《法的形而上學(xué)原理》與“占有”相關(guān)的幾個(gè)表述

郭 亮

中國(guó)政法大學(xué)比較法學(xué)博士研究生

一、薩維尼的占有理論更接近黑格爾，而不是康德

霍姆斯（Holmes）認(rèn)為，薩維尼（Savigny）的占有理論大抵是康德式的意志論，但與康德（Kant）存在細(xì)微差別。筆者如實(shí)漢譯霍姆斯的比較評(píng)語(yǔ)如下：“康德說(shuō)，意志自由乃是人之本，是內(nèi)在于其本身的目的。它不需要進(jìn)一步解釋，應(yīng)受到絕對(duì)的尊重，而一切的政府所要實(shí)現(xiàn)和夯實(shí)的目的和對(duì)象，恰恰就是意志自由。占有應(yīng)當(dāng)?shù)玫奖Ｗo(hù)，因?yàn)槿嗽谡加形镏畷r(shí)，已經(jīng)把該物納入其意志范疇，已經(jīng)把人格延伸至該物。如黑格爾所言，占有是自由意志的客觀實(shí)現(xiàn)。在康德的假設(shè)里，人的自由有權(quán)利得到其他任何人的絕對(duì)尊重，而能壓倒或擱置這份敬意的，只有普遍法，換言之，只有國(guó)家，和作為其行動(dòng)機(jī)關(guān)的法院。就此要點(diǎn)，薩維尼并未附議康德。他說(shuō)一切的暴力行為都是不法。這人似將占有保護(hù)構(gòu)思為人格保護(hù)的一個(gè)部屬?！?O. W. Holmes Jr., The Common Law, Macmillan, 1881, p.207.

霍姆斯的理論往前更進(jìn)了兩步。一是把康德的自由假設(shè)理論解釋得稍顯隨意，認(rèn)為康德將自由解釋成不需要證明的東西。自由在康德那里是認(rèn)知能力的無(wú)條件者之一，是對(duì)其二律背反2［德］康德：《純粹理性批判》，鄧曉芒譯，楊祖陶校，人民出版社2004年版，第374頁(yè)。的選擇相信，是一種無(wú)法證明卻必然存在的強(qiáng)制可能。3同上注，第595頁(yè)。不僅如此，從認(rèn)知到實(shí)踐，自由理念不包含任何內(nèi)在的不可能性，而有了這些，就可以實(shí)踐于道德了。4［德］康德：《實(shí)踐理性批判》，韓水法譯，商務(wù)印書館1999年版，第2頁(yè)。

二是把康德與黑格爾的占有理論“燴在一鍋”。當(dāng)霍姆斯說(shuō)康德認(rèn)為“占有應(yīng)當(dāng)?shù)玫奖Ｗo(hù)，因?yàn)槿嗽谡加形镏畷r(shí)，已經(jīng)把該物納入其意志范疇，已經(jīng)把人格延伸至該物”時(shí)，霍姆斯說(shuō)的實(shí)際上是黑格爾以占有為出發(fā)的抽象法。5［德］黑格爾：《法哲學(xué)原理》，范揚(yáng)、張啟泰譯，商務(wù)印書館1961年版，第59頁(yè)。當(dāng)然，霍姆斯馬上補(bǔ)充說(shuō)明一句“正如黑格爾所言，占有是自由意志的客觀實(shí)現(xiàn)”。這是對(duì)的，只不過(guò)需要黑格爾式辯證法“小邏輯”，令抽象法經(jīng)歷三個(gè)上升階段的否定和過(guò)渡，而成為達(dá)到返回自身的絕對(duì)理念，6［德］黑格爾：《小邏輯》，賀麟譯，商務(wù)印書館1996年版，第404頁(yè)。如此，才達(dá)到人格通過(guò)占有而定在于物（取得所有權(quán)7前引注5，第59頁(yè)。）的最終客觀化。因?yàn)?，根?jù)黑格爾的辯證法，抽象法中人格通過(guò)占有定在于物，其實(shí)是一種暫時(shí)的無(wú)限片面主觀的狀態(tài)，“定在”做“限有”解，它是意志過(guò)渡中揚(yáng)棄了有與無(wú)的統(tǒng)一，是有待進(jìn)一步充實(shí)的變易。8前引注6，第200頁(yè)。

盡管有上述令人誤會(huì)的要點(diǎn)，但如上譯文暗示，霍姆斯可能極其準(zhǔn)確地發(fā)現(xiàn)，薩維尼的那一套理論就是黑格爾那一套占有即所有、人格將物納入意志范疇即取得所有權(quán)的理論。

下面就來(lái)予以證明。霍姆斯的原文顯示，當(dāng)霍姆斯評(píng)價(jià)薩維尼“似將占有保護(hù)構(gòu)思為人格保護(hù)的一個(gè)部屬”時(shí)，他所針對(duì)的是薩維尼為了替自己辯護(hù)而專門在《論占有》第6版中增補(bǔ)的內(nèi)容。在這部分中，薩維尼深覺第3、4、5版中有關(guān)“占有近于權(quán)利，因其被擬制為所有權(quán)”的觀點(diǎn)經(jīng)不住抨擊，所以在第6版中找到了人格的武器，來(lái)重新正當(dāng)化自己有關(guān)占有即權(quán)利的立場(chǎng)；當(dāng)于其中，薩維尼認(rèn)為，保護(hù)占有的理由是為了保護(hù)人格不受暴力的侵犯，因?yàn)檎加兄黧w將其人格延伸到其具有所有權(quán)的物或其他權(quán)利之上，使其內(nèi)在于其人格。9Von Savigny, On Possession, 6th edition, translated by Sir Erskine Perry, Law Bookseller and Publishing, 1848, pp.27-28.

說(shuō)薩維尼追隨的是黑格爾的占有理論，證據(jù)當(dāng)然不止這一處。有關(guān)家產(chǎn)占有制度（Bonorum-Possessio）的評(píng)價(jià)又是一例。這一制度并列于市民法上家長(zhǎng)的所有權(quán)，而另設(shè)了并行不悖的衡平法上的家子所有權(quán)。10［英］梅因：《古代法》，郭亮譯，法律出版社2016年版，第114頁(yè)。黑格爾斥之為一種空洞的擬制，11前引注5，第10頁(yè)。原因在于這一史實(shí)使黑格爾完整排他的意志自由論變得不可能。12前引注5，第68頁(yè)。薩維尼也認(rèn)為這種制度是一種對(duì)繼承人的擬制，不是真正的占有，但又認(rèn)為，它是一種限制物權(quán)。13Savigny, supra note 9, pp.137-138, p.420.這里顯示出左支右絀的局面，因?yàn)椋_維尼為了最大限度地維護(hù)自己的占有意圖論，只正當(dāng)化了兩種占有，一是時(shí)效取得，二是占有令狀，14id, p.9.可是此處顯示家產(chǎn)占有制度已經(jīng)是第三種占有——薩維尼認(rèn)為限制物權(quán)是一種所有權(quán)，但他不認(rèn)可這種占有為法律上的占有。關(guān)于限制物權(quán)中的占有問(wèn)題，霍姆斯發(fā)表了跟自己首尾一致的觀點(diǎn)：限制物權(quán)就是占有。15Supra note 1, p.242.

如此一來(lái)，薩維尼相當(dāng)于傳承了黑格爾有關(guān)人格通過(guò)占有而延展至所有權(quán)的觀點(diǎn)，而在這種傳承之上，占有意圖論依舊難得圓滿。

可是，不光是霍姆斯本人，包括薩維尼占有理論的傳播者，也認(rèn)為薩維尼繼承的是康德的倫理學(xué)，甚至認(rèn)為薩維尼的占有意圖論是以康德倫理學(xué)為出發(fā)的。16“譯者前言”，載［德］弗里德里?！た枴ゑT·薩維尼：《論占有》，朱虎、劉智慧譯，法律出版社2007年版，第11頁(yè)、第35頁(yè)、第37頁(yè)、第38頁(yè)、第40頁(yè)。本文認(rèn)為這種看法是值得討論的。前文已論，薩維尼傳承的是黑格爾的占有思想；但這還不夠，接下來(lái)將進(jìn)一步討論康德倫理學(xué)中的占有思想。

二、在不可譯中失去的“占有”

人們討論占有意圖論與康德倫理學(xué)的關(guān)系時(shí)，可能會(huì)使用商務(wù)印書館1991年版的漢譯《法的形而上學(xué)原理》。17前引注16，“譯者前言”，第11頁(yè)頁(yè)下注。為了行文的方便，下文簡(jiǎn)稱該書為“漢譯《原理》”。在漢譯《原理》中，占有不僅是一個(gè)很重要的出發(fā)點(diǎn)，而且確實(shí)讓讀者感覺占有就是權(quán)利，“人們說(shuō)對(duì)這個(gè)或那個(gè)對(duì)象‘占有著’權(quán)利，這種說(shuō)法是不大正確的，因?yàn)闄?quán)利本身就是對(duì)一個(gè)對(duì)象的理性的占有，所以，去‘占有一種占有’是一句沒有意義的話，應(yīng)該這樣說(shuō)：這個(gè)對(duì)象，為一種純粹的法律方式占有了” 。18［德］康德：《法的形而上學(xué)原理》，沈叔平譯，商務(wù)印書館1991年版，第60頁(yè)。

暫時(shí)放下這段引文令人費(fèi)解“為法律方式占有” 的片段。霍姆斯以其對(duì)先驗(yàn)論在法學(xué)領(lǐng)域之延展的反對(duì)態(tài)度，也認(rèn)可德國(guó)學(xué)者對(duì)債權(quán)進(jìn)行占有的正當(dāng)性，認(rèn)可符合普遍意志的占有即合法的占有，并認(rèn)為權(quán)利是具有相等外延的術(shù)語(yǔ)，在符合普遍意志，即合法性層面，叫權(quán)利，而在事實(shí)層面，就叫占有。19Supra note 1, p.238.

但即便有人因此認(rèn)為霍姆斯與薩維尼的占有理論其實(shí)互不排斥，20前引注16，第13頁(yè)。這也并不表明康德或霍姆斯與薩維尼一致，除非康德在說(shuō)“權(quán)利即為理性的占有”時(shí)，明確說(shuō)在據(jù)為己有之意圖下的占有才是理性的占有，并且才是權(quán)利；或者，假如康德說(shuō)過(guò)“這個(gè)對(duì)象，為一種純粹的法律方式占有了”，并在如此表述時(shí)，他意圖表達(dá)的就是薩維尼的意思“本著據(jù)為己有之意圖而對(duì)這個(gè)對(duì)象的占有，是一種法律上的占有”?？墒?，康德絕沒有這么說(shuō)過(guò)。

那么，漢譯《原理》里這句話“這個(gè)對(duì)象，為一種純粹的法律方式占有了”，究竟是什么意思呢？它與前引霍姆斯說(shuō)的“符合普遍意志地，即合法地占有的，該占有即等于權(quán)利”是一回事嗎？

本文認(rèn)為在實(shí)質(zhì)上是一回事。漢譯《原理》的處理方式可能是一種艱難的無(wú)奈之舉，需要讀者額外求證。當(dāng)霍姆斯說(shuō)債權(quán)也是占有的對(duì)象時(shí)，康德也是這么說(shuō)的?？档碌恼加袑?duì)象有三種：外在于我的有體物、他人為特定允諾的選擇行為以及他人與我之關(guān)系中的身份。21Immanuel Kant, The Metaphysics of Morals, Introduction, translation and notes by Mary Gregor, Cambridge University Press, 1991, p.70.漢譯《原理》將康德占有的三個(gè)對(duì)象分別表述為“一種具有形體的外在于我的物、別人去履行一種特殊行為的自由意志以及別人與我的關(guān)系中，他所處的狀態(tài)”。22前引注18，第57頁(yè)。這種表達(dá)方式更令人費(fèi)解，因?yàn)樗荒芨庇^地將康德的占有與他所繼續(xù)闡釋的物權(quán)、契約和家庭這個(gè)權(quán)利體系直接聯(lián)系起來(lái)。

無(wú)論如何，康德之占有的對(duì)象不限于物權(quán)法上的物，尤其不能把占有的價(jià)值放在物權(quán)法之下。當(dāng)然，從形式上看，薩維尼也把占有與債權(quán)聯(lián)系起來(lái)。他為了使占有人的所有權(quán)意圖論更能自圓其說(shuō)，而將羅馬法上的占有令狀解釋為一種債法上的權(quán)利。23Savigny, supra note 9, p.23.

此處解決了康德占有之對(duì)象的問(wèn)題，使占有的范疇似近于一種自在之物或物自體的層面，而不僅是經(jīng)驗(yàn)的層面。對(duì)此，漢譯《原理》進(jìn)行了準(zhǔn)確的表述。24前引注18，第59頁(yè)。但行文至此，還是不能解釋，薩維尼所謂“法律上的占有”與漢譯《原理》中表述的康德所謂“為法律方式占有”有何不同。

前文提出，“為法律方式占有”這個(gè)表述可能是無(wú)奈之舉，此處討論它背后的含義。何兆武先生翻譯康德的“Recht”詞，就直陳其在法語(yǔ)中相當(dāng)于“droit”，在英語(yǔ)中相當(dāng)于“right”,在中文中就有“權(quán)利”、“權(quán)”、“法律”、“法”或“正義”等對(duì)應(yīng)表達(dá)方式。25［德］康德：《歷史理性批判文集》，何兆武譯，商務(wù)印書館1996年版，第28頁(yè)頁(yè)下注。受此啟發(fā)，筆者查閱《道德形而上學(xué)》劍橋英譯本而發(fā)現(xiàn)，對(duì)應(yīng)于漢譯《原理》中的“為法律方式”，英譯者使用的是“rightfully”（正當(dāng)?shù)兀?。這就是說(shuō)，漢譯《原理》中“為法律方式占有了”這個(gè)片段可能希望給表達(dá)的是“正當(dāng)?shù)卣加辛恕被颉霸谡?dāng)權(quán)利下占有了”。這個(gè)發(fā)現(xiàn)提醒我們，雖然在名詞意義上我們可以分別視語(yǔ)境使用 “權(quán)利”、“權(quán)”、“法律”或“法”，但如果原文對(duì)“recht/right”變形處理，中文就很吃力，并容易在漢譯中失去原義。

這個(gè)結(jié)論不僅具有語(yǔ)言上的意義，還令人理解，康德的正當(dāng)占有不是薩維尼的“法律的占有”，即具有所有權(quán)意圖的占有才叫占有，而其他的占有行為（如普通法上一眾受寄人的占有）都不算占有。當(dāng)然，在對(duì)譯表述上，還有其他的困難，而攻克這些困難，更能幫助我們明白康德倫理學(xué)中的占有之含義。

康德倫理學(xué)的劍橋英譯本提及，康德倫理學(xué)的原文中分別使用了大寫首字母的“Recht/Right”和小寫首字母的“recht/right”并區(qū)分使用，但康德并沒有做到絕對(duì)井然區(qū)分，這給英文對(duì)譯帶來(lái)難度。26Mary Gregor, "Translator's Note on the Text", in Immanuel Kant, The Metaphysics of Morals, introduction, translation and notes by Mary Gregor, Cambridge University Press, 1991, pp.x-xii.這個(gè)評(píng)論如果放在漢語(yǔ)里，我們可以選擇使用的表述數(shù)量可能比何兆武先生羅列的還要多，而如果“recht/right”還有其他詞性，漢語(yǔ)世界里的選項(xiàng)還要增加。

三、“占有”的二律背反

盡管如此，本文討論占有的譯法問(wèn)題，還是能有所突破的。前文已提及康德先驗(yàn)式正當(dāng)占有的對(duì)象可以是有體物、他人之允諾和家庭成員之身份，并占有管轄的范圍是物權(quán)、契約和家庭，這與霍姆斯經(jīng)驗(yàn)式占有的對(duì)象基本一致。那么，康德是如何使這種占有正當(dāng)化的呢？

就占有的可能性（物權(quán)、契約和家庭的可能性），康德提出了自我矛盾的兩個(gè)假設(shè)：如果我占有了某個(gè)外在于我的對(duì)象，那么他人未經(jīng)同意而動(dòng)用的，可能是對(duì)我的不當(dāng)行為；可是，只有我在沒有占有某個(gè)外在于我的對(duì)象，而他人的動(dòng)用也是對(duì)我的不當(dāng)行為之時(shí)，這個(gè)對(duì)象才能是我的。在此矛盾的基礎(chǔ)上，康德將占有及其對(duì)象做了二分法處理，提出了“感性的占有”和“知性的占有”這兩個(gè)概念，并提出這兩種占有分別是物理上的占有和正當(dāng)?shù)恼加?，或分別是經(jīng)驗(yàn)的占有和理性的占有；而它們分別占有的對(duì)象，一個(gè)是不同時(shí)間或空間的物，另一個(gè)是不同于主體的物。27Supra note 21, p.68.經(jīng)演繹，康德提出一個(gè)二律背反。所謂二律背反，就是兩個(gè)命題都是真的，但這兩個(gè)命題互相沖突（比如自由的因果性既可能存在，又可能不存在）。28前引注2，第374頁(yè)。康德沒有直接使用“占有的二律背反”這個(gè)表達(dá)方式，這是本文的表達(dá)。在這個(gè)占有的二律背反中，正題是：即便我沒有占有某個(gè)外在物，它也有可能是我的；反題是：除非我占有某個(gè)外在物，否則它不可能是我的。29Supra note 21, p.76.為直觀計(jì)，以如下表“占有的二律背反”闡明：

表1 占有的二律背反

關(guān)于此，漢譯《原理》提出了兩次異議，分別認(rèn)為康德把“感性的占有”和“知性的占有”顛倒了。30前引注18，第55頁(yè)頁(yè)下注、第67頁(yè)頁(yè)下注。本文認(rèn)為，康德在第一次提出知性的占有時(shí)沒有顛倒，只是第二次在行文至占有在形式上的二律背反時(shí)描述反了：將經(jīng)驗(yàn)的占有(現(xiàn)象的占有)錯(cuò)安在正題，而將知性的占有（本體的占有）錯(cuò)安在反題。31Supra note 21, p.76.

本文推斷，漢譯《原理》似乎很困惑，跟前文分析的將“正當(dāng)?shù)卣加小北硎鰹椤盀榉煞绞秸加小庇嘘P(guān)，因?yàn)闈h譯《原理》在康德提出“知性的占有”概念之處認(rèn)為康德弄反概念時(shí)，又一次把“純粹正當(dāng)?shù)恼加小北硎鰹椤凹兇夥傻恼加小薄?2前引注18，第55頁(yè)。如果第一次可能是無(wú)奈之舉，第二次就確定屬于誤讀：在占有的二律背反中，經(jīng)驗(yàn)的占有也可能是法律的、以法律方式的或合法的占有，因?yàn)?，我在物理上占有或不占有，?shí)在法都可能保護(hù)我，就此，經(jīng)驗(yàn)的占有被法律的占有或?yàn)榉煞绞秸加兴?，不存在形式邏輯上的背反。不僅如此，“純粹法律的”這種表述是自我矛盾的。純粹的邏輯對(duì)應(yīng)于應(yīng)用的邏輯，33前引注2，第53頁(yè)。“純粹”可能偏向純粹理性，是思維和認(rèn)知，而“法律”偏向純粹理性的實(shí)踐。34Supra note 21, p.42.這種誤讀的原因，可能還跟康德區(qū)分“Retch/Right”和“recht/right”有關(guān)，就此，下文會(huì)繼續(xù)闡釋。

行文至此，可見康德的占有思想在形式上已經(jīng)與薩維尼具有很大的差異。薩維尼的體素（corpus）和心素(animus)結(jié)合起來(lái)，35Supra note 9, p.142.不過(guò)是占有的二律背反表左列之經(jīng)驗(yàn)的占有。如果說(shuō)薩維尼對(duì)此表有所突破，可能是他將占有令狀試圖輻射到債法，這種輻射跟他追隨黑格爾而將占有與人格聯(lián)系起來(lái)大有關(guān)聯(lián)。對(duì)此，前文已有分析。不僅如此，康德涉及經(jīng)驗(yàn)的占有時(shí)，只說(shuō)可能性，不說(shuō)必然性，這就為不以所有權(quán)為目的的占有留有余地。不僅是形式，康德倫理學(xué)的內(nèi)涵與薩維尼的占有指導(dǎo)思想也大為不同。

在占有的二律背反表中，左列經(jīng)驗(yàn)的占有不需要進(jìn)一步上升到意志論的高度，薩維尼對(duì)實(shí)在法之“合體系性”的解釋已經(jīng)是經(jīng)驗(yàn)的高度提煉了。而右列中“知性的占有”需要用自由來(lái)強(qiáng)制，而這首先涉及漢譯《原理》中“Recht/Right”之于“recht/right”的表述問(wèn)題?！癛echt/Right的原理”即漢譯《原理》的標(biāo)題“法的形而上學(xué)原理”，以對(duì)應(yīng)于美德的原理，而這兩個(gè)原理即《道德形而上學(xué)》的上下兩編。前者的原理不考慮行為之動(dòng)機(jī)，更在意每個(gè)選擇行為外在地符合普遍法，故康德認(rèn)為“Recht/Right”的原理是“外在立法所能之法的總和”，36Supra note 21, p.36.而“Recht/Right”是“據(jù)自由之普遍法，每個(gè)人的選擇行為相聯(lián)合之情境的總和”。37Id, p.37.

本文大膽建議將“Recht/Right”表述為“外在立法”。38關(guān)于為什么不使用更簡(jiǎn)潔的“外在法”表述，本文認(rèn)為，能由經(jīng)驗(yàn)發(fā)現(xiàn)的自然律也是外在法，它屬于純粹理性的范疇，可是，道德形而上學(xué)討論的是意志自由，是實(shí)踐理性對(duì)純粹理性予以應(yīng)用的范疇。外在立法的原理（即漢譯《原理》的標(biāo)題“法的形而上學(xué)原理”）是《道德形而上學(xué)》上編的內(nèi)容，符合道德的最高原則，即理性的絕對(duì)命令，使任何人的行為準(zhǔn)則符合普遍法，39Supra note 21, p.51.另見苗力田：《道德形而上學(xué)基礎(chǔ)》，上海人民出版社2002年版，第38頁(yè)。而這條唯一的命令，康德稱為定言命令，以別于假言命令。這個(gè)二分法是康德區(qū)分真正的道德與不真正的道德的武器。40苗力田：《道德形而上學(xué)基礎(chǔ)》，上海人民出版社2002年版，第31—39頁(yè)?？档聻榱岁U釋定言命令的絕對(duì)強(qiáng)制性，舉了一些例證，本文選取可以作為正當(dāng)占有之對(duì)象的允諾為例。一個(gè)舉債的人，明知自己無(wú)力償還，但為了能夠舉債成功而無(wú)奈地為虛假允諾。他或許下次還能得逞，但他的行為準(zhǔn)則能符合普遍法嗎？答案是不能，因?yàn)槿绻總€(gè)人的選擇行為都是如此，那么結(jié)局將是，任何允諾都將不能得逞。41同上注，第40頁(yè)。所以說(shuō)道德，包括“Recht/Right”(外在立法)，都受到理性的絕對(duì)命令。這是外在立法的強(qiáng)制基礎(chǔ)，人類別無(wú)他法，只能接受這個(gè)命令。

之于外在立法（Recht/Right）的“recht/right”，又作何解呢？可以這樣講，達(dá)到外在立法之情境的，我的選擇行為就是正當(dāng)?shù)模╮ight），或這種行為就是正當(dāng)行為（recht/right），而他人對(duì)我的自由的侵犯就是不當(dāng)?shù)模╳rong），或者說(shuō)，他的行為是不當(dāng)行為（wrong），我被授權(quán)可以使用強(qiáng)制，而“recht/right”正是這種強(qiáng)制的授權(quán)行使，那這種強(qiáng)制本身就是“recht/right”。42Supra note 21, p.51.所以，“recht/right”是正當(dāng)?shù)膹?qiáng)制行為或正當(dāng)?shù)膹?qiáng)制權(quán)利，表明的是具有正當(dāng)性具體的行為或具體的權(quán)利。就此，“Recht/Right”（外在立法）具有集合性和普遍性，而“recht/right”具有個(gè)別性和特殊性，但它們都具有深刻的強(qiáng)制性，“任何行為若據(jù)普遍法而與每個(gè)人的自由并存，那這個(gè)行為就是正當(dāng)?shù)摹薄?3Id, p.56.此處強(qiáng)調(diào)其強(qiáng)制性，對(duì)于理解康德的占有理論以及它與薩維尼占有思想的區(qū)別是有幫助的——它給人一種印象，理性的占有是強(qiáng)制可能的。這就解釋了前引霍姆斯的評(píng)語(yǔ)，他認(rèn)為康德認(rèn)可正當(dāng)占有含有暴力因素，這不同于薩維尼。然而，這還不是康德占有的全部強(qiáng)制因素。

本文就此大膽建議將“recht/right”視語(yǔ)境表述為正當(dāng)行為或正當(dāng)權(quán)利。如此一來(lái)，漢譯《原理》中“為法律方式占有”或“法律的占有”等令人困惑的漢語(yǔ)難題就可以建議如此解決，即將它們表述為正當(dāng)占有，令其落入上文占有的二律背反表的右列——知性的占有。

四、 正當(dāng)占有的知與行

據(jù)外在立法（Recht/Right），不同的人行使一種正當(dāng)行為（recht/right），在非經(jīng)驗(yàn)意義上將同一個(gè)外在物納入自己的選擇范圍，此為知性的占有，但人又在經(jīng)驗(yàn)上動(dòng)用該物，這就與其他人知性的正當(dāng)占有沖突了，結(jié)果會(huì)使該物只能變成無(wú)主物。為了實(shí)現(xiàn)這個(gè)目的，實(shí)踐理性須允許在認(rèn)知自己的占有權(quán)能上補(bǔ)充一個(gè)物理占有的行為，以彌補(bǔ)外在立法（Recht/Right）的形式缺憾，而這是實(shí)踐理性的先驗(yàn)公設(shè)，是對(duì)于正當(dāng)行為的允許法則。44Id, pp.68-69.

要推演這條允許法則，要把康德的三大批判過(guò)一遍。本文只澄清與占有相關(guān)的表述，故只圍繞表述之可能性而進(jìn)行必要的推敲。漢譯《原理》將這條對(duì)于正當(dāng)行為的先驗(yàn)公設(shè)表述為“法律公設(shè)”，并且對(duì)正當(dāng)權(quán)利與外在立法不加區(qū)分，一律表述為“法律”。45前引注18，第55—56頁(yè)。這種表述可能將理性的正當(dāng)性降格為實(shí)在的正當(dāng)性，而降格之后，經(jīng)驗(yàn)的占有所包容的實(shí)在正當(dāng)性以及它與正當(dāng)占有的既有對(duì)立又為并行的二律背反，也被泯滅了。

實(shí)踐理性關(guān)于正當(dāng)行為的允許法則，引出正當(dāng)占有中的知與行，即其認(rèn)識(shí)論問(wèn)題和實(shí)踐性的關(guān)系問(wèn)題。德國(guó)學(xué)者在討論私法上“倫理學(xué)的人”時(shí)提出，康德的“理性”不僅指人在認(rèn)識(shí)可感知的事物及規(guī)律性的能力，還包括人實(shí)踐道德的能力。46［德］卡爾·拉倫茨：《德國(guó)民法通論》（上冊(cè)），王曉曄等譯，法律出版社2003年版，第46頁(yè)。本文斗膽認(rèn)為這種說(shuō)法大方向很正確，但前半段有關(guān)認(rèn)識(shí)論的表述還可以更全面。康德的純粹理性的對(duì)象，即認(rèn)識(shí)的對(duì)象，就占有而言，不僅是可感知的占有（感性的占有，或現(xiàn)象的占有），而且進(jìn)一步深化為可認(rèn)知的占有（知性的占有，或本體的占有）。要理解康德以占有為出發(fā)討論外在立法原理的三個(gè)分論，即物權(quán)、契約和家庭，需要對(duì)占有對(duì)象進(jìn)行認(rèn)識(shí)可能性的演繹。前文所劃列的占有的二律背反表，其右列內(nèi)容就涉及對(duì)本體的占有，以對(duì)應(yīng)于左列的現(xiàn)象的占有。

外在立法（Recht/Right）有關(guān)經(jīng)驗(yàn)占有的命題屬于先天分析命題，有關(guān)正當(dāng)占有之可能性的命題，屬于先天綜合命題。47Supra note 21, p.72.在占有的二律背反表之左列，即經(jīng)驗(yàn)的占有，概念A(yù)（“外在物是我的”）包容了概念B（“我占有它”），康德認(rèn)為這是一個(gè)先天分析命題，它沒有超越矛盾律，即我占有蘋果，你搶蘋果就是侵犯我的自由，因這與外在立法的原理抵觸了。48Ibid.此處的矛盾律是分析性知識(shí)的普遍原理，康德解釋為，任何與一物相矛盾的謂詞都不應(yīng)歸于該物。49前引注2，第147頁(yè)。有關(guān)經(jīng)驗(yàn)占有可能性的工具，落入康德的先驗(yàn)感性論，其中的要素只有兩個(gè)，即時(shí)間和空間，50前引注2，第10頁(yè)。所以在占有的二律背反表中，經(jīng)驗(yàn)的占有對(duì)象是不同時(shí)間或空間里的東西，如康德所列舉的那枚不能搶的蘋果。這也進(jìn)一步說(shuō)明了經(jīng)驗(yàn)的占有的含義。

正當(dāng)占有是以先驗(yàn)感性論為武器、思考現(xiàn)象的占有并繼續(xù)前推的東西，即它是本體的占有。就認(rèn)識(shí)論而言，正當(dāng)占有是一個(gè)從感性到知性的前推，從感官物到知性物的前推，從現(xiàn)象到本體的前推。51前引注2，第227頁(yè)。前文提到，漢譯《原理》已經(jīng)注意到實(shí)踐理性對(duì)物自體這種屬于純粹理性的作用力。不過(guò)，在表述“本體的占有”52Supra note 21, p.72.（possessio noumenon）時(shí)，漢譯《原理》令人遺憾地表述成“占有的本質(zhì)”，53前引注18，第60—61頁(yè)。不得不說(shuō)，這反倒不利于我們理解占有的本質(zhì)。正當(dāng)占有是先天綜合命題。先天綜合命題可能是《純粹理性批判》的總問(wèn)題。54鄧曉芒：《康德哲學(xué)講演錄》，廣西師大出版社2006年版，第16頁(yè)。康德在《純粹理性批判》中的提問(wèn)是，超越概念A(yù)，而將B作為與A結(jié)合的概念來(lái)認(rèn)識(shí)，我何以自我支撐？這種綜合又是通過(guò)什么成為可能的呢？55前引注2，第10頁(yè)。在《道德形而上學(xué)》中，這個(gè)問(wèn)題的認(rèn)識(shí)論56自由的認(rèn)知可能性是一個(gè)認(rèn)識(shí)論問(wèn)題，自由的運(yùn)行是一個(gè)實(shí)踐性問(wèn)題。就外在立法和正當(dāng)行為而言，自由既是一個(gè)純粹理性問(wèn)題，也是實(shí)踐理性的對(duì)象。就表現(xiàn)為，“就算我沒有占有外在物”，“外在物是我的”也是有可能的，這個(gè)可能性何以存在。凡是與經(jīng)驗(yàn)的形式條件相一致的，就是可能的。57前引注2，第197頁(yè)。這落入判斷力的先驗(yàn)學(xué)說(shuō)，58前引注2，第137頁(yè)。而這屬于原理分析論的部分。貌似正當(dāng)占有的思路也能如此解決。59Supra note 21, p.73.

但康德卻強(qiáng)調(diào)，《純粹理性批判》中的原理分析論解決不了正當(dāng)占有的知性問(wèn)題，因?yàn)檫@是自由的可能性問(wèn)題。60Supra note 21, p.74.這就回到了文首霍姆斯對(duì)康德之自由的誤解?；裟匪拐J(rèn)為康德的自由是不需要證明的，而康德的立場(chǎng)卻是，這是不可能證明但又必然可能的。所以正當(dāng)占有不僅是“知”的問(wèn)題，也同時(shí)是“行”的問(wèn)題；既是純粹理性問(wèn)題，又是實(shí)踐理性問(wèn)題。

為了使正當(dāng)占有可知且可行，康德否定了原理分析論從給定的概念（知性占有）出發(fā)補(bǔ)入經(jīng)驗(yàn)的做法，而從實(shí)踐出發(fā)，去除經(jīng)驗(yàn)占有中的直觀（知性占有），并延展占有的概念，而為達(dá)此目的，康德補(bǔ)入了實(shí)踐理性關(guān)于正當(dāng)行為的公設(shè)內(nèi)容：“外在立法有責(zé)任施力于余眾，而令某人可用的外在物亦能同時(shí)屬于他?！?1Supra note 21, pp.73-74.這個(gè)從實(shí)踐到認(rèn)知的反推過(guò)程在漢譯《原理》中處理得稍顯含混，表現(xiàn)為第一步去除的對(duì)象為“感性的占有”，62前引注18，第63頁(yè)。這可能與前文指出的，該文將知性的占有和感性的占有理解反了屬于同一種誤讀。

康德通過(guò)這個(gè)公設(shè)，論述了正當(dāng)占有與經(jīng)驗(yàn)占有的重合可能性。由此，他進(jìn)一步說(shuō)，所有權(quán)的可能性在于，占有的第一步是初步的共同占有（這是正當(dāng)占有，不同于擬制的原始社會(huì)中的共同占有），第二步是先占（這是經(jīng)驗(yàn)占有，是實(shí)踐理性關(guān)于正當(dāng)行為之公設(shè)的第一個(gè)后果），通過(guò)這兩步，就完成了原始取得。63Supra note 21, p.84.

五、 總結(jié)與余論：“占有”的正當(dāng)對(duì)抗性

就此，可以一體評(píng)價(jià)漢譯《原理》在表述占有時(shí)將之與“法律”字眼相結(jié)合的得失。一是“為法律方式占有”。此處涉及正當(dāng)權(quán)利即正當(dāng)占有的討論，而漢譯《原理》有關(guān)“法律”與“權(quán)利”的表述值得商榷。二是“法律的占有”。此處討論的是正當(dāng)占有與經(jīng)驗(yàn)的占有的對(duì)立性，而漢譯《原理》中有關(guān)“法律的占有”的表述，不僅令人懷疑經(jīng)驗(yàn)的占有是非法的，而且這種表述具有實(shí)在性，不能令人感受到正當(dāng)占有的先驗(yàn)性。三是“實(shí)踐理性的法律公設(shè)”。此處討論的是實(shí)踐理性給外在立法補(bǔ)充一個(gè)先驗(yàn)假設(shè)，使正當(dāng)占有與經(jīng)驗(yàn)的占有并存。而漢譯《原理》的表述泯滅了外在立法與正當(dāng)行為的區(qū)別，也泯滅了正當(dāng)占有與經(jīng)驗(yàn)的占有的二分法和并存性。

本文斗膽建議，《法的形而上學(xué)原理》標(biāo)題可以考慮再表述為“外在立法的原理”?！胺傻恼加小薄耙苑煞绞秸加小钡缺硎觯梢栽俦硎鰹椤罢?dāng)占有”。“占有的本質(zhì)”可以考慮表述為“本體的占有”，以別于現(xiàn)象的占有?！皩?shí)踐理性的法律公設(shè)”可以表述為“實(shí)踐理性關(guān)于正當(dāng)行為的公設(shè)”。正當(dāng)占有的對(duì)象，似遠(yuǎn)于“一種具有形體的外在于我的物、別人去履行一種特殊行為的自由意志以及別人與我的關(guān)系中，他所處的狀態(tài)”，而近于有體物（物權(quán)）、允諾下的行為（契約）以及身份（家庭）。

前文通過(guò)對(duì)康德占有理論中文表述的解釋，討論了康德占有思想。有關(guān)占有的認(rèn)識(shí)與實(shí)踐，試粗略地描繪如下：

表2 占有的認(rèn)識(shí)和實(shí)踐

續(xù)表

盡管占有問(wèn)題在康德那里已經(jīng)上升到正當(dāng)權(quán)利或正當(dāng)行為的物自體，并對(duì)實(shí)踐有意義，是自由的實(shí)踐法則，但要說(shuō)明這個(gè)問(wèn)題，就等于需要說(shuō)明現(xiàn)象何以從本體過(guò)渡到物自體，并反過(guò)來(lái)，作為物自體的自由何以可能是實(shí)踐的，而這已經(jīng)不是本文能夠承載的，所以本文的討論和總結(jié)是不徹底的，不是建設(shè)性的。盡管如此，本文希望澄清既往有關(guān)占有學(xué)說(shuō)中可能的誤解，更重要的是，通過(guò)討論，還希望傳遞占有中的對(duì)抗價(jià)值觀。

《外在立法的原理》推演了不問(wèn)動(dòng)機(jī)的外在責(zé)任，是知性的實(shí)踐強(qiáng)制可能。在知性的層面，正當(dāng)占有即正當(dāng)行為或正當(dāng)權(quán)利，如其遇到干擾，使其未能與所有人的自由并存，則有權(quán)使用強(qiáng)制。正當(dāng)行為或正當(dāng)權(quán)利的集合是外在立法。故外在立法與正當(dāng)行為都可以強(qiáng)制。前引文字表明，霍姆斯正確指出，薩維尼的占有思想抵制一切暴力，而康德認(rèn)可對(duì)正當(dāng)占有的強(qiáng)制保護(hù)。

在康德，正當(dāng)占有（知性占有、本體占有）與經(jīng)驗(yàn)占有（感性占有、現(xiàn)象占有）可以并存。在正當(dāng)占有，我雖然失去了對(duì)對(duì)象的控制，依然可能是所有權(quán)人。在經(jīng)驗(yàn)占有，我占有了有體物，我可能是所有權(quán)人。要完成原始取得，需要二者的疊加。但正當(dāng)占有和經(jīng)驗(yàn)占有并不一定導(dǎo)致疊加成獨(dú)斷的所有權(quán)。康德的本意是說(shuō)，如果我想要所有權(quán)，理性許可了我哪些正當(dāng)行為。

占有的二律背反以及作為初步共同占有的正當(dāng)占有，凸顯了社會(huì)對(duì)抗性的價(jià)值。康德認(rèn)為人類的行為一定有其合目的性，而為了達(dá)到理性的目的，人類行為一定是在非社會(huì)性的社會(huì)性對(duì)抗中前行。64前引注25，第6頁(yè)。從這個(gè)意義上說(shuō)，無(wú)論從法教義學(xué)的角度如何解釋，都解釋不了內(nèi)藏于作為正當(dāng)權(quán)利的占有本身的正當(dāng)對(duì)抗性。前文強(qiáng)調(diào)的正當(dāng)行為或正當(dāng)權(quán)利中的強(qiáng)制可能性，雖然被康德延伸到原始取得的正當(dāng)性，但占有的二律背反所體現(xiàn)的深刻的對(duì)抗性，還是能夠在很大意義上啟發(fā)這一點(diǎn)。尤其值得注意的是，康德的正當(dāng)占有落腳于一個(gè)初步的共同占有，這給占有的對(duì)抗性和所有權(quán)中的二元性留下了巨大的想象空間。康德自己也特別指出，即便正當(dāng)占有與經(jīng)驗(yàn)的占有重合，也不排除兩個(gè)人僅僅為了其中一個(gè)人據(jù)為己有而共同占有。65Supra note 21, p.90.這不同于薩維尼和黑格爾的所有權(quán)排他論?；裟匪乖诟话愕囊饬x上說(shuō)，人類一直在接近但從未到達(dá)法律的協(xié)調(diào)，而如果法能夠完全協(xié)調(diào)化，必須要停止其演化。66Supra note 1, p.36.

占有中內(nèi)含的這種正當(dāng)價(jià)值隱隱超越了實(shí)在的私法原理，以及隱隱體現(xiàn)了私權(quán)中具有“非社會(huì)性的社會(huì)性”特質(zhì)的對(duì)抗性，比如實(shí)在法可能規(guī)定，超越時(shí)限的所有權(quán)人不能驅(qū)逐對(duì)立占有人，67［德］M. 沃爾夫：《物權(quán)法》（第20版），吳越、李大雪譯，法律出版社2004年版，第70頁(yè)、第73頁(yè)。這種占有就不是物權(quán)法定原則和法律行為理論所能包容的。漢語(yǔ)中有一些占有學(xué)說(shuō)處于法教義學(xué)的范圍，其定義、規(guī)范和價(jià)值處于物權(quán)法的領(lǐng)域。不能說(shuō)這種研究方法不正確，但是，它可能解釋不了占有分別與物權(quán)法定原則和法律行為制度的關(guān)系。

私法研究如果以自由意志論為基礎(chǔ)68前引注46，第45—64頁(yè)。而展開，我們可能需要再考慮：這種自由意志論與其說(shuō)是私法的基礎(chǔ)，毋寧說(shuō)是一顆北斗，指引人朝向所有人意志相聯(lián)合之目的前行的道路盡頭，而不是道路本身或道路的基石本身。實(shí)在的私法如果以自由意志為基礎(chǔ)，這似乎在暗示，私權(quán)在內(nèi)核上和體系上已經(jīng)是完善的，而世人能做的，只需要使用法教義學(xué)工具皓首窮經(jīng)地進(jìn)行闡釋和重新編排就足夠了。但從社會(huì)的演化角度，這種希望從文意上將其編纂成一個(gè)有機(jī)整體的嘗試可能注定要失敗，因?yàn)樗綑?quán)就是正當(dāng)?shù)膶?duì)抗與強(qiáng)制，是占有的律動(dòng)，而所有權(quán)中的物權(quán)法定原則以及那般以符合法律秩序?yàn)榍疤?9［德］維爾納·弗盧梅：《法律行為論》，遲穎譯，法律出版社2013年版，第19頁(yè)。的法律行為理論，都管轄不住占有制度中滿溢的對(duì)抗性和強(qiáng)制性。