模式的存在是對我國不承認(rèn)登記公信力的現(xiàn)實(shí)理由。

（三）對不動產(chǎn)善意取得制度的適用價值產(chǎn)生沖擊

我國現(xiàn)行不動產(chǎn)物權(quán)變動模式中的登記對抗模式，對我國物權(quán)變動中適用善意取得制度的適用價值產(chǎn)生嚴(yán)重沖擊。我國地役權(quán)、土地承包經(jīng)營權(quán)、宅基地使用權(quán)的變動采取的是登記對抗模式，這就意味此種物權(quán)變動不用強(qiáng)制登記，便能發(fā)生不動產(chǎn)物權(quán)變動的效力。在物權(quán)登記對抗模式下，登記簿上記載的物權(quán)狀態(tài)不一定是物權(quán)的真實(shí)狀態(tài)，也不能持續(xù)的反映物權(quán)變動情況，更不能保障不動產(chǎn)變動交易的安全。

我國《物權(quán)法》規(guī)定不動產(chǎn)物權(quán)變動可以適用善意取得制度，但如果基于登記對抗模式，而適用不動產(chǎn)善意取得制度，是違背我國不動產(chǎn)善意取得制度的理論基礎(chǔ)的。善意取得制度是公示公信原則中善意保護(hù)作用的具體化，是第三人基于信賴我國的登記制度而為法律行為，受法律強(qiáng)制保護(hù)。在登記對抗模式下，第三人明知登記簿記載的物權(quán)狀態(tài)可能不是物權(quán)真實(shí)狀態(tài)，而作出法律行為，法律還給予其強(qiáng)制保護(hù)，這是有違我國善意取得制度理論基礎(chǔ)和立法初衷的，同時也可能給惡意轉(zhuǎn)讓人提供可乘之機(jī)，破環(huán)我國不動產(chǎn)交易市場的穩(wěn)定。

三、我國當(dāng)前不動產(chǎn)物權(quán)變動模式對具體物權(quán)的影響分析

前文已論述了我國當(dāng)前的不動產(chǎn)物權(quán)變動模式對現(xiàn)行我國民法體系中的物債二分體系和公示公信原則產(chǎn)生的沖擊，及對不動產(chǎn)物權(quán)變動的善意取得制度的理論體系造成沖擊。在當(dāng)前新形勢下，不動產(chǎn)登記對抗模式不僅與現(xiàn)存理論有沖突，在農(nóng)村土地承包經(jīng)營權(quán)、地役權(quán)、宅基地使用權(quán)的變動中也帶來了現(xiàn)實(shí)的沖突和問題。

（一）登記對抗模式下農(nóng)村土地承包經(jīng)營權(quán)的流轉(zhuǎn)保護(hù)不足

土地承包經(jīng)營權(quán)是在我國經(jīng)濟(jì)體制改革中產(chǎn)生的，是指土地承包經(jīng)營人依法對其承包經(jīng)營的農(nóng)民集體所有或國家所有由農(nóng)民集體使用的耕地、林地、草地等享有的占有、使用、收益的權(quán)利有權(quán)從事種植業(yè)、林業(yè)、畜牧業(yè)等農(nóng)業(yè)生產(chǎn)。我國《物權(quán)法》規(guī)定，土地承包經(jīng)營權(quán)人將土地承包經(jīng)營權(quán)互換、轉(zhuǎn)讓，當(dāng)事人要求登記的，應(yīng)當(dāng)向縣級以上人民政府申請土地承包經(jīng)營權(quán)變更登記；未經(jīng)登記的土地承包經(jīng)營權(quán)不得對抗善意第三人。由此可見，我國土地承包經(jīng)營權(quán)的變動采取的是登記對抗模式。學(xué)者認(rèn)為我國采取登記對抗模式主要是因為：1.集體經(jīng)濟(jì)組織成員承包的一般是本集體組織的土地，本村村民對承包地的情況一般都比較了解，承包權(quán)的變動基本也發(fā)生在本集體經(jīng)濟(jì)組織成員中，變動情況都為村民了解，故無須進(jìn)行登記，便發(fā)生效力；2.進(jìn)行變更登記一般需要手續(xù)麻煩，需要一定費(fèi)用，從減輕農(nóng)民的負(fù)擔(dān)考慮，實(shí)行登記自由。

筆者認(rèn)為，基于上述理由而采取登記對抗模式是不充分的。首先，雖然我國的土地承包經(jīng)營權(quán)變動一般發(fā)生在“熟人社會”，但是承包人并不限于本集體經(jīng)濟(jì)組織中的成員，尤其是在“三權(quán)分置”改革的大背景下，為了促進(jìn)農(nóng)村經(jīng)濟(jì)的快速發(fā)展，變動遠(yuǎn)超出了原來的“熟人社會”，不應(yīng)當(dāng)實(shí)行登記對抗模式，以避免土地承包經(jīng)營權(quán)在流轉(zhuǎn)過程中產(chǎn)生的權(quán)屬糾紛。其次，我國土地承包經(jīng)營權(quán)根據(jù)土地的用途的不同承包期為30到70年不等，在這樣長的期間內(nèi)，土地承包權(quán)可能會發(fā)生很多變動，農(nóng)村集體經(jīng)濟(jì)組織也會發(fā)生一些變化，尤其近些年農(nóng)村人員流動較大，土地承包經(jīng)營權(quán)的具體情況可能不在像過去的“熟人社會”那樣為村民所熟悉，那么采取登記對抗模式，將如何保障承包人的權(quán)利？由此可見，我國現(xiàn)行登記對抗模式，嚴(yán)重不利于承包人權(quán)利的保護(hù)。

（二）登記對抗模式對地役權(quán)保護(hù)不足

地役權(quán)是指以他人的土地供自己的土地便利而使用，以提高自己不動產(chǎn)效益的權(quán)利。我國《物權(quán)法》第一百五十八規(guī)定了地役權(quán)采取登記對抗模式規(guī)定。學(xué)者認(rèn)為地役權(quán)采取登記對抗模式，主要是因為：1. 地役權(quán)通常只發(fā)生在兩個權(quán)利人之間，不會涉及第三人的利益，即使是發(fā)生第三人侵害土地權(quán)利的情況，也主要是因為侵害了土地使用權(quán)，而非是直接單純侵害權(quán)利人的地役權(quán)，故未對地役權(quán)進(jìn)行登記，也不會影響當(dāng)事人對地役權(quán)的維護(hù)；2. 農(nóng)村地役權(quán)登記手續(xù)麻煩，一般都不強(qiáng)制登記，這樣可以方便群眾，減輕群眾負(fù)擔(dān)。這些理由，看上去似乎是合理的，但仔細(xì)思考便能發(fā)現(xiàn)存在諸多問題。

由于我國《物權(quán)法》規(guī)定“地役權(quán)未經(jīng)登記不能對抗第三人”，未經(jīng)登記的地役權(quán)人無法對第三人主張物上請求權(quán)，極不利于對地役權(quán)人權(quán)益的維護(hù)。故地役權(quán)人處于與債權(quán)人處于同等的地位，并沒有因為用益物權(quán)的設(shè)立而獲得更高的保護(hù)，這樣的法律實(shí)施效果是與立法者創(chuàng)設(shè)用益物權(quán)的立法目的不相符的。由此可見，登記對抗模式既并沒有實(shí)現(xiàn)對地役權(quán)的高效利用，也沒有實(shí)現(xiàn)對地役權(quán)人的保護(hù)。

（三）宅基地使用權(quán)強(qiáng)制登記制度缺失，不利于明確權(quán)屬，停止紛爭

宅基地使用權(quán)是指農(nóng)村集體經(jīng)濟(jì)組織的成員依法對集體所有的土地進(jìn)行占有和使用，在該土地上建造房屋、其他附著物及附屬設(shè)施，并排除他人干涉的權(quán)利。我國宅基地目前實(shí)行的是“一戶一宅”制，并且其只能在本集體經(jīng)濟(jì)組織成員中流轉(zhuǎn)，不得對外流轉(zhuǎn)。宅基地使用權(quán)人出賣、出租后再申請宅基地的不再被批準(zhǔn)。同時，《物權(quán)法》第一百五十五條規(guī)定宅基地使用權(quán)的物權(quán)變動應(yīng)及時辦理登記。因此，我國農(nóng)村宅基地使用權(quán)的產(chǎn)生、變更等并不需要強(qiáng)制辦理變更登記。目前，我國對宅基地流轉(zhuǎn)條件進(jìn)行了嚴(yán)格限制，實(shí)踐中存在部分宅基地使用權(quán)流轉(zhuǎn)未滿足我國當(dāng)前宅基地使用權(quán)流轉(zhuǎn)條件，而出現(xiàn)的隱形交易情形，致使宅基地使用權(quán)未辦理登記數(shù)量較多。

當(dāng)前我國農(nóng)村土地糾紛案件中，最常見就是宅基地使用權(quán)糾紛時因出賣房屋而轉(zhuǎn)讓宅基地使用權(quán)所引起的糾紛，其主要是因為未辦理登記。在城鎮(zhèn)化過程中，大量宅基地、農(nóng)村房屋被征收，使其價格上漲，出現(xiàn)部分出賣者違約，由于宅基地使用權(quán)缺乏強(qiáng)制登記制度，部分宅基地出讓方憑借原宅基地使用權(quán)審批手續(xù)要求有關(guān)拆遷部門支付征地補(bǔ)償費(fèi)用，于是糾紛便產(chǎn)生，拆遷部門也不知如何是好。

四、民法分則不動產(chǎn)物權(quán)變動模式的立法建議

針對我國不動產(chǎn)物權(quán)變動模式與我國現(xiàn)行法律存在的理論和體系上的矛盾，以及現(xiàn)行模式在不動產(chǎn)物權(quán)變動實(shí)踐中存在的沖突和問題分析，擬對民法分則物權(quán)編不動產(chǎn)變動模式提出立法建議。

（一）民法分則不動產(chǎn)物權(quán)變動模式的立法總體思路建議

如前文所述，我國現(xiàn)行《物權(quán)法》對不動產(chǎn)物權(quán)變動采取的是登記生效模式為原則，登記對抗模式為例外，同時還有部分基于法律文書、征收、繼承等發(fā)生的既非登記生效又非登記對抗的多元混合模式。登記對抗模式對我國物債兩分體系、公示公信原則，及對不動產(chǎn)物權(quán)變動善意取得制度的適用價值都產(chǎn)生了沖擊。同時，土地承包經(jīng)營權(quán)、地役權(quán)的登記對抗模式和宅基地使用權(quán)無強(qiáng)制登記制度的變動模式，不利于這些不動產(chǎn)物權(quán)的流轉(zhuǎn)，既不符合當(dāng)前我國農(nóng)村改革精神，也不能滿足地方實(shí)踐的需要。筆者認(rèn)為，我國民法分則不動產(chǎn)物權(quán)變動模式應(yīng)采用與我國現(xiàn)有物債二分的民法體系相協(xié)調(diào)的登記生效單一模式。

（二）民法分則不動產(chǎn)物權(quán)變動模式的立法具體建議

1. 對土地承包經(jīng)營權(quán)物權(quán)變動的建議

我國《物權(quán)法》第一百二十七條規(guī)定土地承包經(jīng)營權(quán)自土地承包經(jīng)營權(quán)合同生效時成立；第一百二十九條規(guī)定土地承包經(jīng)營權(quán)人將土地承包經(jīng)營權(quán)互換、轉(zhuǎn)讓，當(dāng)事人要求登記的，應(yīng)當(dāng)向縣級以上人民政府申請土地承包經(jīng)營權(quán)變更登記；未經(jīng)登記不得對抗善意第三人。

筆者認(rèn)為，這兩條規(guī)定如前文所述，不利于土地承包經(jīng)營權(quán)的保護(hù)，在民法分則物權(quán)編中可以修改為：農(nóng)村土地承包經(jīng)營權(quán)自辦理登記時產(chǎn)生，登記機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)發(fā)給承包方以農(nóng)村土地承包經(jīng)營權(quán)證；登記機(jī)關(guān)辦理登記以及發(fā)放農(nóng)村土地承包經(jīng)營權(quán)證時只能收取證書工本費(fèi)，不得收取其他任何費(fèi)用。

2. 對地役權(quán)物權(quán)變動的建議

我國《物權(quán)法》第一百五十八條規(guī)定地役權(quán)實(shí)行登記對抗模式，地役權(quán)的登記對抗，混淆了地役權(quán)與債權(quán)的區(qū)別，其與我國物權(quán)法的立法精神不符，沒有實(shí)現(xiàn)對地役權(quán)的物權(quán)保護(hù)。

筆者認(rèn)為，地役權(quán)無權(quán)變動模式，在民法分則物權(quán)編中可以修改為：當(dāng)事人以合同方式設(shè)定地役權(quán)的，應(yīng)當(dāng)采取書面形式。當(dāng)事人設(shè)定地役權(quán)應(yīng)當(dāng)辦理設(shè)立登記，地役權(quán)自登記之日起成立。

3. 對宅基地使用權(quán)的建議

我國《物權(quán)法》規(guī)定，我國農(nóng)村宅基地使用權(quán)的產(chǎn)生、變更、消滅并不需要強(qiáng)制辦理變更登記，對農(nóng)村宅基地使用權(quán)權(quán)屬的明確，農(nóng)村社會經(jīng)濟(jì)的穩(wěn)定與發(fā)展產(chǎn)生了重大的影響。

筆者認(rèn)為，最好實(shí)行房地一體的登記模式，統(tǒng)一宅基地使用權(quán)和農(nóng)村住所所有權(quán)的登記機(jī)關(guān)，做好宅基地使用權(quán)的初始登記、變更登記、終止登記。宅地使用期變動模式，在民法分則物權(quán)編中可以修改為：農(nóng)村宅基地使用權(quán)與住所所有權(quán)的設(shè)立、產(chǎn)生、變更轉(zhuǎn)讓，經(jīng)依法登記，發(fā)生效力，未經(jīng)登記，不發(fā)生效力。

關(guān)于宅基地使用權(quán)的變動還涉及我國其他法律法規(guī)，需要其與我國的民法分則物權(quán)編進(jìn)行協(xié)調(diào)統(tǒng)一，才能讓我國宅基地使用權(quán)有序健康地變動，防止農(nóng)村宅基地使用權(quán)的流失以及保障宅基地使用權(quán)交易的安全。

五、結(jié)語

在我國當(dāng)前經(jīng)濟(jì)發(fā)展形勢下，將土地承包經(jīng)營權(quán)、地役權(quán)、宅基地使用權(quán)的變動模式納入不動產(chǎn)統(tǒng)一登記體系既是符合當(dāng)前我國農(nóng)村改革的精神，也符合地方發(fā)展實(shí)踐的需要。在我國民法典各分則編纂中，應(yīng)將基于法律行為發(fā)生的不動產(chǎn)物權(quán)變動模式進(jìn)行協(xié)調(diào)統(tǒng)一，我國現(xiàn)有物債二分的民法體系相協(xié)調(diào)的登記生效單一模式應(yīng)該成為民法分則物權(quán)編的立法必然。部分基于法律文書、征收、繼承等發(fā)生的無須登記的不動產(chǎn)物權(quán)變動模式，筆者認(rèn)為這些行為確實(shí)導(dǎo)致了物權(quán)變動，但應(yīng)登記后才發(fā)生物權(quán)變動效力。

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（作者單位：貴州大學(xué)法學(xué)院）