從“加德納案”看美國利益沖突罪的發(fā)展

尤廣宇 魏昌東

摘 要：將權(quán)錢交易作為建構(gòu)腐敗犯罪立法的立足點是世界各國的傳統(tǒng)經(jīng)驗，確立“權(quán)-利”結(jié)構(gòu)關(guān)系，明確利用職權(quán)與謀取利益的直接關(guān)聯(lián)，成為犯罪成立的前提。“加德納案”作為美國創(chuàng)立利益沖突罪的第一案，開啟了美國腐敗犯罪治理體系由以交易禁止為中心向以利益沖突為中心嬗變的閘門。利益沖突罪的設(shè)立，有效降低了“權(quán)-利”結(jié)構(gòu)在腐敗犯罪成立中的制約關(guān)系，從權(quán)力關(guān)聯(lián)模式入手，正向追索利益沖突之處，使腐敗犯罪立法評價的介入時點遷躍至腐敗危險可能之時，不僅化解了既往腐敗犯罪立法在諸多問題上的掣肘，且為腐敗治理理念注入了新的思源。“加德納案”的全面透視與立法追蹤，可為中國當下正在全面推進的腐敗犯罪治理立法體系建設(shè)提供有益借鑒。

關(guān)鍵詞：利益沖突 職務(wù)犯罪 立法根據(jù)

“加德納案”是美國立法史上最有影響力的案件之一，由該案所直接推動的美國反腐立法的結(jié)構(gòu)轉(zhuǎn)型，揭開了強化行政倫理規(guī)范作為犯罪化根據(jù)的新篇章。作為彰顯美國行政倫理中的利益沖突的第一案，“加德納案”使得美國各界認識到了公職身份的潛在影響性與公職行為的模糊性，促使立法機關(guān)轉(zhuǎn)變以往只聚焦于公職人員權(quán)錢交易的傳統(tǒng)評價模式，加強了對公職人員關(guān)聯(lián)性行為的關(guān)注。這種由直接到間接、由行為禁止到應(yīng)為的行為規(guī)范，徹底打破了美國乃至世界反腐立法上的思維桎梏。在此案的推動下，利益沖突罪的罪名系統(tǒng)得以孕生，行政倫理規(guī)范與職務(wù)犯罪立法相結(jié)合，開創(chuàng)了預(yù)防職務(wù)犯罪的新紀元。

一、美國利益沖突罪第一案：“加德納案”的肇因

1844年，古巴裔美國牙醫(yī)喬治·加德納（George AGardiner）在墨西哥城與時任美國駐墨西哥的特命全權(quán)大使瓦迪·湯普森（Waddy Thompson）會面。之后其聲稱自己擁有一座銀礦，一旦戰(zhàn)爭開始，該礦產(chǎn)就會遭到圣安娜部隊的破壞。美墨戰(zhàn)爭結(jié)束后，美國政府設(shè)立了由3人組成的索賠委員會處理遭受戰(zhàn)爭侵害的人的索賠申請，鑒于當時國會擁有處理聯(lián)邦索賠的最終權(quán)威，索賠委員會的決定是終局性且不公開的。

1848年，喬治·加德納再次與瓦迪·湯普森見面后提及他的銀礦遭戰(zhàn)爭毀壞事宜。瓦迪·湯普森告知加德納可以向索賠委員會索賠，并愿意代表他處理相關(guān)事宜。與此同時邀請了當時的參議員托馬斯·科文（Thomas Corwin）和他的侄子羅伯特 G·科文（Robert GCorwin）作為代理人。托馬斯·科文參議員是一位著名的政治人物，是其所在州最受歡迎的總統(tǒng)候選人，而羅伯特 G·科文則是一位索賠委員會委員的姐夫。兩位科文又聘請了弗利奧特·松頓·拉利（Folliot Thornton Laliy）擔任代理人，拉利則是索賠委員會主席的女婿。因加德納沒有足夠的經(jīng)費返回墨西哥去完成取證，兩位科文購買了這筆索賠業(yè)務(wù)四分之一的債權(quán)。與此同時，菲爾莫總統(tǒng)邀請科文參議員擔任他的財政部長，鑒于前任政府是因類似代理案件而垮臺，兩位科文開始全力擺脫這類索賠案件（加德納案與其他37份小型索賠案），他們將手中持有的各類索賠案的債權(quán)紛紛轉(zhuǎn)讓給了紐約的金融家們。

托馬斯·科文于1850年7月在辭去參議院席位后，接受了財政部長的提名。加德納的索賠申請根據(jù)當時的法案，與時任財政部長的托馬斯·科文的命令，總共賠付了近50萬美元。加德納拿到部分賠款后逃至歐洲。當時的報紙密切關(guān)注加德納索賠案，并毫不掩飾的認為這可能是一場欺詐，盡管沒有保留正式的索賠記錄，但一名原索賠委員會雇員證實了索賠文件是虛假的。其后，在菲爾莫總統(tǒng)任命阿布納·道布爾迪（Abner Doubleday）領(lǐng)導索賠調(diào)查小組前往墨西哥調(diào)查銀礦時，調(diào)查小組只在該地發(fā)現(xiàn)了一個小洞。在凍結(jié)加德納的剩余賠款后，他選擇返回美國洗清罪名。加德納前后受到兩次詐騙罪的指控。第一次指控因陪審團的問題而不了了之，第二次指控則認定其有罪并判處10年監(jiān)禁。在等待運送至監(jiān)獄的過程中，喬治·加德納服毒自殺。[1]

本索賠案得以成功推進的關(guān)鍵人物——托馬斯·科文，盡管在案件爆出后備受質(zhì)疑與指責，但是，基于當時議員從事代理活動是普遍現(xiàn)象，且在欺詐案件調(diào)查結(jié)果為“沒有任何證據(jù)證明托馬斯·科文知道索賠是虛假的”，故沒有任何一部當時的法律能夠譴責其行為，從而使其順利地從輿論的漩渦中脫身。但是民眾對此類行為的質(zhì)疑和呼聲愈演愈烈，質(zhì)疑最多的便是：“為何需要證據(jù)證明知情才構(gòu)成犯罪？難道不應(yīng)當是根本就不應(yīng)該參與代理活動嗎？”迫于社會壓力，國會制定并通過了《防止欺詐政府財政部法》（An Act to prevent Frauds upon the Treasury of the United States），明令禁絕官員、議員代理任何針對美國的索賠案件。

“加德納案”作為推動美國腐敗犯罪立法變遷的第一案，其第一主角加德納只是實施了欺詐行為的犯罪人，而真正具有歷史意義的則是第二主角托馬斯·科文的行為，是其在索賠欺詐案中的行為催生了利益沖突罪的誕生，由此使得美國治理職務(wù)犯罪進入新時代。所以本文所指的“加德納案”其實質(zhì)是指該索賠案中托馬斯·科文實施的利益沖突行為的案件。

二、“扎緊制度的籠子”：美國利益沖突罪的立法完善

美國利益沖突罪是以犯罪誘因為本位、以公職義務(wù)違反為規(guī)制對象、以法益危險狀態(tài)為介入時點、以預(yù)防腐敗發(fā)生為基本職能的罪名體系，其以行政“委托-代理”關(guān)系的職前義務(wù)、職中義務(wù)、職后義務(wù)作為根本出發(fā)點，將違反義務(wù)的行政越軌行為納入刑罰管控體系中。徹底摒棄了交易禁止的物質(zhì)性要件，將更為本質(zhì)的利益沖突作為犯罪化的價值基礎(chǔ)。該罪名體系先后經(jīng)歷了三次大的立法發(fā)展階段：依附行政規(guī)范階段、個體獨立制約階段、罪名體系協(xié)同階段。作為“無中生有”的引路者，“加德納案”及其立法極具啟發(fā)意義，而本案所引發(fā)的立法罪名也在隨著時代發(fā)展出現(xiàn)階段性變化。

（一）首次立法暨依附行政規(guī)范階段：1853年《防止欺詐政府財政部法》

1853年2月26日，在“加德納案”的推動下，第32屆國會第2次會議通過《防止欺詐政府財政部法》，該部法案共8條，第2條是禁止政府人員有償代理針對美國的訴訟及相應(yīng)刑罰；第3條是針對國會成員的禁令及刑罰。

第2條規(guī)定為：“美國任何官員，或者任何接受美國政府公務(wù)委托的人員，或者在美國政府的任何行政部門或者立法部門中行使官方職能的人員，或者與官方職能有任何關(guān)聯(lián)的人員，在本法通過后，擔任任何針對美國的索賠案件的代理人或者律師的，或者以任何方式協(xié)助或者支持索賠訴訟的，或者因接受該類索賠案件的酬金或者索賠權(quán)益的分成，而意圖或者考慮提供幫助或者協(xié)助的，應(yīng)當在美國任何有管轄權(quán)的法院受到起訴，構(gòu)成輕罪的，應(yīng)處以5000美元以下罰金，或者1年以下監(jiān)禁，或二者并罰。”第3條規(guī)定為：“任何立法部門的議員或者代表，在本法通過后，為已支付或者未支付的補貼，而擔任任何針對美國的索賠案件的代理人或者律師的，或者因接受該類索賠案件的酬金或者索賠權(quán)益的分成，而意圖或者考慮提供幫助或者協(xié)助的，應(yīng)當在美國任何有管轄權(quán)的法院受到起訴，構(gòu)成輕罪的，應(yīng)處以5000美元以下罰金，或者1年以下監(jiān)禁，或二者并罰?！?/p>

二者的內(nèi)容十分相似但略有不同，主要表現(xiàn)在，對不同主體的約束范圍方面。即，對于一般公職人員而言，代理或者協(xié)助行為，無論是有償還是無償代理均被禁止。而議員與代表則只受有償行為的約束。產(chǎn)生這種差異的原因在于：一是因為三權(quán)分立的政治體制決定了立法工作是由國會議員與代表進行的；二是因為當時的議員與代表多為兼職，為了不過分影響其正常生活而做的適當讓步。當然，這一差異也透露出了立法者的態(tài)度：對公職人員在非公務(wù)期間的行為不應(yīng)無限制的自由。易言之，凡牽涉公共事務(wù)的公民生活，公職人員承擔的義務(wù)應(yīng)當嚴于普通民眾。

（二）個體獨立制約階段：1948年美國法典第18編第15章第283條

1926年，美國開始啟動法典編纂工作，所有生效的法律根據(jù)其內(nèi)容與性質(zhì)予以歸類整編，正是在此階段，依附于各行政規(guī)范的刑事罰則開始脫離于原有規(guī)范，開始成為獨立的職務(wù)犯罪規(guī)范。1853年的立法內(nèi)容于1948年第80屆國會第2次會議被整編為第18編第15章第283條“官員或者雇員牽涉針對政府索賠訴訟”（Officers or employees interested in claims against the Government），[2]此次立法編纂中對原有規(guī)范的修正涉及：（1）國會人員不再享有特別對待，任何官員雇員都不得進行以美國政府為對象的有償或者無償?shù)乃髻r代理或者幫助。（2）刪除構(gòu)成輕罪的表述，并加重了行為的刑罰強度。這種變化印證了利益沖突罪的實用價值，并再次明確了公職人員應(yīng)嚴格遵守將公務(wù)活動與個人行為相牽涉的法定義務(wù)。

（三）罪名體系協(xié)同階段：1962年《87-849號公法》

1962年第87屆國會第2次會議通過《87-849號公法》（Public Law 87-849），將分散于各章節(jié)中類似的利益沖突罪整編到一起，并將美國法典第18編第11章正式更名為“賄賂、以權(quán)謀私和利益沖突”（Bribery，Graft， and Conflicts of Interest），從而使獨立運轉(zhuǎn)的各類利益沖突罪被整合為職務(wù)犯罪的罪名體系。不僅是利益沖突罪立法的重大突破，而且是美國立法借鑒大陸法系立法模式后的創(chuàng)舉。而原第283條在得到細致全面的調(diào)整后，成為美國法典第18編第11章第205條“公務(wù)員和雇員在針對政府的索賠或者影響政府的其它事務(wù)中的行為”（Activities of officers and employees in claims against and other matters affecting the Government），[3]此次法典編纂對1926年規(guī)范的修正內(nèi)容包括：（1）取消對無償幫助訴訟行為的限制；（2）將代理事務(wù)范圍從法律事務(wù)擴大到整個政府事務(wù)。適用范圍的調(diào)整，凸顯了該罪名在治理職務(wù)犯罪中的重要作用，強調(diào)了公職人員在實施個人行為時應(yīng)當在符合公職義務(wù)的前提下進行的原則。

其后，該條文又于1989年、1990年、1996年與2002年進行了多次增補修訂，但都僅是針對個別術(shù)語進行的調(diào)整，本文不再贅述。

三、問題與對策：美國利益沖突罪的立法根據(jù)追問

傳統(tǒng)賄賂犯罪是一種典型的“權(quán)-利”結(jié)構(gòu)，立法對行為犯罪化的根據(jù)在于，以各種財產(chǎn)性利益為代價換取公職權(quán)力的不正當行使，從而導致公共利益應(yīng)然分配關(guān)系的紊亂與公正性缺失，這是公職人員為私人利益而犧牲公共利益的典型表現(xiàn)，這種利益間沖突較為明顯與簡單，因而是傳統(tǒng)國家懲治職務(wù)犯罪的核心。[4]但是，日新月異的社會發(fā)展，不斷更新著利益沖突的樣態(tài)，使之日益復(fù)雜化與隱蔽化。正如“第一案”中參議員托馬斯·科文的行為，其有三處值得反思之處：（1）以代理人身份代替加德納同索賠委員會交涉，盡管單獨從民商事代理活動來看是合理合法的行為，但是，其作為參議員必然與國會下屬的索賠委員會有著千絲萬縷的關(guān)系，僅從這種自己人為自己人辦事的角度看就難言公正，更何況作為前途光明的政治新星。所以對于其任何訴求，同僚們必然會功利性考量，而非實事求是。（2）通過籠絡(luò)其他有特別影響力的人員一同進行代理，正是另一種促使委員會“徇私情”的做法。盡管自由論者會主張不應(yīng)因代理人是“關(guān)系戶”而剝奪他從事某一合法行為的權(quán)利，不能因可能會有不公正的結(jié)果而直接剝奪憲法賦予的行為自由，但是，這種思維邏輯卻是基于徹底摒棄行為人主觀惡性這一前提之上的，其片面性與獨斷性不言而喻。（3）通過購買索賠權(quán)益的份額來增加自己干預(yù)索賠事務(wù)的力度，甚至不能排除其有借助“風險代理”或“利益分成”的形式來掩蓋收受賄賂的可能性。與傳統(tǒng)的權(quán)錢交易不同，這種利用自身影響力與身份關(guān)系來獲取個人利益的民事行為并不能直接歸入以“權(quán)-利”結(jié)構(gòu)為核心的傳統(tǒng)賄賂行為之中，但是不難看出，其危害性并未弱于傳統(tǒng)的腐敗犯罪。究其根本，這種貌似合規(guī)則的個人行為實質(zhì)上是對公職義務(wù)的嚴重背離。那其是否值得入罪，犯罪化的根據(jù)如何？

雖然公職人員在非工作期間有進行個體活動的自由，但也需要在遵守行政倫理義務(wù)的前提下進行，因為公職關(guān)系并非僅存在于履行公務(wù)階段，而是存在于整個任職期間甚至職后。當個體為追尋自由而違反義務(wù)時，便出現(xiàn)了利益沖突，也即違反公職義務(wù)的個體活動是一種創(chuàng)設(shè)利益對立狀態(tài)的行為，具體而言，是主動將個人利益置于公共利益的對立面，通過打破二者之間既定的層級分界，使原本并行不悖的利益發(fā)生沖突。從原因上看，這是因為公職人員具有雙重身份，在代表政府行使權(quán)力的時候，常常也是個人因素最容易滲透到公共利益領(lǐng)域之時。所以違反公職義務(wù)，就是在突破公務(wù)環(huán)節(jié)隔絕個人因素的最后一道防線。從結(jié)果上看，公共利益的主體不特定性決定了其無自我保護能力，一旦被個人利益突破層層保護，往往只能等待被侵犯，任何事后的彌補與懲治無法否認公共利益已經(jīng)被侵害的事實。因而，借個人活動自由之名，行違反公職義務(wù)之實，其主觀態(tài)度并非是過失或者無罪過，而是追求或者放任違反義務(wù)的效果發(fā)生。即，代理訴訟行為不直接牽涉其自身公職，卻是意圖或者容忍自身公職身份起到潛在影響效果。這種情況下，公權(quán)力的公正性、公務(wù)的可信賴度和公共利益都被置于脆弱無助的危險狀態(tài)。只有將此類行為犯罪化，才能維護公權(quán)力的正當性，才能有效防止公共利益受到侵犯。

四、啟示與行動：中國利益沖突罪的借鑒與建構(gòu)

在我國，利益沖突是長期存在于行政倫理領(lǐng)域而又被嚴重忽視的一項重要法益，中國“人情社會”的現(xiàn)實，進一步加劇了利益沖突對公職履職正當性損害的機會。盡管設(shè)定了相關(guān)的行政規(guī)范予以制約，并將造成實害結(jié)果的嚴重行為予以犯罪化，但是，總體而言，利益沖突禁止的重要性與刑法保護的力度相差懸殊。這主要是因傳統(tǒng)思維影響，對職務(wù)犯罪的理解與定位往往與財產(chǎn)（經(jīng)濟）犯罪并列，導致對職務(wù)犯罪的本質(zhì)理解處于長期偏差的狀態(tài)。在社會早期，職務(wù)犯罪的社會危害性與財產(chǎn)犯罪相同，需要根據(jù)行為造成的財產(chǎn)損失程度進行判斷。這種判斷方式具有一定合理性，但是，并未把握住職務(wù)犯罪的核心，因為職務(wù)犯罪是關(guān)于公權(quán)力秩序、公共利益配置、行政公信力等非物質(zhì)化利益的侵犯，公私財產(chǎn)損失僅是這類利益的部分客觀化表現(xiàn)，而絕大部分遭受侵害的非物質(zhì)利益因不具有直觀損害形態(tài)而被嚴重忽視。[5]現(xiàn)如今，公權(quán)力機關(guān)作出的各種聲明招來的不是釋然而是質(zhì)疑，正是公信力已嚴重喪失的最好例證。只有重視利益沖突法益的保護，將公職義務(wù)違反作為現(xiàn)代化職務(wù)犯罪的出發(fā)點，轉(zhuǎn)變以往根據(jù)物質(zhì)結(jié)果認定危害性的片面思維，才能夠有效保護權(quán)力秩序、樹立公信力。

引鑒美國利益沖突罪，并不是一蹴而就的事。我國的政治體制、政治權(quán)力架構(gòu)、立法模式、社會文化背景與美國存在巨大差異，利益沖突法益雖然具有預(yù)防腐敗之功效，但如何嵌入我國現(xiàn)行立法體系中，仍是一件充滿挑戰(zhàn)的理論命題。我們認為，應(yīng)當從以下三個方面展開建構(gòu)與銜接工作：（1）確立積極治理主義理念在反腐立法體系建設(shè)中的導向與統(tǒng)籌地位。[6]我國當下反腐立法體系仍以懲治為重心，刑法介入與犯罪化的時點被置于腐敗行為的末端，是以結(jié)果為本位的交易禁止系統(tǒng)，其已無法應(yīng)對當前層出不窮的現(xiàn)代化腐敗、滿足愈加重要的非物質(zhì)利益的保護需求，因而，將積極治理主義作為反腐立法體系建設(shè)的綱領(lǐng)是時代發(fā)展的基本趨勢。[7]（2）完善懲治與預(yù)防腐敗的立法體系銜接。我國行政管理規(guī)范設(shè)定了較為全面的公職義務(wù)，較好體現(xiàn)了利益沖突在行政倫理領(lǐng)域的重要性，但這類公職義務(wù)僅以行政處分措施作為保障，難以將其付諸實處。而現(xiàn)有的刑事立法體系，將交易禁止型的賄賂犯罪、造成實害結(jié)果的瀆職犯罪作為懲治與威懾的對象，在行政規(guī)范與刑事規(guī)范之間存在較大的保護斷層與“缺口”，既缺少過渡性的職務(wù)犯罪類型，又缺少適中性的輕緩刑罰配置，因而應(yīng)當從彌合行刑斷層為落腳點，逐步構(gòu)建過渡性的利益沖突型職務(wù)犯罪。[8]

五、結(jié)語

“加德納案”作為美國轉(zhuǎn)變腐敗犯罪治理立法理念的導火索，只是恰巧處于該類社會問題瀕臨爆發(fā)的邊界時點。本案中參議員托馬斯·科文能身兼38個案件的代理人并非偶然，公職人員代理訴訟已成當時社會的常態(tài)，所以當行政倫理中的利益沖突愈加激烈，甚至毫不遮掩公然掛牌宣傳時，此種利益沖突行為被犯罪化也是立法的必然。前后經(jīng)歷一個多世紀的立法構(gòu)筑與司法驗證，與先后數(shù)次的范圍擴張與標準放寬，足以證實其在治理職務(wù)犯罪中的價值。利益沖突罪以公職義務(wù)違反與公職關(guān)聯(lián)行為的實施為基準，將側(cè)重點從以權(quán)謀私轉(zhuǎn)為創(chuàng)設(shè)危險，實現(xiàn)了從逆向報應(yīng)到正向追索的轉(zhuǎn)型，徹底打破了職權(quán)與利益必須具有直接關(guān)聯(lián)性的思想桎梏，指引著美國治理職務(wù)犯罪由懲治到預(yù)防的轉(zhuǎn)換。[9]利益沖突行為入罪，并非是刑罰的隨意擴張與基本人權(quán)的過度侵犯，而是在充分明晰公職義務(wù)與公共利益的關(guān)系后，對違反公職義務(wù)追求或放任公共利益進入脆弱無助的危險狀態(tài)的行為，作出的入罪取舍。當前，我國處于經(jīng)濟高質(zhì)量發(fā)展期、全面深化改革期、反腐敗斗爭取得壓倒性勝利，面對的難題與挑戰(zhàn)都是三期疊加后的產(chǎn)物。面對日益復(fù)雜難辨的職務(wù)犯罪，我們認為，抱守傳統(tǒng)以交易為中心的懲治思維已然無法應(yīng)對與時俱進的腐敗新模式，只抓典型而放縱變種類型將使得反腐行動功虧一簣，必須闊斧職務(wù)預(yù)防領(lǐng)域，引入美國以利益沖突罪為中心的積極治理主義理念，因地適宜的創(chuàng)建腐敗預(yù)防立法體系。[10]

注釋：

[1]Ray Sheehan：《History lesson： The federalanti-representation statutes》，http：//ethicsmadeeasy.com/wp-content/uploads/2014/04/Ray-Sheehan-Article-Compliance-and-Ethics-Professional.pdf，最后訪問日期：2018年11月29日。

[2]Davis， Ross D. . “The Federal Conflict of Interest Laws.” Columbia Law Review 54.6（1954）.

[3]Perkins， Roswell B. . “The New Federal Conflict-of-Interest Law.” Harvard Law Review 76.6（1963）.

[4]參見魏昌東：《中國刑法懲治貪污賄賂犯罪罪刑規(guī)范立法運行效果考察》，載《刑法論叢》2009年第4期。

[5]參見魏昌東：《中國反腐立法體系的發(fā)展方向》，載《上海法治報》2015年11月4日。

[6]參見魏昌東：《積極治理主義提升立法規(guī)制腐敗的能力》，載《中國社會科學報》2014 年10月31 日第6 版。

[7]參見錢小平，尤廣宇：《不履行“回避義務(wù)”可能入罪——美國“自我交易型”利益沖突罪的核心》，載《檢察日報》2018年12月25日。

[8]參見尤廣宇，魏昌東：《從交易禁止到利益沖突：美國賄賂犯罪立法體系的建設(shè)路徑》，載《國家檢察官學院學報》2019年第1期。

[9]參見錢小平：《創(chuàng)新中國賄賂犯罪刑法立法之選擇——基于刑法預(yù)防功能的考察》，載《南京大學學報（哲學·人文科學·社會科學）》2017年第4期。

[10]參見魏昌東：《賄賂犯罪“預(yù)防型”刑法規(guī)制策略構(gòu)建研究》，載《政治與法律》2012年第12期。