銷售偽劣種子罪的司法認定

韓紅興 呂哲

摘 要：《刑法》第147條規(guī)定了銷售偽劣種子罪，但對“偽劣種子”沒有作出明確界定或準用性規(guī)范。司法實踐中，對銷售偽劣種子罪有擴大適用的現(xiàn)象，把所有銷售偽劣農作物種子、草種等種子的行為均認定為銷售偽劣種子罪。對“偽劣種子”的認定應準用《種子法》的規(guī)定，而《種子法》中的“種子”僅指農作物和林木種子，草種不屬于《種子法》中“種子”的范疇，銷售偽劣草種行為不應認定為銷售偽劣種子罪。盡管《種子法》規(guī)定了草種的生產經營和管理參照本法執(zhí)行，但不應將行政管理中的“參照執(zhí)行”類推適用到刑事責任認定上。行為人既銷售偽劣農作物種子，又銷售偽劣草種的行為，不宜實行數(shù)罪并罰，應擇一重罪處罰。

關鍵詞：銷售偽劣種子罪 偽劣種子 草種

[基本案情]2016年3月，被告人王某注冊成立萬物生花藝有限公司，在沒有取得種子經營許可證的情況下，通過虛假宣傳等網絡營銷手段銷售“甜玉米”“蔬菜”等農作物種子，以及各種景觀用花卉種子、綠化用草種等種子。為銷售種子，被告人通過網站制作公司，相繼制作了多個虛假網站，分別命名為“中科種業(yè)”“中農種業(yè)”“百草園種業(yè)”等，并私刻上述虛假公司的印章，偽造“種子質量檢驗合格證”，召集犯罪嫌疑人楊某、司某、張某等人，通過網上銷售、郵寄的方式向全國銷售種子。犯罪嫌疑人王某等人在銷售種子過程中，為了獲取更多的利潤，采取給種子“包衣”等摻雜行為，摻入不發(fā)芽的種子，以及以價格低的種子冒充價格高的種子等手段進行虛假銷售。所售偽劣種子，有的被害人收貨時即發(fā)現(xiàn)，而沒有種植;有的被害人在種植后，才發(fā)現(xiàn)田里長出來的植株并非自己所購買的品種，以及種子發(fā)芽率低、植株成長過程中出現(xiàn)大量枯死等現(xiàn)象，給被害人造成嚴重的經濟損失。從2016年3月至2018年6月，被告人公司銷售偽劣種子的經營額共計100余萬元。后被害人向公安機關報案，王某等人被抓獲。2018年11月，檢察機關以銷售偽劣種子罪對被告人提起公訴。

一、本案中被告人刑事責任的認定問題

本案中，被告人實施了銷售“甜玉米”“蔬菜”等農作物種子的行為，同時也實施了銷售景觀用花卉種子和綠化用草種的行為。根據農業(yè)部《草種管理辦法》規(guī)定，綠化用草種稱為草種。被告人銷售偽劣農作物種子和偽劣草種的行為是否均應認定為銷售偽劣種子罪，以及對被告人的行為如何定罪處罰，是本案爭議的焦點，也是銷售偽劣種子罪司法認定亟待澄清的問題。

（一）被告人銷售偽劣草種行為的罪名認定問題

《刑法》第147條規(guī)定了銷售偽劣種子罪，但并沒有對“偽劣種子”作出明確界定，也沒有準用性規(guī)范。根據刑法體例解釋法，銷售偽劣種子罪中的“偽劣種子”具有特定的含義，并非凡是銷售偽劣種子均以該罪加以認定，對該罪中偽劣種子的認定應準用《種子法》第49條對“假種子”“劣種子”的認定標準?！斗N子法》中的“種子”是指農作物種子和林木種子，而草種不屬于《種子法》中“種子”的范疇。盡管《種子法》規(guī)定了草種的生產經營和管理參照本法執(zhí)行，但僅指在對草種管理和行政執(zhí)法過程中參照執(zhí)行，不能類推適用到刑事責任的認定上。故被告人銷售偽劣草種的行為，不構成銷售偽劣種子罪，對被告人銷售偽劣農作物的行為和銷售偽劣草種的行為不加區(qū)分，均認定為銷售偽劣種子罪屬于適用法律錯誤。

被告人違法銷售偽劣草種的行為，不構成銷售偽劣種子罪，但并不意味著被告人的行為不構成犯罪。被告人的行為可能涉嫌的罪名有非法經營罪和銷售偽劣商品罪。

第一，被告人銷售偽劣草種的行為不構成非法經營罪。根據《刑法》第225條的規(guī)定，違反國家規(guī)定，未經許可經營法律、行政法規(guī)規(guī)定的專營、專賣物品或者其他限制買賣的物品，情節(jié)嚴重的，構成非法經營罪。根據農業(yè)部《草種管理辦法》第26條規(guī)定，草種經營實行許可證制度。本案中被告人在未取得生產經營許可證的情形下經營草種，是否構成非法經營罪？對此，筆者認為，被告人的行為不構成非法經營罪。理由在于：首先，構成非法經營罪，必須違反國家規(guī)定。何為“國家規(guī)定”？最高人民法院《關于準確理解和適用刑法中“國家規(guī)定”的有關問題的通知》第1條規(guī)定，刑法中的“國家規(guī)定”，是指全國人民代表大會及其常務委員會制定的法律和決定，國務院制定的行政法規(guī)、規(guī)定的行政措施、發(fā)布的決定和命令。第2條規(guī)定，對于違反地方性法規(guī)、部門規(guī)章的行為，不得認定為“違反國家規(guī)定”?！恫莘N管理辦法》是農業(yè)部制定的規(guī)章，違反部門規(guī)章中的規(guī)定，不屬于違反國家規(guī)定，不構成非法經營罪。其次，《種子法》第31條規(guī)定了種子生產經營的許可證制度，但草種不屬于種子法規(guī)范的范疇，不得以種子法為依據，認定被告人“違反國家規(guī)定”。

第二，被告人銷售草種的行為構成銷售偽劣商品罪。被告人在銷售草種過程中，存在“以假充真”“以次充好”“以不合格冒充合格”的行為，而且經營額超過5萬元，依據《刑法》第141條的規(guī)定，被告人銷售草種的行為依法構成銷售偽劣商品罪。

（二）本案的定罪處罰問題

本案中，被告人違反《種子法》規(guī)定，未取得生產經營經許可證，經營偽劣“甜玉米”“蔬菜”等農作物種子，使生產遭受較大損失，根據《刑法》第147條、第225條的規(guī)定，構成銷售偽劣種子罪和非法經營罪。這在刑法理論上屬于“想象的競合犯”，擇一重罪處罰。根據最高人民法院、最高人民檢察院《關于辦理生產、銷售偽劣商品刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》第10條規(guī)定，不實行數(shù)罪并罰，依照處罰較重的規(guī)定定罪處罰。

被告人銷售偽劣種子的行為和銷售偽劣草種的行為，是否適用數(shù)罪并罰？對此有兩種不同的意見。第一種意見認為，被告人銷售偽劣農作物種子，構成銷售偽劣種子罪、非法經營罪和銷售偽劣商品罪，屬于想象的競合犯，擇一重罪處罰。被告人銷售偽劣草種的行為，構成銷售偽劣商品罪。對被告人的兩種行為分別定罪量刑，依照《刑法》第69條的規(guī)定，實行數(shù)罪并罰。第二種意見認為，被告人的行為構成銷售偽劣種子罪和銷售偽劣商品罪，擇一重罪處罰，不實行數(shù)罪并罰。

筆者贊成第二種意見。理由為：首先，被告人行為是實質的一罪。被告人基于一個犯罪故意，以非法獲利為目的，實施了銷售偽劣農作物種子和草種的行為，觸犯了多個罪名，屬于想象的競合犯，是實質的一罪。其次，《刑法》第149條第2款規(guī)定：“生產、銷售本節(jié)第141條至第148條所列產品，構成各該條規(guī)定的犯罪，同時又構成本節(jié)第140條規(guī)定之罪的，依照處罰較重的規(guī)定定罪處罰?！币罁摋l規(guī)定，本案中，被告人銷售偽劣農作物種子，構成銷售偽劣種子罪，根據“使生產遭受損失”的程度，決定適用的刑罰。被告人銷售偽劣農作物種子和草種的行為，構成銷售偽劣商品罪，依照其全部經營額，決定適用的刑罰。然后，比較二者的處刑的輕重，選擇處罰重的定罪處罰。最后，避免了對同一行為的雙重評價。按照一罪處罰，避免了將被告人的同一行為，由于法律規(guī)定的不同，人為地割裂為兩種行為，作出兩次評價，對被告人造成不利影響。這也符合“當法律有兩種不同解釋時，做有利于被告人解釋”的法律原則。

（三）本案引發(fā)的法律問題

隨著我國城鎮(zhèn)現(xiàn)代化進程中對美化環(huán)境的日益重視，景觀用花卉種子和綠化用草種的需求量不斷增長，有關種子類犯罪案件逐年上升，為正確適用銷售偽劣種子罪，就該案例引發(fā)的主要法律問題歸結如下：一是對銷售偽劣種子罪中“偽劣種子”的認定問題。銷售偽劣種子罪中“偽劣種子”如何界定？是否可以準用《種子法》對“偽劣種子”的認定標準？二是對《種子法》中“種子”的認定問題。《種子法》對“種子”定義為農作物和林木。那么，景觀用花卉種子和綠化用草種是否屬于種子法規(guī)范的范疇？三是對《種子法》第93條規(guī)定，草種的生產經營和管理“參照本法執(zhí)行”的理解問題。本條的“參照執(zhí)行”，是行政管理過程中行政執(zhí)法部分“參照執(zhí)行”，還是違法銷售草種，在追究刑事責任時，依照銷售偽劣種子罪認定？上述三個問題是正確適用銷售偽劣種子罪的基本問題，對此下文將作詳細闡釋。

二、銷售偽劣種子罪中“偽劣種子”的認定

依據《刑法》第147條規(guī)定，銷售偽劣種子罪，是指違反國家法律法規(guī)的規(guī)定，銷售明知是假的或者失去使用效能的種子，或者銷售以不合格的種子冒充合格的種子，使生產遭受較大損失的行為。該條并沒有對“種子”范圍作出明確的界定，也沒有對“假種子”“劣種子”加以認定。合理界定“偽劣種子”成為正確適用該罪的關鍵。

（一） “偽劣種子”的認定應準用《種子法》第49條的規(guī)定

從體例解釋上看，銷售偽劣種子罪在刑法體例上屬于刑法分則第二章第一節(jié)生產、銷售偽劣商品罪中的一個罪名。本節(jié)共涉及9個罪名。其中，第141條規(guī)定了生產、銷售假藥罪，該條第2款規(guī)定：“本條所稱假藥，是指依照《中華人民共和國藥品管理法》的規(guī)定屬于假藥和按照假藥處理的藥品、非藥品。”第142條規(guī)定了生產、銷售劣藥罪，該條第2款規(guī)定：“本條所稱劣藥，是指依照《中華人民共和國藥品管理法》的規(guī)定屬于劣藥的藥品?！备鶕鲜鲆?guī)定，可以合理得出解釋：“銷售偽劣種子罪”中的“假種子”“劣種子”，是指依照《中華人民共和國種子法》的規(guī)定屬于假種子和劣種子的種子、非種子。

此觀點也得到種子執(zhí)法管理部門的認可。有種子執(zhí)法管理部門人員指出：“種子執(zhí)法人員應當熟練掌握假、劣種子法學定義，深入理解假、劣種子含義，嚴格依照《種子法》第49條規(guī)定的假、劣種子類型進行認定，不能憑主觀臆斷或主觀推斷。”[1]

為何《刑法》第147條對“假種子”“劣種子”的認定沒有比照第141條、第142條對“假藥”“劣藥”的認定那樣作出明確的準用性規(guī)定？《刑法》分則第三章第一節(jié)生產、銷售偽劣商品罪是1997年刑法修訂時新增的一節(jié)內容，1979年《刑法》對此并沒有作出規(guī)定。隨著我國商品經濟的發(fā)展，生產、銷售偽劣商品行為日益嚴重，給社會主義市場經濟帶來了嚴重破壞，為加強對該類行為的懲治，1993年7月全國人民代表大會常務委員會第二次會議通過了《關于懲治生產、銷售偽劣商品罪的決定》，1997年刑法修訂時，將該決定的內容納入《刑法》規(guī)定，作為分則第三章第一節(jié)的內容加以規(guī)定。1997年刑法增設生產銷售偽劣種子罪時，《種子法》（2000年制定和頒布）尚未頒布實施。1997年刑法增設生產銷售假藥、劣藥罪時，《藥品管理法》（1984年制定和頒布）已經頒布實施，故對假藥、劣藥的認定直接準用《藥品管理法》的規(guī)定。

（二）準用《種子法》的規(guī)定使銷售偽劣種子罪的罪狀更加明晰

《種子法》對“假種子”“劣種子”的認定，涵蓋并細化了《刑法》中“偽劣種子”的內涵和外延，使罪狀更加明晰?！斗N子法》第49條第1款規(guī)定，禁止生產經營假、劣種子。農業(yè)、林業(yè)主管部門和有關部門依法打擊生產經營假、劣種子的違法行為，保護農民合法權益。第2款規(guī)定：“下列種子為假種子：（一）以非種子冒充種子或者以此種品種種子冒充其他品種種子的;（二）種子種類、品種與標簽標注的內容不符或者沒有標簽的。”第3款規(guī)定：“下列種子為劣種子：（一）質量低于國家規(guī)定標準的;（二）質量低于標簽標注指標的;（三）帶有國家規(guī)定的檢疫性有害生物的。”

《刑法》第147條對“偽劣種子”的認定標準為：一是假種子;二是明知失去效能的種子;三是以不合格的種子冒充合格的種子。進一步分析，刑法對“偽劣種子”認定標準分為兩類：一是假的。所謂“假種子”，是指以非種子冒充種子，或者以該品種冒充他品種。二是質量不合格的，即劣的。所謂“劣種子”，是指失效的，或者質量達不到法定的、約定的或通常的標準的種子。

《種子法》第49條第2款對假種子的認定標準，除涵蓋了《刑法》第147對假種子的認定標準外，還擴展了“視為假種子”的情形，即種子種類、品種與標簽標注的內容不符或者沒有標簽的?！斗N子法》第49條第2款對“劣種子”的認定標準，一方面將《刑法》第147條“質量不合格”的劣種子的認定標準進一步明確化，即質量低于國家標準和標簽標準的標準;另一方面增加了認定劣種子的法定情形，即帶有國家規(guī)定的檢疫性有害生物?？梢?，《種子法》第49條對假種子、劣種子的規(guī)定，不僅完全涵蓋了《刑法》第147條偽劣種子的范圍，而且還進一步細化了認定標準、增加了法定情形，準用《種子法》對偽劣種子的認定標準，不僅不會發(fā)生遺漏或放縱對該類犯罪懲治的問題，而且使該罪名的罪狀敘述更加明晰，也更符合罪刑法定的基本原則。

三、草種不屬于《種子法》規(guī)范的范疇

（一）草種不屬于《種子法》中“種子”的范疇

從《種子法》的立法目的看，景觀用花卉種子和綠化用草種不屬于《種子法》中“種子”的范疇。《種子法》第1條規(guī)定，為保障國家糧食安全，促進農業(yè)和林業(yè)的發(fā)展，制定本法。根據該條規(guī)定，《種子法》制定的目的是為了保障國家糧食安全，促進農業(yè)和林業(yè)的發(fā)展。從該法第49條對生產經營偽劣種子懲治之目的看，是為了保護農民的合法權益，而草種種植不屬于國家糧食安全的范疇，與農業(yè)和林業(yè)無直接關系，也不直接涉及農民的權益。農業(yè)部《草種管理辦法》（2006年）制定目的在于，促進草業(yè)的健康發(fā)展。故從《種子法》制定的目的和保護的法益看，草種不屬于該法所保護的范疇。

（二）《種子法》對“種子”的定義及相關規(guī)定明確排除了草種屬于“種子”的范疇

《種子法》第2條第2款規(guī)定：“本法所稱種子，是指農作物和林木的種植材料或者繁殖材料，包括籽粒、果實、根、莖、苗、芽、葉、花等?！痹摲ǖ?2條第1款第3項規(guī)定：“主要農作物是指稻、小麥、玉米、棉花、大豆?！钡?5條、第23條規(guī)定，國家對主要農作物和主要林木實行品種審定制度。國家對部分非主要農作物實行品種登記制度。該法第93條規(guī)定：“草種、煙草種、中藥材種、食用菌菌種的種質資源管理和選育、生產經營、管理等活動，參照本法執(zhí)行?！?/p>

根據上述法律規(guī)定，可以得出如下結論：一是《種子法》是在我國領域內從事種子生產經營和管理的基本法律依據，任何有關對“種子”的認定都必須依此為準則。二是《種子法》所規(guī)定的“種子”具有特定的含義，是指“農作物種子”和“林木種子”。三是《種子法》所規(guī)定的“種子”，不包括草種?！斗N子法》附則第93條對草種作出了排除性規(guī)定。反之，如果《種子法》中的“種子”包含草種，那完全沒有必要規(guī)定該條。農業(yè)部2006年專門制定并頒發(fā)了《草種管理辦法》，該《辦法》第2條規(guī)定：“本辦法所稱草種，是指用于動物飼養(yǎng)、生態(tài)建設、綠化美化等用途的草本植物及飼用灌木的籽粒、果實、根、莖、苗、葉、芽等種植材料或者繁殖材料?！痹摗掇k法》第4條規(guī)定，縣級以上地方人民政府草原行政主管部門主管本行政區(qū)域內的草種管理工作。該《辦法》附則第52條在對草種定義中明確指出：“本辦法所稱草種不含飼用玉米、飼用高粱等大田農作物?！备鶕鲜龇杉耙?guī)章的規(guī)定，足以得出結論：草種不屬于《種子法》中“種子”的范疇。

四、草種的生產經營和管理參照《種子法》執(zhí)行的理解

《種子法》第93條規(guī)定：“ 草種、煙草種、中藥材種、食用菌菌種的種質資源管理和選育、生產經營、管理等活動，參照本法執(zhí)行?！睂τ诓莘N的生產經營、管理等，參照種子法執(zhí)行如何理解？有觀點認為，既然法律規(guī)定了參照執(zhí)行，那么對于草種的生產經營和管理應當與農作物、林木種子同等對待，銷售偽劣草種行為也應該以銷售偽劣種子罪追究刑事責任。筆者認為，該種觀點混淆了行政管理中的參照執(zhí)行和刑事責任認定問題。具體理由如下：

（一）刑事責任的認定應嚴格遵循罪刑法定原則

“參照執(zhí)行”，通常是指行政管理方面“比照”“參考”執(zhí)行，是行政法中的“類推制度”，不能類推適用于刑事責任的認定?！皡⒄請?zhí)行”通常出現(xiàn)在行政管理法律法規(guī)中，由于行政管理事務繁雜，一時又難以制定或者沒有必要制定具體的法律法規(guī)，為了行政管理的效率和便利，通常采用“參照執(zhí)行”?！皡⒄請?zhí)行”，是指“比照”“參考”執(zhí)行之意，不具有法律上的拘束力和確定性，屬于法律上的“類推”制度。[2]刑法嚴格貫徹罪刑法定原則，其基本含義之一就是禁止類推。因此，不能把行政管理法中“參照執(zhí)行”的“類推制度”運用到刑法上?？v觀刑法及相關刑事法律，沒有一處規(guī)定“參照執(zhí)行”，而都是規(guī)定“依照”。

（二）“參照執(zhí)行”不具有法律上的拘束力

最高人民法院已經明確指出，參照執(zhí)行不具有法律的約束力。如最高人民法院《關于案例指導工作的規(guī)定》第7條規(guī)定：“最高人民法院發(fā)布的指導性案例，各級人民法院審判類似案例時應當參照?！?018年2月28日，國務院新聞辦公室發(fā)布廳舉行新聞發(fā)布會，最高人民法院副院長陶凱元在回答記者提問時指出，“指導案例就是要參照執(zhí)行，要求下級法院在審判類似案件時應當參照，并沒有說他具有拘束力?！盵3]

（三） “參照執(zhí)行”不適用刑事責任的認定

相關法律和司法解釋已經表明，行政管理法規(guī)中的“參照執(zhí)行”不適用于刑事責任的認定。譬如，我國《道路交通安全法》第77條規(guī)定：“車輛在道路以外通行時發(fā)生的事故，公安機關交通管理部門接到報案的，參照本法有關規(guī)定辦理。”最高人民法院《關于審理交通肇事刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》第8條規(guī)定，在公共交通管理的范圍內發(fā)生重大交通事故的，依照刑法第133條（交通肇事罪）和本解釋的有關規(guī)定辦理。車輛在公共交通管理范圍外發(fā)生重大事故，構成犯罪的，分別依照刑法第134條（重大責任事故罪、強令違章冒險作業(yè)罪）、第135條（重大勞動安全事故罪）、第233條（過失致人死亡罪）等規(guī)定定罪處罰。

根據上述法律和解釋規(guī)定，車輛在道路以外通行時發(fā)生的事故，交警在認定責任事故時，參照《道路交通安全法》的有關規(guī)定辦理，但在刑事責任上，不能認定為交通肇事罪。“參照辦理”是指在行政執(zhí)法過程中參照辦理，并非是指刑事責任上“參照認定”。同理，對于草種的生產銷售和管理參照《種子法》的規(guī)定執(zhí)行，但刑事責任上，則不能認定為銷售偽劣種子罪。

綜上，“參照執(zhí)行”是“參考”“比照”執(zhí)行的意思，并不具有法律上的拘束力，在法律性質上屬于“類比制度”或“類推制度”，是行政管理法律法規(guī)中的一種管理方式。刑事法律嚴格貫徹罪刑法定原則，禁止類推制度。因此，對于違反《種子法》規(guī)定，銷售偽劣種子，構成銷售偽劣種子罪，只能嚴格按照該法第49條規(guī)定的“假種子”和“劣種子”的認定標準加以確定，不能將作為參照執(zhí)行的草種，類推適用到刑事責任認定上。

注釋：

[1]劉樹新：《淺析假劣種子認定需注意的幾個問題》，載《中國農業(yè)信息》2016年第10期。

[2]參見謝暉：《“應當參照”否議》，載《現(xiàn)代法學》2014年第2期。

[3]《最高人民法院：指導案例并不具有約束力》，http：//www.sohu.com/a/224512549_1152399，訪問日期：2019年1月9日。