抽象危險犯之“危險”的認定

摘 要：科技發(fā)展帶來愈來愈多樣的現代風險，作為風險管控手段的抽象危險犯也隨之增多。但抽象危險犯在認定過程中，不需要實害結果的發(fā)生，只需要具有造成實害的可能性。然而，如何達到風險管控與人權保障之平衡這一問題則急需解決。對于解決該問題，“危險”如何認定尤為重要。本文以行為無價值與結果無價值對于抽象危險的爭論為背景，對“危險”的判斷標準與具體認定進行探討。

關鍵詞：抽象危險犯;抽象危險;行為無價值;結果無價值

縱觀刑法學的歷史，“實害”一詞的出現要遠遠早于“危險”一詞的出現。作為刑法中的一對基本概念，相比“實害”的可見性，“危險”更多是對法益侵害可能性的討論。抽象危險更是隨著逐漸增多的現代風險而提出的概念，由于抽象危險犯在認定時將法益保護前置化、具體的法益抽象化，因而不再預先界定法益的具體內容，不再以特定對象的存在作為前提，僅以一般危險性的預防和預防必要性來界定可罰性的范圍，以義務違反代替法益侵害作為刑罰的基礎?；诔橄笪ｋU犯的界定方式，對于其入罪的基礎，也就是“危險”的判斷則尤為重要。若判斷標準不清，就會導致有關抽象危險犯的立法存在過分擴張或限縮的風險。過分擴張導致公眾自由權利的犧牲，過分限縮則導致立法起不到風險管控的目的。那么，在進行抽象危險犯的立法時，何種“危險”是具有可罰性的危險成為最重要議題之一。

一、行為無價值論與結果無價值論對于“危險”判斷標準之爭

行為無價值認為危險是一種本身具有危險屬性的危險。由于行為本身的危險屬性，其在很大程度上可能造成實害結果。因而在對危險犯進行認定的時候，并沒有將發(fā)生實害結果作為要件，但由于只要行為人做出特定行為危險狀態(tài)就會隨之產生，也就是說危險與行為同時產生、同時滅失，所以這里的“行為”被稱為危險。在此基礎上，行為無價值理論采用的是具體危險說的判斷標準，認為應該綜合行為人行為時對自己行為的主觀認識和社會普適觀點對危險進行判斷。

結果無價值則認為，不能僅以行為本身的危險性確定犯罪是否成立，行為與結果之間的因果關系是不可分離的，危險的認定需要具有危害結果。在這一理論基礎上，結果無價值采用了客觀危險說的標準，即結合客觀情況與科學規(guī)律對危險進行認定。因此，在兩個理論的視角下，對于“危險”的主要特征有不同的觀點：一是在構成犯罪的判斷材料上，結果無價值不考慮當時行為人的主觀認識，對危險的判斷基于客觀事實。第二，在判斷危險的時間點上，結果無價值采用的判斷方法為事后判斷。最后，在判斷危險性的標準上，結果無價值以一般科學（即較高科學知識的人）的一般人的認知來判斷危險狀態(tài)，而非社會一般人的認知。

通過比較發(fā)現，行為無價值對于“危險”的判斷存在與刑法保護法益之目的相矛盾的問題。依據行為無價值的觀點，刑法所保護的是一般人的安全感而非具體的某種法益，因此，即使客觀上不存在法益侵害的可能，也可以構成犯罪。但從結果無價值的角度看，行為無價值在這種情況下作出的判斷已經脫離了對客觀實際危險性的判斷。

二、可罰性“危險”的判斷標準

首先，抽象危險犯中的“危險”是抽象危險。抽象危險是由立法者根據社會的一般認知范圍和層次概括而來，大概率可能產生實害結果的行為。抽象危險行為相對于具體危險行為是一種一般的、類型化的危險行為，因此在具體認定過程中，不需要進行個案中的價值考量，只要行為符合抽象危險犯的犯罪構成，就具有可罰性。

其次，從“危險犯本質上也是結果犯的一種”這個角度看，抽象危險犯中的“危險”是一種危險結果。只有當威脅法益的結果出現時才構成“危險”。因此，可以通過考察“行為的危險性是否足以造成侵害法益的結果”來代替具體危險犯中“行為的危險性是否造成侵害法益的結果”的判斷標準，間接地對抽象危險加以判斷。應當注意的是，在以“是否存在足以侵害法益的行為”為依據間接判斷抽象危險犯罪的成立時，不能僅看刑法法條的相關規(guī)定，還應結合刑法之規(guī)定以及行為本身發(fā)生時的環(huán)境等各種客觀事實，根據一般生活的經驗綜合判斷。

三、“危險”判斷之具體應用

在抽象危險犯的認定上，筆者認為，只要確定了何為具有可罰性的“危險”則幾乎完成了對于抽象危險犯的認定。以下，筆者將以醉酒型危險駕駛罪為例，也是對于抽象危險犯的具體應用進行進一步的探討。對于醉酒駕駛的認定，我們至少需要從四個方面進行判斷。

1.主體方面的認定

在主體方面，若駕駛人血液中的酒精含量達到或超過80mg/100ml時，則可以認定該人員處于醉酒狀態(tài)，屬于醉酒型危險駕駛罪的適格主體。在此方面的認定中，則體現了上文中論述的“以科學的一般人來對危險狀態(tài)進行判斷”。根據相關研究數據表明，一般人血液中酒精含量達到80mg/100ml時，認知和控制能力都會減弱，因而在避免危害結果發(fā)生上能力則明顯不足。當然，不能排除極端個體對于酒精極不敏感，或者個體反應和判斷能力極強，即使在酒精的作用下能力下降但也沒有低于正常水平。但為了保證司法適用的準確性，在對主體進行認定時通常不考慮個體差異。

2.主觀方面的認定

在主觀方面，醉酒駕駛行為人對于法益侵害結果所持的放任的態(tài)度。雖然行為人沒有駕車故意傷害他人或破壞基礎設施等主觀故意，但按照一個一般理性人的邏輯，其在明知自己飲酒的情況下，仍然進行危險性極高的酒后駕車行為，這說明其對侵害公共安全法益的結果持放任態(tài)度。在認定時，不需要對行為人是否明知抽象危險的存在進行判斷，只要行為人明知自己飲酒并在公路上駕駛機動成即可。

3.客觀方面的認定

在客觀方面，當醉酒駕駛的行為人已經產生了對道路交通安全威脅的危險，并有可能造成損害結果時，即可認定為著手。如果一個醉酒人員準備駕駛機動車，按照行為無價值論的判斷，只要發(fā)動機動車就已經著手，不論行為人行駛的道路是無人的鄉(xiāng)間小路還是車水馬龍的城市公路。而站在結果無價值論的角度，即使行為人發(fā)動了機動車，只要其未將車輛開上人來人往的道路上，不存在侵害法益可能性的危險，則不能認定為著手。

兩種理論對于著手時間有不同的觀點，在此基礎上我們發(fā)現抽象危險犯在理論歸屬上出現了矛盾。醉酒駕駛在我國刑法中是抽象危險行為，抽象危險與具體危險對危險的實現程度要求不同，抽象危險不要求達到“危險實現”的狀態(tài)，即危險與行為還沒有完全脫離，還沒有引起事實上的損害達到具體危險的要求。如果按結果無價值理論判斷，即照抽象危險犯也是結果犯，那么“抽象危險”的認定標準似乎與“具體危險”發(fā)生混同。以典型的具體危險犯放火罪進行類比，放火）必須存在確定的目的物，在荒野放火則不滿足放火罪對于客觀方面的要求。而如果按照行為無價值的理論進行判斷，則可以更好的區(qū)分“抽象危險”與“具體危險”，卻不符合危險犯也是結果犯的結論。筆者認為，之所以會出現矛盾，原因在于我們?yōu)榱嗽谛谭ɡ碚擉w系中給抽象危險犯找到一個位置，對于結果進行了擴大解釋。

4.法益侵害方面的認定

在是否造成法益侵害的認定上，結果無價值側重事實，以該行為是否對法益造成實際的損害或威脅為標準。即如果一個醉駕者在荒無人煙的道路上行駛，則其行為沒有對道路交通安全產生任何威脅，則不認為該行為構成犯罪，反之，只有將車輛開在車水馬龍的道路上，對法益造成威脅，才構成犯罪既遂。

四、結語

抽象危險犯對于我國的刑法理論來說已不算一個新鮮概念了。對于抽象危險犯的可罰性，筆者認為應當根據抽象危險行為本身與個人法益侵害的距離遠近進行判斷。距離越近，立法擬制的抽象危險就越容實現，反之，距離越遠則司法認定抽象危險的障礙就應當增多。

參考文獻：

[1]高銘暄，趙秉志.刑法叢論[M].北京：法律出版社，2008.

[2]陳曉明.風險社會之刑法應對[J].法學研究，2009（6）.

[3]陳興良.風險刑法理論的法教義學批判[J].中外法學，2014（1）.

[4]郭潔，李蘭英.風險社會的刑法調適——以危險犯的擴張為視角[J].河北法學，2012（4）.

[5]勞東燕.風險社會與功能主義的刑法立法觀[J].法學評論，2017（6）.

[6]陳京春.抽象危險犯的概念詮釋與風險防控[J].法律科學，2014（3）.

[7]烏爾斯·金德霍伊澤爾.安全刑法：風險社會的刑法危險[J].劉國良，譯.馬克思主義與現實，2005（3）.

[8]姜濤.風險刑法的理論邏輯——兼及轉型中國的路徑選擇[J].當代法學，2014（1）.

[9]黎宏.論抽象危險犯危險判斷的經驗法則之構建與適用——以抽象危險犯立法模式與傳統法益侵害說的平衡和協調為目標[J].政治與法律，2013（8）.

[10]王耀忠.危險駕駛罪罪過等問題之規(guī)范研究[J].法律科學，2012 （5）.

[11]蘇彩霞.“風險社會”下抽象危險犯的擴張與限縮[J].法商研究， 2011（4）.

[12]車浩.法定犯時代的違法性認識錯誤[J].清華法學，2015（4）.

[13]賈耀芳.結果無價值論視角下對危險駕駛罪的分析[D].河南：河南師范大學，2018.

作者簡介：

李欣葉（1998～ ），女，漢族，北京人，法學學士在讀。