古羅馬法中合同成立的形式要件研究

摘 要：在不同歷史時(shí)期、不同文化背景下，古羅馬法中的契約制度與我國(guó)古代契約制度具有明顯差異。本文試圖通過(guò)分析比較，從中總結(jié)出古羅馬法中合同成立的形式要件變化的規(guī)律及特征，以期能夠?yàn)槲覈?guó)合同法的發(fā)展提供一定的借鑒，并更好的幫助我們?yōu)楫?dāng)代法治的本土化提供重要的資源。

關(guān)鍵詞：合同成立要件;古羅馬契約法;中國(guó)古代契約法

中圖分類(lèi)號(hào)：D904.1文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼：A文章編號(hào)：2095-4379-（2019）11-0193-01

作者簡(jiǎn)介：牛競(jìng)晗（1993-），女，漢族，新疆昌吉人，法學(xué)碩士在讀，廣東外語(yǔ)外貿(mào)大學(xué)，國(guó)際法學(xué)專(zhuān)業(yè)，研究方向：國(guó)際經(jīng)濟(jì)法。

羅馬法中的“契約”，其拉丁文本義為“相互交易”、“連在一起”，從法律意義上來(lái)說(shuō)，是指“一項(xiàng)契約是兩個(gè)或更多人之間就約定的作為所導(dǎo)致的同一效果達(dá)成意思合致的協(xié)議?！雹倌康脑谟谠O(shè)立、變更、保護(hù)或消滅某種法律關(guān)系，是最為常見(jiàn)、最為普遍的一種債權(quán)關(guān)系。

一、古羅馬合同成立的形式要件

現(xiàn)代學(xué)理一般認(rèn)為，在羅馬合同法的發(fā)展歷史上，合同的形成經(jīng)歷了一條由形式主義——形式自由——復(fù)興形式主義的發(fā)展曲線。由于契約通常是在當(dāng)事人到場(chǎng)的情況下訂立的，所以羅馬法學(xué)家將契約視為一個(gè)有機(jī)的整體。羅馬法具有形式主義的特點(diǎn)，主要是要式口約和文字契約兩種形式。要式口約最古老的形式是誓約，在這種要式口約中的提問(wèn)和回答應(yīng)嚴(yán)格按照誓約的程式進(jìn)行，要具備的條件之一是采用固定的套語(yǔ)，要約人有責(zé)任選用正確的套語(yǔ)②。羅馬法還承認(rèn)實(shí)物契約和合意契約這兩類(lèi)非要式契約。就買(mǎi)賣(mài)而言，它要求當(dāng)事人必須就所買(mǎi)賣(mài)的標(biāo)的物和買(mǎi)賣(mài)價(jià)格達(dá)成合意。由此可見(jiàn)，羅馬法上對(duì)合意的要求并非是開(kāi)放的，其內(nèi)容有一定限制性和強(qiáng)制性。

早期羅馬法雖然已有要式行為的規(guī)定，但嚴(yán)格來(lái)說(shuō)這種儀式只不過(guò)是所有權(quán)轉(zhuǎn)移的法定方式，并非構(gòu)成合同成立的形式要件。隨著羅馬法的發(fā)展，交易形式先是擺脫了形式束縛，而后又將合意從讓與中分離出來(lái)，以締約雙方的善意擔(dān)保為唯一要件，這一項(xiàng)制度可以說(shuō)是羅馬法制度中最遲產(chǎn)生的。這樣，合同形式就已經(jīng)從合同成立的范疇中脫離出來(lái)，僅作為合同存在的證據(jù)，特定形式的要求不再是合同成立的要件③?？梢?jiàn)，羅馬法契約制度中合意的地位日漸凸顯，而特定形式要求的地位在合同中逐漸衰落，合意也不再與合同履行行為分開(kāi)考慮了，而是融入到雙方的交易之中。可見(jiàn)，合意地位的凸顯為合同成立與生效的區(qū)分奠定了堅(jiān)實(shí)的基礎(chǔ)。

二、古代中國(guó)與羅馬法關(guān)于合同成立的形式要件的比較

在羅馬社會(huì)早期，特定的形式要求是各種契約得以履行的前提，否則不產(chǎn)生法律效力。后來(lái)出現(xiàn)了諾成契約，只要交易雙方形成合意就可以成立合同。這種拋開(kāi)形式限制的契約極大地促進(jìn)了羅馬商品經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，諾成契約的出現(xiàn)是羅馬契約法進(jìn)步與成熟的標(biāo)志，具有重大意義。雖然后來(lái)形式主義復(fù)興但是隨著合意地位的凸顯，也不會(huì)回到一開(kāi)始嚴(yán)格的形式主義。產(chǎn)生這種變化的原因之一是古羅馬商品貿(mào)易的繁榮發(fā)展使得人們對(duì)合同成立的效率要求越來(lái)越高，過(guò)分注重形式只會(huì)在交易上浪費(fèi)時(shí)間。契約的實(shí)質(zhì)是利益互換，其核心是“不是利他的補(bǔ)充，而是利己的有效”。如果說(shuō)倫理是一種避惡求善的社會(huì)本能，那么契約始終卻是追逐利益的自然本能。

中國(guó)古代契約法非常注重形式也是因?yàn)樾问交钠跫s符合人們的利益需求，人們需要通過(guò)這種形式化來(lái)保證契約的效力。從總體來(lái)看中國(guó)古代與古羅馬都經(jīng)歷了形式主義的時(shí)期，通過(guò)繁瑣的儀式與套語(yǔ)，對(duì)合同的成立進(jìn)行著嚴(yán)格的控制，這是由于封閉的自然經(jīng)濟(jì)和幼稚的文化，且契約制度的初步創(chuàng)立，導(dǎo)致社會(huì)及國(guó)家對(duì)于契約制度的規(guī)定必須從嚴(yán)，形式主義要求合同訂立程序的繁瑣致使契約使用的困難，導(dǎo)致了兩個(gè)國(guó)家都一定程度地產(chǎn)生了形式主義的變革，合意地位的凸顯。但書(shū)面形式一直是最重要的契約形式，其對(duì)契約的保存與事實(shí)的證明有著不可比擬的作用。

三、羅馬法對(duì)我國(guó)現(xiàn)代合同法的影響及思考

從羅馬法的經(jīng)驗(yàn)來(lái)看，隨著國(guó)際國(guó)內(nèi)貿(mào)易往來(lái)越發(fā)頻繁，訂立合同的效率成為一項(xiàng)重要的考量。我國(guó)自古代在契約成立上的形式就相對(duì)復(fù)雜，而羅馬法中的形式主義則逐漸落沒(méi)，合同的成立更加注重當(dāng)事人的意思合致。我國(guó)現(xiàn)代合同法的發(fā)展應(yīng)當(dāng)在保證雙方當(dāng)事人利益的同時(shí)以效率至上，簡(jiǎn)化交易程序，才能更好地適應(yīng)飛速發(fā)展的商業(yè)往來(lái)。當(dāng)然，改革是一個(gè)循序漸進(jìn)的過(guò)程，在堅(jiān)持簡(jiǎn)化形式的同時(shí)，對(duì)于一些特殊的合同類(lèi)型以及在一些信用制度不發(fā)達(dá)地區(qū)則可根據(jù)當(dāng)?shù)亓?xí)俗做以調(diào)整，確保合同的履行。另外，在借鑒國(guó)外立法的時(shí)候，要注意法律移植與本土化的結(jié)合，在移植國(guó)外精華的同時(shí)不忘轉(zhuǎn)化法律傳統(tǒng)的積極遺產(chǎn)，將其貫徹到現(xiàn)代法律之中。我國(guó)法治建設(shè)應(yīng)當(dāng)不僅表現(xiàn)在制定法典這樣的硬件上，更重要的是依賴(lài)于國(guó)民長(zhǎng)期形成的自然習(xí)性和法觀念，完善理論體系，找尋出本國(guó)契約文化的根本內(nèi)涵。

[ 注 釋 ]

①江平，米健，主編.羅馬法基礎(chǔ)[M].中國(guó)政法大學(xué)出版社，修訂本第三版，第322頁(yè).

②黃名述，張玉敏.羅馬法契約制度與現(xiàn)代合同法研究[M].中國(guó)檢察出版社，2006，5：23.

③沈景一，譯，梅因，著.古代法[M].商務(wù)印書(shū)館出版，1996，7：174.

[ 參 考 文 獻(xiàn) ]

[1]周新軍，劉曉蔚.國(guó)際商法[M].清華大學(xué)出版社，2014.5.

[2][意]彼德羅·彭梵得.羅馬法教科書(shū)[M].黃風(fēng)，譯.中國(guó)政法大學(xué)出版社，1992.

[3][古羅馬]查士丁尼.法學(xué)階梯[M].商務(wù)印書(shū)館，1989.