楊 曦
2017年,上海市消保委受理共享單車相關(guān)投訴7978件,同比增加40.6倍,投訴問題主要集中在押金退還延遲、系統(tǒng)計費異常以及處置問題推諉等。[注]方圓震(新華社):《上海市消保委:共享單車相關(guān)投訴上升超40倍》,中國政府網(wǎng)http://www.gov.cn/xinwen/2018-01/30/content_5262152.htm,最后訪問時間2018年3月13日。2018年3月28日,全國首例共享單車公益訴訟案,一審宣判小鳴單車“需按承諾退還70多萬用戶押金”,而小鳴單車由于無錢退還押金,面臨破產(chǎn)清算問題。加之之前的悟空單車、小藍車等一系列明星企業(yè)因為破產(chǎn)而引發(fā)的種種問題,共享單車不斷出現(xiàn)在人們的視野中,但貌似往往是負面報道,應(yīng)當說共享單車的運行出現(xiàn)了市場失靈的前兆。如何對共享單車進行管制,解決市場失靈,已是迫在眉睫的問題。目前學(xué)界通論是將共享單車放在共享經(jīng)濟的語境下,探索共享單車治理之道,對于共享單車的管理手段依舊停留在事中監(jiān)管和共享平臺數(shù)據(jù)的監(jiān)管與構(gòu)建上。[注]翁士洪:《城市共享單車監(jiān)管體制的整體性治理創(chuàng)新研究》,《電子政務(wù)》2018年第4期。而且以上共享單車的經(jīng)營管理分析多限于經(jīng)濟學(xué)的視角,缺少法律上對共享單車經(jīng)營與管理的定位,而法學(xué)界卻更多地將視野局限于押金的管理[注]徐宏:《共享單車“押金池”現(xiàn)象的刑法學(xué)評價》,《法學(xué)》2017年第12期。、用戶與經(jīng)營者之間產(chǎn)生的法律問題[注]米競:《共享單車運營中的侵權(quán)問題——以摩拜掃碼共享單車為例》,《科學(xué)與法律》2018年第1期。等微觀方面,未能明確共享單車的法律地位。如此研究一方面無法突破共享單車經(jīng)營方式上的瓶頸,另一方面無法從根本上解決共享單車運營出現(xiàn)的法律問題。本文從共享單車的法律定位出發(fā),在法學(xué)的視角下探索共享單車行業(yè)的公私合作經(jīng)營之道。
許多新興產(chǎn)品借著“共享經(jīng)濟”的外衣進行大量融資,最后卻紛紛倒閉,例如共享充電寶行業(yè)45天融資近12億元[注]姚翀:《共享充電寶未必是門好生意》,《南方日報》2017年5月1日01B 版。,在經(jīng)歷了半年之后卻出現(xiàn)了集體倒閉的現(xiàn)象。這種現(xiàn)象使得我們不得不回顧共享經(jīng)濟的本身含義以及其與共享產(chǎn)品之間的關(guān)系。
“共享經(jīng)濟”這個術(shù)語最早由美國得克薩斯州立大學(xué)社會學(xué)教授馬庫斯·費爾森(Marcus Felson)和伊利諾伊大學(xué)教授喬·L. 斯佩思(Joe L.Spaeth)于1978年在《社群結(jié)構(gòu)與協(xié)同消費》中提出,大意是指日常協(xié)作活動,共享資源,滿足生活需求。[注]FELSON M, SPAETH J L,Community Structure and Collaborative Consumption: a Routine Activity Approach,American Behavioral Scientist, 1978, 21(4).目前學(xué)界將其定義為把自己的閑置資源分享給有需求的人,在獲得報酬的同時可以收獲額外的附加值。[注]馬強:《共享經(jīng)濟在我國的發(fā)展現(xiàn)狀、瓶頸及對策》,《現(xiàn)代經(jīng)濟探討》2016 年第 10 期。共享經(jīng)濟是基于技術(shù)手段提升閑置資源的利用效率,是基于使用權(quán)與所有權(quán)的分離,是供需之間的匹配。[注]參見鄭聯(lián)盛:《共享經(jīng)濟:本質(zhì)、機制、模式與風(fēng)險》,《國際經(jīng)濟評論》2017年第6期。其主要是通過整合線下閑散物資或個人勞務(wù),實現(xiàn)“物盡其用”“按需分配”的資源再配置。[注]董成惠:《共享經(jīng)濟法律機制的嬗變》,《學(xué)習(xí)與實踐》2016年第12期。國家信息中心信息化研究部發(fā)布的《中國分享經(jīng)濟發(fā)展報告 2016》中將交通分享定義為“是指在分享經(jīng)濟的大背景下,以互聯(lián)網(wǎng)平臺為依托,整合社會閑置車輛、車內(nèi)空間或駕駛技能等交通資源……智慧出行方式的總和”。因此,共享經(jīng)濟的本質(zhì)是將閑置的資源進行利用,從而獲得額外的價值,并不需要重新制造和增加實體產(chǎn)品。
然而,目前相關(guān)政策與學(xué)界對共享經(jīng)濟卻做了不正確的拓寬,泛指所有“互聯(lián)網(wǎng)+”的這種通過平臺分享信息進而提供服務(wù)和商品的商業(yè)模式,忽略了資源閑置這個“前提”。在許多政策文件中,也將共享經(jīng)濟注重于共享平臺的建設(shè),而非閑置資源的利用。例如《國民經(jīng)濟和社會發(fā)展第十三個五年規(guī)劃綱要》中指出“促進‘互聯(lián)網(wǎng)+’新業(yè)態(tài)創(chuàng)新,鼓勵搭建資源開放共享平臺”,《國家信息化發(fā)展戰(zhàn)略綱要》中指出“建立網(wǎng)絡(luò)化協(xié)同創(chuàng)新體系”。因此,隨著時代的發(fā)展,“共享經(jīng)濟”已經(jīng)不單單是針對“閑置資源的再利用”這個目的了,而是更多地突顯出“共享”(或者說通過“互聯(lián)網(wǎng)+”平臺)這個手段上的創(chuàng)新,即主要注重“供給者—共享平臺—消費者”這種形式,即使不滿足“閑置”這個前提要求也是可以的。隨之而來的是只要是通過互聯(lián)網(wǎng)平臺進行信息共享的,就可以稱之為共享經(jīng)濟,例如共享充電寶、共享健身房、共享電瓶車等利用互聯(lián)網(wǎng)平臺進行分時租賃的行業(yè)也被冠以“共享經(jīng)濟”的稱謂。如果僅僅是注重通過互聯(lián)網(wǎng)提供供需之間的信息,那么對于共享經(jīng)濟的定義是沒有問題的,但是當平臺信息提供者就是商品供給者的時候,將部分簡單地利用互聯(lián)網(wǎng)的分時租賃業(yè)務(wù)也加入共享經(jīng)濟的范疇之中就有待商榷了。事實上,這在經(jīng)濟學(xué)中早有區(qū)分,認為這種經(jīng)濟租賃應(yīng)當被稱作分享經(jīng)濟而非共享經(jīng)濟。[注]賀明華,梁曉蓓:《共享經(jīng)濟研究述評與未來展望》,《電子政務(wù)》2018年第4期。法學(xué)界也逐漸意識到這個問題,有學(xué)者將這種企業(yè)憑借互聯(lián)網(wǎng)直接向社會共享其產(chǎn)品或服務(wù)的方式稱為直供類共享經(jīng)濟。[注]參見沈廣明:《共享經(jīng)濟的規(guī)制策略》,《當代法學(xué)》2018年第3期。有學(xué)者將非以“閑置”為基礎(chǔ)的共享經(jīng)濟稱之為非典型性共享經(jīng)濟,[注]參見于瑩:《共享經(jīng)濟用工關(guān)系的認定及其法律規(guī)制——以認識當前“共享經(jīng)濟”的語域為起點》,《華東政法大學(xué)學(xué)報》2018年3期?;蛘邔⑵渑c閑置型共享經(jīng)濟相對,稱之為經(jīng)營型共享經(jīng)濟。[注]參見于瑩:《共享經(jīng)濟法律規(guī)制的進路與策略》,《法律適用》2018年第7期。這種現(xiàn)象在學(xué)界稱之為泛共享經(jīng)濟。[注]參見張孝榮,俞點:《共享經(jīng)濟在我國發(fā)展的趨勢研究》,《新疆師范大學(xué)學(xué)報(哲學(xué)社會科學(xué)版)》2018年第2期??傊?,這種以非閑置資源為前提的共享經(jīng)濟與傳統(tǒng)的定義之間是有區(qū)別的。
原本共享經(jīng)濟并非單指通過網(wǎng)絡(luò)平臺進行的共享。但是,隨著網(wǎng)絡(luò)的發(fā)展,互聯(lián)網(wǎng)為閑置資源提供了可再次利用的信息平臺,使得共享經(jīng)濟快速發(fā)展。滴滴打車、Uber(非專車類)等網(wǎng)絡(luò)平臺是真正的共享經(jīng)濟的產(chǎn)物。網(wǎng)約車、順風(fēng)車等司機利用空閑的時間接送乘客,而非運營者直接提供共享資源,共享資源的所有權(quán)也非運營者所有。這種對空閑時間和空閑車輛的利用,是針對閑置資源的充分使用,提高了社會使用資源的效率,運營商僅僅是提供網(wǎng)絡(luò)平臺的支持,不提供車輛以及后續(xù)的車輛維修、保養(yǎng)。共享車輛仍舊是私物,不會發(fā)生諸如“公地悲劇”這種負外部性的結(jié)果。當使用權(quán)與所有權(quán)分離之后,倘若使用狀態(tài)中止,使用權(quán)重新回歸到所有者身上。即使一個運營商倒閉,網(wǎng)約車司機可以馬上加入另一個運營商旗下,甚至一個網(wǎng)約車司機本身就是幾個共享網(wǎng)絡(luò)運營商的司機會員。即使所有運營商都倒閉了,車主仍舊可以自用。如此共享資源并不會被中斷使用,因此不會造成共享資源的浪費。
雖然共享單車被冠以共享經(jīng)濟,但是其與共享經(jīng)濟達到的效果是極為不符的。首先,共享經(jīng)濟旨在對于閑置資源的利用,原則上不需要創(chuàng)造新的實物,同時也就不會造成浪費。但是,現(xiàn)實是由于共享單車運營商不斷地退出行業(yè),共享單車被大量地廢棄,海南、南京、廈門、合肥等地出現(xiàn)大量的單車“墳場”,例如在南京江寧區(qū)采文路就有7000~8000輛的單車“墳場”,使得共享單車變成了真正的“閑置物”。并且這種現(xiàn)象不僅發(fā)生在一、二線城市,更向著三、四線城市甚至鄉(xiāng)鎮(zhèn)蔓延。閑置的單車無疑造成了資源的大量浪費,同時雜亂擺放的單車占用了人行道、草坪等公眾地區(qū),反而不利于公眾出行,使得公眾對于共享經(jīng)濟能否節(jié)約資源、保護環(huán)境產(chǎn)生了疑問。[注]參見葉竹盛:《“共享單車墳場”問題不在共享經(jīng)濟模式》,《中國聯(lián)合商報》2017年12月18日第A04 版。其次,共享經(jīng)濟本來是“需求池”與“供給池”的匹配,是供給與需求高效對接,[注]李佳穎:《共享經(jīng)濟的內(nèi)涵、模式及創(chuàng)新監(jiān)管的對策》,《經(jīng)濟體制改革》2017 年第6 期。通過平臺滿足個性化需求與供給之間的匹配,[注]宋逸群,王玉海:《共享經(jīng)濟的緣起、界定與影響》,《教學(xué)與研究》2016年第9期??梢詫崿F(xiàn)消費配置的帕累托改進的目標。但是事實上是很多城市中共享單車已經(jīng)是飽和狀態(tài),例如上海共享單車的飽和量是60萬輛,而在2017年上半年上海共享單車的保有量就能夠接近這個數(shù)字。[注]李立:《共享單車:“共享”名義下的資本賭局》,《中國經(jīng)營報》2017年5月8 日第C07版。北京僅需43萬輛共享單車,但是實際投入?yún)s高達235萬輛。[注]吳喆華:《共享單車數(shù)量飽和:北京僅需43萬輛 投入235萬輛》,央廣網(wǎng),網(wǎng)址:http://china.cnr.cn/yaowen/20171207/t20171207_524053236.shtml,最后訪問時間2018年3月15日。共享單車供給在很多城市供給已經(jīng)大于需求,運營商還在不斷添置,以搶占市場份額。最后,共享經(jīng)濟本是利用閑置資源重新創(chuàng)造社會、個人財富,原則上共享經(jīng)營能夠使物品的所有者盈利。但是事實上是共享單車行業(yè)仍舊在不斷持續(xù)通過“燒錢”融資的方式運營著,截至2017年,ofo與摩拜已經(jīng)完成了7~8次的融資,各自融資規(guī)模都達到了30億元上下,僅摩拜E輪融資就到3.55億美元,ofo的D輪融資達5.8億美元。[注]李立:《共享單車:“共享”名義下的資本賭局》,《中國經(jīng)營報》2017年5月8 日第C07版互聯(lián)網(wǎng)單車領(lǐng)域已吸引了30多家投資機構(gòu),從2015年起至2017年,業(yè)內(nèi)人士稱該領(lǐng)域的融資規(guī)模達到百億元。[注]郭夢儀:《中小單車企業(yè)漸入融資困境》,《中國經(jīng)營報》2017 年3 月27日第C01版。而共享單車企業(yè)盈利情況卻堪憂,摩拜單車 CEO 王曉峰甚至公開表示目前摩拜單車沒有清晰的盈利模式,只能依靠融資一邊運營,一邊繼續(xù)尋找可行的運營途徑。[注]白薇:《不談盈利的共享單車是個偽命題?》,《互聯(lián)網(wǎng)周刊》2017年02月05日。
共享單車遭遇了如此之多的問題,我們不禁需要反思:是共享單車本身出現(xiàn)了問題,還是共享經(jīng)濟的理念并不正確呢?顯然共享經(jīng)濟的理念模型是正確的,但是共享單車并不一定屬于(原本的)共享經(jīng)濟的范疇。學(xué)界在拓寬共享經(jīng)濟的外延的時候,并沒有把握住共享經(jīng)濟的內(nèi)核。這種錯位使得共享單車與滴滴打車、Uber等真正的共享經(jīng)濟發(fā)生了混淆,也使得配套的政府監(jiān)管未能跟上,最終導(dǎo)致共享單車行業(yè)整體的不正常運營。與傳統(tǒng)的共享經(jīng)濟中的滴滴打車、Uber不同,共享單車不是真正意義上的閑置資源的再利用,而是制造“閑置”的資源形成共享使用,是網(wǎng)絡(luò)租賃的新型模式。運營商不僅需要網(wǎng)絡(luò)的服務(wù),而且需要提供公共服務(wù)設(shè)施。在這種情況之下,所有者不直接使用該“閑置”物品,而是通過制造租賃物然后以租賃的方式盈利。
為何共享單車在共享經(jīng)濟的語境下,得不到較好地發(fā)展呢?一般而言,在共享經(jīng)濟之下的物品基本仍舊認定為私物和私人物品,即使是有些共享資源承擔(dān)了公共服務(wù)的職能,例如網(wǎng)約車與出租車之間的職能就存在重合,但是在性質(zhì)認定上,出租車由于受到公法的限制頗多認定為公物,而網(wǎng)約車由于受公法制約較少一般仍舊認定為私物。[注]參見翟翌:《中國出租車行業(yè)的行政法分類規(guī)制——以“行政特許”和“普通許可”的區(qū)分為視角》,《政治與法律》2017年第10期。之所以網(wǎng)約車能夠承擔(dān)部分公共服務(wù)的職能,是因為私利與公益之間產(chǎn)生了競合,或者說目標一致所致。這使得網(wǎng)約車扮演著私家車與出租車的雙重身份。因此,共享經(jīng)濟是所有人對于閑置私物的再利用。在共享經(jīng)濟的語境下,共享單車只能是私物,是所有權(quán)與使用權(quán)的分離,其仍舊處于私法的規(guī)制之下。然而,共享單車、共享充電寶等這類主要面向公眾服務(wù)的平臺是與物品供給疊加運作的,將其視為私物存在后果。(1)多個供應(yīng)商在市場競爭之下形成過度競爭,從而造成資源的浪費。(2)社會、政府和企業(yè)忽視了單車因為“公地悲劇”效應(yīng)(主要是產(chǎn)權(quán)雖然可以界定,但是卻無法維持或者維持成本過高)而必然付出的過多成本,同時卻承擔(dān)著過重的社會義務(wù)。
共享單車的定位是有偏差的,重新對共享單車進行定位,從根源上認識共享單車性質(zhì),然后設(shè)置對應(yīng)的市場競爭模式是十分有必要的。分析目前公布的法律文件,可以了解各個地方對于共享單車態(tài)度的微妙改變。
隨著共享單車行業(yè)問題的不斷涌現(xiàn),各個地方政府關(guān)于對共享單車規(guī)制的規(guī)定不斷出臺,筆者將幾個主要關(guān)鍵控制點展示如表1所示(見下頁)。
由表1可見,各個地方都要求第三方對押金進行管理,形成??顚S玫谋O(jiān)管體系,在技術(shù)服務(wù)與單車的使用標準上都有較為統(tǒng)一的規(guī)范。
在數(shù)據(jù)監(jiān)管上,共享單車的數(shù)據(jù)已經(jīng)被統(tǒng)一地納入政府監(jiān)管的平臺,即在數(shù)據(jù)上已經(jīng)要求做到規(guī)范化的管理了。在維護人員數(shù)量上,雖然還未達成共識,但是從目前來看,部分地方政府已經(jīng)對維護人員的數(shù)量做了較為詳盡的安排。在強制保險上,各個地方政府的態(tài)度也并不一致,但是都做了相應(yīng)的規(guī)定,并且有些地方政府規(guī)定了必須為共享單車的使用者進行保險。在停放規(guī)劃上,各個地方政府基本都做了相應(yīng)的規(guī)劃與要求,以改變目前隨意停放的情況。在定位上,雖然有些地方政府仍舊將其視為傳統(tǒng)的商業(yè)租賃,但是部分地方政府已經(jīng)認識到其與公共交通之間存在著必然的聯(lián)系。最后,在準入數(shù)量上,已經(jīng)有些地方政府意識到不控制共享單車的數(shù)量必然會帶來過度競爭與供需失衡的后果,因此作出了控制共享單車數(shù)量的規(guī)定。而控制共享單車的數(shù)量實質(zhì)上是控制共享單車運營商準入的數(shù)量,即被允許進入的運營商可以阻止其他不具有資格的運營商進入市場。特許是有數(shù)量限制的許可。特許之所以有數(shù)量限制,一是因為作為特許客體的資源數(shù)量的有限性,二是因為特許內(nèi)容的獨占性和排他性。在特許涉及的不少領(lǐng)域,特許人針對某一組織或個人作出特許后,其他組織或個人針對同一特許的客體就無法再獲得特許。[注]②王克穩(wěn):《行政許可中特許權(quán)的物權(quán)屬性與制度構(gòu)建研究》,法律出版社,2015年,第33頁,第63-64頁。因此,目前有些地方政府的做法已經(jīng)具備了特許的初步特征,即已經(jīng)初步展現(xiàn)了發(fā)展為特許的趨勢,那么必須重新定位共享單車,以謀求制度與定位的吻合。
表1
1.共享單車的再定位
私物與私人物品的對立面是公物與公共物品。既然將共享單車納入私物或者私人物品是有問題的,那么,是否可以將其納入公物與公共物品的范疇呢?答案是肯定的。
首先,作為準公共物品。如果將物品的消費特性與排他性組合起來,可將社會消費物分為三種類型:一是具有個人消費性和排他性的物品。這類物品屬于私人物品,主要由私人提供。二是具有共同消費性和非排他性的物品。這類物品屬于公共物品,主要由政府供給。三是具有共同消費性和排他性的物品。此類物品具有私人物品與公共物品的雙重屬性,可以稱之為準公共物品。②在使用方式上,共享單車是一種排他性的物品,不能實現(xiàn)同一輛車同一時間共同使用;在使用目的上,共享單車屬于公共使用的范疇。2017年,交通運輸部聯(lián)合有關(guān)部門出臺的《關(guān)于鼓勵和規(guī)范互聯(lián)網(wǎng)租賃自行車發(fā)展的指導(dǎo)意見》明確指出,共享單車滿足了公眾出行需求、有效解決城市交通出行“最后一公里”問題,在緩解城市交通擁堵等方面發(fā)揮了積極作用。應(yīng)當說其是面向大眾的公共出行服務(wù),同時由于環(huán)保等特點是受到政府鼓勵發(fā)展的。政府的支持對保證共享單車系統(tǒng)的連續(xù)性和服務(wù)水平起到了關(guān)鍵性作用,共享單車系統(tǒng)服務(wù)質(zhì)量的高低以及系統(tǒng)服務(wù)的公益性程度與政府的支持力度緊密相關(guān)。[注]張澤華,林曉言,張雅萍:《供給側(cè)視角下共享單車現(xiàn)存問題經(jīng)濟本質(zhì)分析》,《城市發(fā)展研究》2017年第11期。因此,共享單車兼具排他性與公共物品的雙重屬性,屬于準公共物品。
準公共物品有包括類:一類是自然壟斷物品。這類物品的供給者可以向使用者收費收回投資,獲得回報。另一類是非自然壟斷物品。這類物品按照收益程度的不同,可以分為收益性非壟斷物品和半收益性非壟斷物品。收益性非壟斷物品指的是完全能夠收回成本的,例如醫(yī)院、學(xué)校。半收益性非壟斷物品指的是難以收回成本的行業(yè),例如博物館、話劇院。其中,自然壟斷是這樣一種情形:一個企業(yè)生產(chǎn)一種單一的產(chǎn)品,并且其長期平均成本隨著規(guī)模的擴大而下降。因此,單一企業(yè)能比多個企業(yè)以更低的平均成本完成生產(chǎn)。[注]張卿:《行政許可—法和經(jīng)濟學(xué)》,北京大學(xué)出版社,2013年,第205頁。現(xiàn)將準公共物品的特征、供給方式等總結(jié)如表2所示。
表2
共享單車作為成本巨大、利潤單薄的行業(yè),顯然需要通過規(guī)模效益使得成本最小化。共享單車行業(yè)市場發(fā)展到一定階段,一度基本形成第一梯隊,兩大主力(摩拜與ofo)相互競爭的局面,符合自然壟斷的特性。[注]在本文寫作完成時處于這種情況。因此,共享單車行業(yè)屬于自然壟斷的準公共物品,同時滿足《行政許可法》第12條規(guī)定的“直接關(guān)系公共利益的特定行業(yè)的市場準入”的要求。在符合可收費、自然壟斷性的情況之下,作為一種自然壟斷的準公共物品,應(yīng)當納入政府特許經(jīng)營的范疇。
其次,可以作為事實上的公物。在法國,公物是基于公共的使用方式,而非所有權(quán)的公與私。是否能夠把一項財產(chǎn)歸入公物法的范疇,主要決定于以下兩個關(guān)鍵性因素:一是其是否承載(直接的)共同利益功能;二是其是否使用公法規(guī)則。供公眾利用的私人財物只是事實上的公物,不是公物法上的公物。[注]肖澤晟:《公物法研究》,法律出版社,2009年,第25頁。在韓國,公物依據(jù)所有權(quán)的分類有以下三種:(1)國有公物。國有公物是指物件的所有權(quán)屬于國家的公物,國有財產(chǎn)法上的行政財產(chǎn)、保存財產(chǎn)就屬于該范疇。(2)公有公物。公有公物是指該物件的所有權(quán)屬于地方自治團體,地方自治團體財產(chǎn)中的行政財產(chǎn)與保存財產(chǎn)屬于公有公物。(3)私有公物。私有公物是指私有地上的道路或私有文化財產(chǎn)等物件所有權(quán)屬于個人,但用于公共目的或依據(jù)文化財產(chǎn)的價值等成為公的保存物。[注]金東熙:《行政法》,中國人民大學(xué)出版社,2008年,第53頁。即使在美國這樣沒有公法與私法劃分傳統(tǒng)的國家,其最高法院也在判例中指出:“當私有財產(chǎn)用于公共用途時,就應(yīng)該服從公共規(guī)則的管理,要受到公共利益的影響?!盵注]喬治·斯蒂納,約翰·斯蒂納:《企業(yè)、政府與社會》,張志強、王春春譯,華夏出版社,2002年,第288頁。
將私人提供的物品視為公物,需要從其受到法律制約的程度上看。那么,共享單車是否適用公法,以至于承擔(dān)了較大的公法上的義務(wù)呢?以公共單車作為參照來對比判斷。公共單車是由政府通過城市為單位進行部署,擁有固定的駐車站點(一般設(shè)置在人流密集之處),一般通過定點取用,按時付費的方式投放市場,是政府為解決“最后一公里”的交通出行問題所提供的公共設(shè)施,屬于公物,使用公法規(guī)則。觀察它們在關(guān)鍵點上的公法控制,可以從側(cè)面來證明共享單車使用的法律規(guī)則?,F(xiàn)將廣州、南京、蘇州對于公共自行車的公法規(guī)制展示如表3所示。
表3
通過表1與表3兩個表格的對比,共享單車與公共單車在職能的承擔(dān)、規(guī)劃、保險、維護方面具有一致性,甚至對共享單車的規(guī)定在有些細節(jié)之處更加嚴格。兩者都承擔(dān)了比一般私物更多的公法義務(wù)。當然,公共單車與共享單車從目前的定位上看似有著本質(zhì)的不同的,但用途卻基本一致。一般而言,對公共單車的數(shù)量限制是設(shè)置下限,而對共享單車則是設(shè)置數(shù)量上限。前者是為了供給能夠滿足公共服務(wù),后者是為了防止過度競爭。
公共單車就其性質(zhì)而言,屬于公共交通系統(tǒng);而共享單車的定位卻僅僅是接近公共交通功能的行業(yè),顯然這與實際情況和發(fā)展趨勢不符。通說認為共享單車由于停放的流動性,與公共單車即使在局面上雖有競爭但整體上體現(xiàn)為一種互補的關(guān)系。其實,公共單車與共享單車本質(zhì)上是沒有區(qū)別的。隨著共享單車對于??康貐^(qū)的限定,公共單車在網(wǎng)絡(luò)化管理與使用方式上的革新,共享單車無論是在作用上還是在使用方式上,都與公共單車無異。只是共享單車與公共單車的投資主體不同而已,前者為私人運營商,而后者為政府主導(dǎo)運營。顯然,隨著這兩個行業(yè)的發(fā)展,互相之間的替代性會越來越強,具有競爭關(guān)系。因此,共享單車應(yīng)當是公共交通的一部分,在性質(zhì)上應(yīng)當屬于事實上的公物。而公物并不會完全投入市場進行自由競爭,因此,應(yīng)當為共享單車找到一條政府與企業(yè)協(xié)作經(jīng)營的路徑。
2.特許經(jīng)營有助于破解共享單車的經(jīng)營困境
理論上共享單車是能盈利的,其盈利途徑有兩種:一是收取押金。但是,由于各個地區(qū)紛紛出臺對押金管理的規(guī)定,對押金設(shè)置專款專用的機制,押金收益已經(jīng)不能成為共享單車的主要收益來源。二是收取租金。以摩拜單車每臺300元的造價成本計算,按一小時一元錢使用費計算,每日重復(fù)使用4~5次,理論上正常運營60日是可以收回成本的。那么,為何共享單車沒有盈利呢?原因是運營者沒有考慮到共享單車作為準公共物品之后產(chǎn)生的外部效應(yīng),即所謂的“公地悲劇”。兩大共享單車巨頭ofo和摩拜的損毀率分別占到39.3%和26.2%。[注]莫凱洋,袁經(jīng)文:《共享變私享:共享單車的困境及其治理之道——基于集體行動理論的視角》,《城市學(xué)刊》2017年第7期。共享單車雖然屬于運營商所有,但是在投入使用之后,儼然成為“公地”,也從側(cè)面印證了共享單車已經(jīng)屬于事實上的公物。因此,倘若政府認可共享單車在公共出行方面的價值,并且認為其需要被保留的話,就需要一套與之相配的制度,保證其在盈利的基礎(chǔ)上運營,而特許經(jīng)營是目前最為廣泛的公私合作形式。
共享單車作為自然壟斷行業(yè),為何需要特許經(jīng)營而不是自由競爭呢?這還需要從經(jīng)濟學(xué)中“沉淀成本”的角度思考。“沉淀成本”具體指過去投資在工程上,在該工程項目終止后,不能再得到補償?shù)某杀?。進入管制的產(chǎn)業(yè)可以分為壟斷結(jié)構(gòu)與競爭機構(gòu)的產(chǎn)業(yè)。對壟斷結(jié)構(gòu)產(chǎn)業(yè)進入管制研究主要集中在具有自然壟斷性的公共基礎(chǔ)設(shè)施產(chǎn)業(yè)。[注]周勤,季敏:《沉淀成本理論綜述》,《經(jīng)濟學(xué)動態(tài)》2003年第1期。新進者可強行擠占在位者領(lǐng)域(刮奶皮戰(zhàn)略),達到平均成本較低時,在位者不可持續(xù),產(chǎn)生巨大沉淀成本損失,因而需要通過進入規(guī)制來避免。[注]和軍,劉鳳義:《交易成本、沉淀成本、自然壟斷與公私合作治理機制》,《華東經(jīng)濟管理》2016年第6期。公共基礎(chǔ)設(shè)施行業(yè)需要大量的沉淀成本,政府通過壟斷管制產(chǎn)業(yè)有三方面作用:(1)鼓勵投資,避免不必要的市場競爭,降低沉淀成本。(2)保證一定收益率,回收沉淀資本。(3)防止重復(fù)投資,造成社會資源不必要的浪費。因此, 《基礎(chǔ)設(shè)施和公用事業(yè)特許經(jīng)營管理辦法》(以下簡稱《辦法》)第21條規(guī)定:行政協(xié)議可以就“防止不必要的同類競爭”作出規(guī)定。具體到公共設(shè)施服務(wù)行業(yè),以自來水行業(yè)為例,水管鋪設(shè)成本就需要被計入沉淀成本,而如果本地區(qū)多家自來水公司同時展開競爭,短期內(nèi)雖然消費者能夠達到最大的實惠,但是從長期來看,隨著弱勢自來水公司的退出,多家水管鋪設(shè)重復(fù)鋪設(shè)就導(dǎo)致了社會資源的極大浪費。對于自然壟斷行業(yè)實施政府管制的必要性在于,在一定的規(guī)模經(jīng)濟下,過多的企業(yè)進入自然壟斷行業(yè)一方面會因為重復(fù)建設(shè)導(dǎo)致資源浪費,另一方面會提高自然壟斷產(chǎn)品的生產(chǎn)成本,導(dǎo)致產(chǎn)業(yè)內(nèi)企業(yè)的不可維持性。[注]周勤,季敏:《沉淀成本理論綜述》,《經(jīng)濟學(xué)動態(tài)》2003年第1期。同時由于長期的“消耗戰(zhàn)”,之后壟斷的企業(yè)勢必為了收回之前的投資而提高價格,對公眾的傷害是極大的。共享單車同樣如此,各個運營商各自為戰(zhàn),車型的不一致、商標的不一致、品質(zhì)的不一致,處理、回收、維修單輛自行車的成本較高,加之押金退賠等糾紛,企業(yè)之間的兼并顯得困難重重,更多是被淘汰、退出市場。因此,在如此高昂的沉淀成本之下,多數(shù)企業(yè)通過融資的方式進入市場,或者通過收取押金的方式維持運行,但是這種運行模式并不“健康”,且是一個無底洞。筆者認為應(yīng)當通過特許維持其運行,共享單車行業(yè)要在規(guī)模經(jīng)濟之下實現(xiàn)盈利,需要政府積極地干預(yù)。特許經(jīng)營通過壓縮成本的方式,做到幫助企業(yè)盈利,以此擺脫融資運營的方式。
因此,相比將共享單車納入共享經(jīng)濟作為私物存在,共享單車重新定位后通過特許經(jīng)營的優(yōu)勢可以總結(jié)為以下幾點:(1)避免不必要的市場競爭,防止資源的過度浪費;(2)通過特許一家或者幾家經(jīng)營者進行共享單車的經(jīng)營,可以幫助運營者形成規(guī)模效應(yīng),從而快速建立盈利機制,擺脫融資經(jīng)營的命運;(3)讓運營者和政府意識到共享單車作為準公物而產(chǎn)生的社會成本。具體而言,讓前者意識到進入該行業(yè)時需要背負的社會義務(wù),讓后者真正了解共享單車的社會價值,并且設(shè)立準入門檻維護行業(yè)的健康發(fā)展。
目前特許經(jīng)營這種經(jīng)營方式由于有行政權(quán)力的參與,總是有些質(zhì)疑之聲。但是,隨著私主體提供公共服務(wù)的機會增多,政府通過特許進行公私合作的方式會變得更加頻繁。并且互聯(lián)網(wǎng)為公共服務(wù)產(chǎn)業(yè)注入新的活力,公共事業(yè)方面的特許方式在內(nèi)部也會發(fā)生變化。
授予特許經(jīng)營權(quán)是一種對某種供給社會公眾的產(chǎn)品或服務(wù)進行排他或壟斷性經(jīng)營權(quán)的分配行為。[注]See R. Baldwin and M.Cave, Franchising as a tool of Government,1996,pp.3-5.這也是當下許多學(xué)者對特許較為抵觸的原因,同時學(xué)界還認為其自由裁量性也容易造成腐敗。[注]參見張卿:《行政許可—法和經(jīng)濟學(xué)》,北京大學(xué)出版社,2013年,第18頁。然而,不得不指出的是,特許這種方式在公共基礎(chǔ)建設(shè)方面是大量被運用的。從目前大量的PPP(政府和社會資本合作)運行模式的情況看,尤其是在公共基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)領(lǐng)域,筆者認為特許經(jīng)營的模式與純粹的市場競爭之間并無孰優(yōu)孰劣之分,而是哪一個更加適合當下的這種行業(yè)的發(fā)展。至于濫用自由裁量造成的腐敗則是政府內(nèi)部監(jiān)管的問題,并不是特許經(jīng)營自身的問題,不能因噎廢食,由于政府內(nèi)部監(jiān)管的不到位而“遷怒”于所有政府的自由裁量權(quán)上。
特許并不否認競爭。首先,《行政許可法》第53條規(guī)定,特許應(yīng)當通過“招標、拍賣等”市場競爭的方式進行?!痘A(chǔ)設(shè)施和公用事業(yè)特許經(jīng)營管理辦法》第3條、第15條規(guī)定,特許經(jīng)營是采用競爭方式進行的。特許是在市場準入階段的競爭,即運營商通過將自己的服務(wù)指標向社會、政府公布,并由政府根據(jù)社會反饋,衡量不同運營商之間的優(yōu)勢與劣勢,從而賦予經(jīng)營者的權(quán)利。由于各個地區(qū)人口密集度、公交系統(tǒng)不一樣,導(dǎo)致共享單車的需求并不一致。在有的地方,共享單車企業(yè)盈利是沒有問題的,而在有的地方企業(yè)可能需要依靠政府的財政補貼才能生存下去。因此,不同地區(qū)需要不同的準入要求,這就需要給予地方政府充分的自由裁量權(quán),讓運營者在準入階段圍繞服務(wù)質(zhì)量與價格等展開競爭。其次,雖然排他性的特許是指政府將壟斷性特許給予某一私營企業(yè),讓它在特定的領(lǐng)域里提供特定服務(wù),[注]E. S. 薩瓦爾:《民營化與公私部門的伙伴關(guān)系》,周志忍等譯,中國人民大學(xué)出版社,2002年,第81頁。但是這種壟斷僅僅體現(xiàn)為局部的壟斷,或者當多個企業(yè)都同時擁有特許經(jīng)營權(quán)時,局部是能產(chǎn)生競爭的。根據(jù)特許的方式不同,可以分為壟斷性特許經(jīng)營與競爭性特許經(jīng)營。前者是指某一特定區(qū)域范圍內(nèi)的統(tǒng)一行業(yè)的特許經(jīng)營權(quán)只能授予一個經(jīng)營者,后者是指在產(chǎn)品自身仍具有一定的可競爭性的情況下,適當引入多個主體進入某一區(qū)域和行業(yè)進行經(jīng)營,[注]王克穩(wěn):《行政許可中特許權(quán)的物權(quán)屬性與制度構(gòu)建研究》,法律出版社,2015年,第157頁。例如《湖南省市政公共事業(yè)特許經(jīng)營條例》第14條明確規(guī)定,“同一地域范圍內(nèi)……特許經(jīng)營權(quán),應(yīng)當授予兩個以上的經(jīng)營者”。共享單車可以參照這種特許經(jīng)營模式進行。由于不同地區(qū)需求上的差異,可以引入不同的運營商運營從而保證運營商的多樣性,避免最終形成全國范圍內(nèi)一家壟斷的情況。全國范圍的整體性壟斷可能更加危險,因為它一方面可能造成整個領(lǐng)域在沒有競爭之下失去活力,運營商肆意提高服務(wù)價格,例如最近發(fā)生的“大數(shù)據(jù)殺熟”事件(同樣的商品或服務(wù),老客戶看到的價格反而比新客戶要貴出許多的現(xiàn)象[注]朱昌?。骸洞髷?shù)據(jù)殺熟,無關(guān)技術(shù)關(guān)乎倫理》,《光明日報》2018年03月28日第10版。)就是壟斷下侵犯消費者權(quán)益的體現(xiàn);另一方面,一旦企業(yè)破產(chǎn),就沒有相關(guān)經(jīng)驗與資質(zhì)的運營者能夠替代壟斷者,如此必然導(dǎo)致服務(wù)的中斷。而在特許之下,雖然形成了在地區(qū)局部上形成了壟斷,但是在全國范圍內(nèi)各個競爭者依然可以通過優(yōu)化服務(wù)與降低價格的方式進行競爭。當然,這種壟斷同時涉嫌違反《反壟斷法》的相關(guān)問題,在此不做過多展開。
目前而言,公交系統(tǒng)基本是通過特許賦權(quán)的方式經(jīng)營的。在鐵路、地鐵等有軌交通工具的運行方面,基本是通過特許的方式經(jīng)營,國外基本也是如此。[注]參見賈光智 :《國外鐵路特許經(jīng)營模式分析及啟示》,《鐵道運輸與經(jīng)濟》2016年第1期。在公路運輸方面,出租車、公共汽車是針對公交線路運行方面的特許經(jīng)營。出租車行業(yè)的性質(zhì)雖然幾經(jīng)波折,目前已經(jīng)從1997 年的《城市出租汽車管理辦法》第4條規(guī)定的“公共交通”領(lǐng)域蛻變?yōu)?016年的《巡游出租汽車經(jīng)營服務(wù)管理規(guī)定》第3條規(guī)定的“城市綜合交通運輸體系”中的一部分,但是仍舊是通過特殊許可的方式經(jīng)營的。這個行業(yè)雖然遭到了網(wǎng)約車(普通許可進入)的沖擊,但是由于其承擔(dān)的特殊義務(wù),特許經(jīng)營的模式仍舊被保留著。究其原因,是公共交通等基礎(chǔ)設(shè)施前期投入巨大,成本收回過于緩慢,因此私主體并不愿意涉足這個領(lǐng)域。而國家雖然承擔(dān)著維修這些基礎(chǔ)設(shè)施的義務(wù),但是一方面資金投入巨大,對財政的壓力太大,另一方面政府缺少私主體的經(jīng)營技巧,所以很難見到直接通過國家行政機關(guān)建造、運行此類行業(yè)。那么,集二種方式之所長的行政特許經(jīng)營就產(chǎn)生了。首先,鼓勵社會資金進入基礎(chǔ)設(shè)施和公用事業(yè)建設(shè)運營;其次,賦特許經(jīng)營人壟斷性的經(jīng)營權(quán),保證其能夠獲得相應(yīng)的權(quán)益,以此維系整個公共事業(yè)的發(fā)展。事實上,此種行業(yè)由于是具有規(guī)模效應(yīng)才能形成較低成本、維持經(jīng)營,因此具有天然的壟斷性,即使在放開競爭的情況之下,仍舊會歸于壟斷,共享單車行業(yè)經(jīng)營者不斷地進入?yún)s快速地被淘汰就是此種緣由。
此外,既然各個地方政府需要對共享單車進行數(shù)量的限制,那么,哪些企業(yè)能夠進入?用什么方式進入?這些應(yīng)當被規(guī)范起來。行政機關(guān)在干預(yù)市場之時,對其自由裁量權(quán)應(yīng)當有所限制,以防止行政權(quán)力的擴張性給市場經(jīng)濟帶來不必要的負面影響。因此,在采用數(shù)量準入管制的時候,在已有共享單車存在的城市采用先來后到的原則是可行的。而之前沒有共享單車進駐的城市,多家共享單車同時想進駐時,就需要采用“招拍掛”的形式分配進入數(shù)量與進駐企業(yè),防止公權(quán)力的濫用。具體形式上,筆者主張采用招標的形式進行,即以提供最優(yōu)服務(wù),且共享單車租用價格最低者為優(yōu)先考慮者。因此,在嚴格規(guī)制下,授予特許的行政裁量權(quán)就不會肆意擴張,特許就能很好地為公共事業(yè)服務(wù)。
特許根據(jù)產(chǎn)業(yè)的性質(zhì),可以分為完全市場化的特許經(jīng)營與政府補貼型特許經(jīng)營。前者是單純依靠市場化經(jīng)營可以取得收益、收回成本的行業(yè),后者是需要政府補貼為前提的特許經(jīng)營。[注]王克穩(wěn):《行政許可中特許權(quán)的物權(quán)屬性與制度構(gòu)建研究》,法律出版社,2015年,第158頁。根據(jù)《基礎(chǔ)設(shè)施和公用事業(yè)特許經(jīng)營管理辦法》第21條的規(guī)定,財政補貼是可以被設(shè)置在特許經(jīng)營協(xié)議之中的,因而補貼可以視為經(jīng)營的條件之一。在此,筆者認為由于后者脫離政府無法生存,因此這種基于政府補貼而進行的特許經(jīng)營協(xié)議是政府主導(dǎo)的特許經(jīng)營活動。非基于政府補貼可以經(jīng)營并盈利的是私主體主導(dǎo)的特許經(jīng)營活動。
其實在共享單車的運營是否需要政府介入的問題上,經(jīng)濟學(xué)者比法學(xué)者們更加敏銳,或者說更早地發(fā)現(xiàn)共享單車行業(yè)的運營可能是需要政府介入的,而不是單單靠市場競爭能夠圓滿解決的。例如有學(xué)者認為公共單車主要是政府供給公共服務(wù),共享單車主要是私人供給公共服務(wù)。比較之下,前者會出現(xiàn)缺乏競爭、政府失靈等缺陷,后者則會出現(xiàn)缺乏整體規(guī)劃、公共利益受損和缺乏運營保障等缺點,因此需要采用公私合作的形式進行。[注]甘海威,婁成武:《公共服務(wù)私人部門供給下的逆向公私合作研究——以共享單車的服務(wù)為例》,《內(nèi)蒙古社會科學(xué)》2018年第2期。其實公共單車行業(yè)很早就開始了公私合作的形式,只不過這個形式主要是基于政府主導(dǎo)的公私合作形式:(1)私人運營。政府通過補貼保證其運行。廣州市就是這種運行模式。此種類型是政府主導(dǎo)的特許經(jīng)營活動。(2)政府直接投資,但由私人運營的方式。即運營商只負責(zé)運行,政府購買服務(wù)。蘇州市就是這種模式。此種類型僅為政府提供公共服務(wù),并非嚴格意義的特許經(jīng)營活動,或者說只是運營的特許經(jīng)營,單車仍舊屬于政府所有。當然,在實際生活當中,各個城市對于公共單車的運行有著不同的方式。但政府主導(dǎo)是比較普遍的現(xiàn)象。而由私人逆向回溯到公私合作的形式,應(yīng)當體現(xiàn)為由私人主導(dǎo)的公私合作形式,即共享單車模式運營之下不需要補貼就可以進行經(jīng)營。
在公共單車與共享單車的性質(zhì)、功能趨同的情況下,公共單車仍舊需要通過政府投資才能運行,屬于非營利公共事業(yè)行業(yè)。例如南京市2015年政府投資就達2000萬元,而在收費上需要繳納押金250元、預(yù)交費50元……公共自行車實行2小時內(nèi)免費,第3個小時收費1元,第4個小時及以上每小時收費3元。這與ofo在2016年時的收費標準基本相近,直到2017年小黃車的收費標準雖然已經(jīng)升高,但是相較之下共享單車的數(shù)量維持與管理付出的成本較大。目前許多公共單車的運行模式是通過公司與政府簽訂運行協(xié)議,公共單車由政府投資或提供補貼,但是運行由公司運行。例如南京市的公共單車是由市公交集團成立南京公共自行車有限公司管理的。今后倘若共享單車實行特許經(jīng)營,共享單車是公司所有的,可以形成BOO(Build-Own-Operate,建設(shè)-擁有-經(jīng)營)模式,在無須政府補貼情況下進行特許經(jīng)營,通過收取使用費來獲得利潤。
那么,為何共享單車公共服務(wù)領(lǐng)域可以由政府主導(dǎo)的公私合作模式轉(zhuǎn)向私人主導(dǎo)的公私合作模式呢?主要是由于網(wǎng)絡(luò)平臺構(gòu)建使得信息共享之后,共享單車的使用頻率提高,產(chǎn)生了盈利的可能。其將原本非營利性質(zhì)的準公共物品轉(zhuǎn)向了可營利的準公共物品,這即是共享單車由政府主導(dǎo)到私人主導(dǎo)的公私合作改變的前提與基礎(chǔ)。這類涉及公眾出行的服務(wù)行業(yè)是可以由政府主導(dǎo)提供服務(wù)向著私人主導(dǎo)提供服務(wù)的公私合作的模式下展開進行的。當然,公共單車可以成為共享單車的候補服務(wù),在共享單車無法滿足需要或者不符合當?shù)厍闆r時,仍舊由公共單車提供出行服務(wù)。例如蘇州市古城區(qū)部分由于道路狹窄,只有公共單車運行。依據(jù)《辦法》第47、第48條的規(guī)定,可以推導(dǎo)出政府是有維持公共服務(wù)設(shè)施運營的義務(wù)。因此,公共單車的存在也是有必要的,只是在供給量上,應(yīng)當考慮到共享單車的需求數(shù)量,做必要的減少。
當共享單車實行特許經(jīng)營之后,政府應(yīng)當通過網(wǎng)絡(luò)平臺進一步發(fā)揮事中監(jiān)管的作用。通過將運營商網(wǎng)絡(luò)的網(wǎng)絡(luò)平臺與政府監(jiān)管的平臺對接,一方面能夠監(jiān)管市場的動向,實時調(diào)節(jié)共享單車的數(shù)量與位置;另一方面,在計價、押金管理等服務(wù)質(zhì)量方面可以進一步管理,強化政府作為公共設(shè)施的終端供應(yīng)者的義務(wù)。并且通過政府與運營商共建共享網(wǎng)絡(luò)平臺,可以形成全國范圍的共享單車用戶網(wǎng)絡(luò),這種大數(shù)據(jù)的管理可以節(jié)約運營商收集信息的成本,同時政府嚴密的監(jiān)管也能夠更好地保護用戶的個人隱私。
共享單車置于共享經(jīng)濟的范疇之下,可能將共享單車認定為私物,從而忽視了其主要是服務(wù)于公眾的目的與職能。這導(dǎo)致其既要承擔(dān)市場經(jīng)濟的重壓,又要負擔(dān)社會義務(wù),最終在過度競爭的情況下,只能依靠融資,通過擠壓競爭對手,以謀求達到規(guī)模效益后的發(fā)展。但是,這造成了社會資源的極大浪費,同時產(chǎn)生了押金難以退還等社會問題。筆者認為應(yīng)當對共享單車重新定位。從性質(zhì)上看,其可以認定為準公共物品和事實上的公物,成為公共交通的一環(huán),以此通過特許經(jīng)營維持利微但是成本巨大的公共服務(wù)行業(yè)的發(fā)展。原本由于成本巨大、利潤微薄以及“公地悲劇”效應(yīng)而無法盈利的公共單車行業(yè),主要依靠的是政府主導(dǎo)的公私合作模式,表現(xiàn)形式為政府補貼、直接投資購買服務(wù)的方式。現(xiàn)在由于互聯(lián)網(wǎng)平臺的興起,信息得到共享,共享單車使用頻率增高,在規(guī)模效應(yīng)的影響下,共享單車理論上可以達到盈利,只是需要政府為共享單車提供較為穩(wěn)定的發(fā)展環(huán)境與空間。因此,在成為公共交通一部分的情況之下,共享單車可以形成由私人主導(dǎo)的公私合作模式,無須政府投資與補貼,只需要提供發(fā)展環(huán)境、空間并在政策上得到扶持。原本的公共單車成為其補充,為共享單車無法進駐或者供應(yīng)不足的地區(qū)提供公共服務(wù),以此完善“最后一公里”的公共服務(wù)。