歐盟競(jìng)爭(zhēng)法對(duì)電信業(yè)價(jià)格擠壓的違法認(rèn)定及其啟示

李 青

內(nèi)容提要： 價(jià)格擠壓是電信業(yè)領(lǐng)域具有市場(chǎng)支配地位經(jīng)營(yíng)者常用的濫用行為， 指縱向整合經(jīng)營(yíng)者利用上游的支配地位， 采取使下游市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)者無(wú)利可圖的定價(jià)策略， 以達(dá)到最終將競(jìng)爭(zhēng)對(duì)手逐出下游市場(chǎng)的目的。 電信法規(guī)的事前管制手段難以有效處理具有市場(chǎng)支配地位經(jīng)營(yíng)者的排他定價(jià)行為。 歐盟對(duì)電信業(yè)價(jià)格擠壓的違法認(rèn)定， 重視其是否造成市場(chǎng)封鎖，損害消費(fèi)者利益， 并發(fā)布 《執(zhí)法指南》 予以闡明。 我國(guó)電信業(yè)開(kāi)放競(jìng)爭(zhēng)的改革方向與歐盟一致， 未來(lái)可參考?xì)W盟的相關(guān)經(jīng)驗(yàn)。

二十世紀(jì)八十年代， 歐盟實(shí)施電信自由化的政策， 在開(kāi)放電信業(yè)的同時(shí)， 將競(jìng)爭(zhēng)原則導(dǎo)入 《電信業(yè)監(jiān)管一般框架指令》 （以下簡(jiǎn)稱 《框架指令》） 中， 試圖以競(jìng)爭(zhēng)思維引導(dǎo)整個(gè)電信產(chǎn)業(yè)的發(fā)展與管理。 在 《框架指令》 的前言中， 歐盟明確表示只有在市場(chǎng)欠缺有效競(jìng)爭(zhēng)， 且競(jìng)爭(zhēng)法救濟(jì)手段未能有效處理相關(guān)問(wèn)題的特殊情況下， 才會(huì)對(duì)特定領(lǐng)域加以事前管制。 電信業(yè)與其他產(chǎn)業(yè)相比， 其最大的特殊之處在于有完整的事前管制， 但卻未實(shí)現(xiàn)真正的有效競(jìng)爭(zhēng)， 這促使執(zhí)委會(huì)開(kāi)始重視競(jìng)爭(zhēng)法的執(zhí)行強(qiáng)度， 并改進(jìn)其執(zhí)行方法。 在電信業(yè)領(lǐng)域， 違反競(jìng)爭(zhēng)法的類型主要集中在經(jīng)營(yíng)者濫用市場(chǎng)支配地位這一領(lǐng)域， 價(jià)格擠壓是其特殊表現(xiàn)形式。

一、 歐盟競(jìng)爭(zhēng)法上價(jià)格擠壓行為的違法認(rèn)定

（一） 執(zhí)委會(huì)執(zhí)法的指導(dǎo)思想

在《適用歐共體條約第82 條查處具有市場(chǎng)支配地位的企業(yè)排他性濫用行為的執(zhí)法重點(diǎn)指南》①Communication from the Commission, “Guidance on the Commission’s Enforcement Priorities in Applying Article 82 of the EC Treaty to Abusive Exclusionary Conduct by Dominant Undertakings”.（以下簡(jiǎn)稱 《執(zhí)法指南》） 頒布之前， 執(zhí)法機(jī)關(guān)對(duì)經(jīng)營(yíng)者的濫用行為展開(kāi)形式審查， 并不涉及其是否具有促進(jìn)競(jìng)爭(zhēng)的效果， 因而飽受批評(píng)。 為回應(yīng)外界的質(zhì)疑， 執(zhí)委會(huì)嘗試將經(jīng)濟(jì)分析法導(dǎo)入執(zhí)法， 于2008 年頒布 《執(zhí)法指南》， 就經(jīng)營(yíng)者濫用市場(chǎng)支配地位的行為認(rèn)定提出了新的方法， 即采用經(jīng)濟(jì)分析法， 分析具有市場(chǎng)支配地位經(jīng)營(yíng)者的行為對(duì)市場(chǎng)所產(chǎn)生的實(shí)際與潛在效果， 作為判斷行為合法性的標(biāo)準(zhǔn)。 《執(zhí)法指南》 之所以引入經(jīng)濟(jì)分析法， 其指導(dǎo)思想在于對(duì)消費(fèi)者福利的保護(hù)， 競(jìng)爭(zhēng)法所保護(hù)的有效競(jìng)爭(zhēng)， 是達(dá)成保護(hù)消費(fèi)者這個(gè)最終目的的手段， 且必須與保護(hù)競(jìng)爭(zhēng)者明確區(qū)隔。②Report of the Economic Advisory Group for Competition Policy, “An Economic Approach to Article 82 EC”, http://ec.europa.eu/competition/publications/studies/eagcp_july_21_05.pdf, last visited on date: 2018/7/30.因此執(zhí)委會(huì)在進(jìn)行個(gè)案分析時(shí)， 應(yīng)特別重視對(duì)損害消費(fèi)者福利行為的管制。 申言之， 執(zhí)委會(huì)必須應(yīng)用經(jīng)濟(jì)學(xué)的分析技術(shù)與經(jīng)驗(yàn)證據(jù)， 確認(rèn)市場(chǎng)是否運(yùn)作適當(dāng)， 以及消費(fèi)者是否分享因有效競(jìng)爭(zhēng)所創(chuàng)造的利益。③European Commission, “Antitrust: Consumer Welfare at Heart of Commission Fight against Abuses by Dominant Undertakings”,Commission Press Release, IP/08/1887, Brussels 3rd December 2008, http://europa.eu/rapid/press-release_IP-08-1877_en.htm, last visited on date: 2018/7/28.如果經(jīng)營(yíng)者的行為雖影響了市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)結(jié)構(gòu)， 如有相同效率或創(chuàng)新的競(jìng)爭(zhēng)者被排除市場(chǎng)之外，但這只是個(gè)相關(guān)因素， 只有消費(fèi)者利益受損， 才是執(zhí)委會(huì)介入執(zhí)法的理由。

（二） 價(jià)格擠壓行為的定位

價(jià)格擠壓是拒絕供給的一種特殊表現(xiàn)形態(tài)， 是指縱向整合經(jīng)營(yíng)者制定的產(chǎn)品批發(fā)價(jià)格對(duì)零售價(jià)格的擠壓， 導(dǎo)致競(jìng)爭(zhēng)對(duì)手無(wú)利可圖退出市場(chǎng)， 進(jìn)而削弱下游市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)。 無(wú)論是 《執(zhí)法指南》 頒布前的《討論論文》④Directorate General for Competition, “Discussion Paper on the Application of Article 82 of the Treaty to Exclusionary Abuses”,http://www.ec.europa.eu/competition/antitrust/art82/discpaper2005.pdf, last visited on date: 2018/8/1.， 抑或《執(zhí)法指南》 都未針對(duì)價(jià)格擠壓這個(gè)類型的行為有特殊的分析模式， 而是與拒絕供給合并觀察， 說(shuō)明其執(zhí)行要點(diǎn)。⑤Niamh Dunne, Competition Law and Economic Regulation: Making and Managing Markets, 1st ed., Cambridge University Press, 3(2015).執(zhí)委會(huì)認(rèn)為， 基于合同自由的法理， 包括具有市場(chǎng)支配地位的經(jīng)營(yíng)者在內(nèi)， 經(jīng)營(yíng)者皆應(yīng)有選擇交易對(duì)象的自由， 或有任意處分其財(cái)產(chǎn)的權(quán)利， 因此執(zhí)行機(jī)關(guān)就拒絕供給的介入執(zhí)法， 形同對(duì)市場(chǎng)主導(dǎo)者課以與特定經(jīng)營(yíng)者交易的義務(wù)， 而該等義務(wù)可能影響具有市場(chǎng)支配地位的經(jīng)營(yíng)者繼續(xù)投資或創(chuàng)新， 也可能使競(jìng)爭(zhēng)者因搭便車(chē)之利而怠于投資創(chuàng)新， 其結(jié)果終將損及消費(fèi)者利益， 故競(jìng)爭(zhēng)機(jī)關(guān)介入商業(yè)合同關(guān)系所持的理由， 必須審慎而充分。

（三） 價(jià)格擠壓行為的違法構(gòu)成要件

如上所述， 《執(zhí)法指南》 并未將其視為一種獨(dú)立的行為類型進(jìn)行對(duì)待， 而是作為拒絕交易的一種特殊情形。 執(zhí)委會(huì)認(rèn)為， 它的介入形同于對(duì)經(jīng)營(yíng)者施加特定經(jīng)營(yíng)者交易的義務(wù)， 而該義務(wù)可能影響經(jīng)營(yíng)者繼續(xù)投資或創(chuàng)新， 其結(jié)果終將損害消費(fèi)者利益， 因此必須審慎且充分。 執(zhí)委會(huì)認(rèn)為當(dāng)經(jīng)營(yíng)者的定價(jià)行為符合以下要件時(shí)， 方有啟動(dòng)違法認(rèn)定的必要。

1. 主體要件： 經(jīng)營(yíng)者在上游市場(chǎng)具有市場(chǎng)支配地位

《歐盟運(yùn)作條約》 并未對(duì)市場(chǎng)支配進(jìn)行界定， 而是依靠案例對(duì)其歸納總結(jié)。 執(zhí)委會(huì)認(rèn)為經(jīng)營(yíng)者若能在相當(dāng)期間內(nèi)提升價(jià)格到高于經(jīng)過(guò)競(jìng)爭(zhēng)后的水準(zhǔn)以獲利， 則該經(jīng)營(yíng)者并未面臨充分有效的競(jìng)爭(zhēng)約束，即可被認(rèn)為具有支配性。 所謂相當(dāng)?shù)钠陂g， 需要結(jié)合產(chǎn)品與相關(guān)市場(chǎng)而定， 但通常兩年時(shí)間足矣。

具體到電信產(chǎn)業(yè)中的經(jīng)營(yíng)者市場(chǎng)支配地位的判定， 在2002 年的 《電子通信網(wǎng)絡(luò)與服務(wù)市場(chǎng)中市場(chǎng)力量指南》⑥Guidelines on market analysis and the assessment of significant market power for electronic communications networks and services.中， 執(zhí)委會(huì)認(rèn)為市場(chǎng)占有率是判斷經(jīng)營(yíng)者是否具支配地位的有效指標(biāo)， 因此低占有率的經(jīng)營(yíng)者， 特別是低于25%的經(jīng)營(yíng)者， 可以確定不具有市場(chǎng)力量； 超過(guò)40%占有率的經(jīng)營(yíng)者通常會(huì)引起具個(gè)別支配地位的疑慮， 而一旦經(jīng)營(yíng)者享有高于50%的市場(chǎng)占有率， 除了極端例外的情況， 該經(jīng)營(yíng)者的支配地位實(shí)已可以認(rèn)定。 而在 《執(zhí)法指南》 中執(zhí)委會(huì)雖仍重視市場(chǎng)占有率所代表的意義， 但強(qiáng)調(diào)應(yīng)與市場(chǎng)的動(dòng)態(tài)變化及相關(guān)因素綜合觀察， 高市場(chǎng)占有率的經(jīng)營(yíng)者也可能不具主導(dǎo)性， 因此指導(dǎo)文件反而未具體明示特定占有率以上 （或以下） 的經(jīng)營(yíng)者， 其支配地位便當(dāng)然被確認(rèn)（或被排除）； 如即使市場(chǎng)占有率低于40%的經(jīng)營(yíng)者通常稱不上具有支配地位， 但在其它競(jìng)爭(zhēng)者產(chǎn)能?chē)?yán)重受限的情況下， 某特定經(jīng)營(yíng)者的市場(chǎng)版圖雖低于40%門(mén)檻， 也可能在市場(chǎng)上享有支配地位， 同樣會(huì)受到執(zhí)委會(huì)的關(guān)注； 簡(jiǎn)言之， 執(zhí)委會(huì)將對(duì)所有相關(guān)因素進(jìn)行審核， 方?jīng)Q定是否介入。

2. 行為要件： 經(jīng)營(yíng)者實(shí)施了價(jià)格擠壓行為

價(jià)格擠壓是經(jīng)營(yíng)者利用其在上游市場(chǎng)力量所實(shí)施的定價(jià)行為， 以實(shí)現(xiàn)迫使下游市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)者退出競(jìng)爭(zhēng)的目的。 而經(jīng)營(yíng)者的定價(jià)行為是否構(gòu)成價(jià)格擠壓行為， 執(zhí)委會(huì)采納的是相同效率競(jìng)爭(zhēng)者的判準(zhǔn)， 依賴的數(shù)據(jù)是該縱向整合具有市場(chǎng)支配地位的經(jīng)營(yíng)者在下游市場(chǎng)的長(zhǎng)期平均增支成本。

《執(zhí)法指南》 規(guī)定， 只有在具有市場(chǎng)支配地位經(jīng)營(yíng)者實(shí)施的排他定價(jià)行為達(dá)到排除具有相同效率競(jìng)爭(zhēng)者的競(jìng)爭(zhēng)時(shí)， 執(zhí)委會(huì)方能介入。 在經(jīng)濟(jì)學(xué)上， 用公式表達(dá)就是 “價(jià)格-具有市場(chǎng)支配地位的經(jīng)營(yíng)者長(zhǎng)期平均增支成本 （LRAIC） ≧0 時(shí)”， 原則上視為通過(guò)有相同效率競(jìng)爭(zhēng)者測(cè)試， 經(jīng)營(yíng)者濫用市場(chǎng)力量的行為不成立。⑦雖然執(zhí)委會(huì)以“同等效率競(jìng)爭(zhēng)者” 建立相對(duì)明確的標(biāo)準(zhǔn)， 但在《執(zhí)法指南》 里， 執(zhí)委會(huì)卻又作了某種程度的保留， 指出在特定情況下， 如果效率較差競(jìng)爭(zhēng)者可能也會(huì)帶來(lái)競(jìng)爭(zhēng)壓力時(shí)， 執(zhí)委會(huì)就此將采取動(dòng)態(tài)的觀點(diǎn)。 如假設(shè)具有市場(chǎng)支配地位的經(jīng)營(yíng)者不采取排他定價(jià)， 基于網(wǎng)絡(luò)效益及學(xué)習(xí)效果(network and learning effects)， 效率較差的經(jīng)營(yíng)者可增進(jìn)其效率， 那么在認(rèn)定排他定價(jià)行為是否有市場(chǎng)封鎖效果時(shí)， 就應(yīng)該有其它的考慮。 See supra note ①, para.24.反之， 執(zhí)委會(huì)則需要審查其行為的違法性。

價(jià)格擠壓行為的認(rèn)定首先是觀察具有市場(chǎng)支配地位的經(jīng)營(yíng)者是否存在低于平均可避成本的定價(jià)行為。 如有， 則意味著對(duì)其它有相同效率競(jìng)爭(zhēng)者造成市場(chǎng)封鎖效果， 執(zhí)委會(huì)將介入調(diào)查； 其次， 具有市場(chǎng)支配地位的經(jīng)營(yíng)者的定價(jià)大于或等于長(zhǎng)期平均增支成本時(shí)， 其它競(jìng)爭(zhēng)者得與具有市場(chǎng)支配地位的經(jīng)營(yíng)者進(jìn)行有效競(jìng)爭(zhēng)， 原則上具有市場(chǎng)支配地位的經(jīng)營(yíng)者的定價(jià)行為對(duì)競(jìng)爭(zhēng)沒(méi)有負(fù)面影響， 對(duì)消費(fèi)者無(wú)害； 至于具有市場(chǎng)支配地位的經(jīng)營(yíng)者定價(jià)介于長(zhǎng)期平均增支成本與平均可避成本之間時(shí)，那執(zhí)委會(huì)應(yīng)將這些相關(guān)經(jīng)濟(jì)數(shù)據(jù)， 與前段有關(guān)市場(chǎng)封鎖的一般因素， 結(jié)合折扣、 搭售、 掠奪性定價(jià)、 價(jià)格擠壓等特定型態(tài)行為應(yīng)考慮的特殊因素， 進(jìn)行綜合性判斷。 電信業(yè)中具備市場(chǎng)支配地位的經(jīng)營(yíng)者所實(shí)施的價(jià)格擠壓行為， 亦應(yīng)適用相同的分析邏輯與審查順序。

3. 效果要件： 市場(chǎng)封鎖的效果

依據(jù) 《執(zhí)法指南》， 具有市場(chǎng)支配地位的經(jīng)營(yíng)者并不必然構(gòu)成違法， 只有當(dāng)其行為產(chǎn)生封鎖市場(chǎng)的效果時(shí)， 方有違法的可能。 所謂市場(chǎng)封鎖效果是指競(jìng)爭(zhēng)者有效取得供給或進(jìn)入市場(chǎng)被阻礙或被排除， 致使具有市場(chǎng)支配地位的經(jīng)營(yíng)者可以因漲價(jià)而獲利， 但卻在質(zhì)或量的證據(jù)上證明損害消費(fèi)者利益。 簡(jiǎn)言之， 執(zhí)委會(huì)以消費(fèi)者利益是否受損作為判斷市場(chǎng)封鎖效果的重要依據(jù)。 如具有市場(chǎng)支配地位的經(jīng)營(yíng)者只是影響了競(jìng)爭(zhēng)結(jié)構(gòu)， 將較無(wú)效率的競(jìng)爭(zhēng)者逐出市場(chǎng)， 但對(duì)產(chǎn)品的價(jià)格或品質(zhì)甚至對(duì)創(chuàng)新沒(méi)有影響， 對(duì)消費(fèi)者利益無(wú)害， 則執(zhí)委會(huì)應(yīng)不發(fā)動(dòng)執(zhí)行程序。

《執(zhí)法指南》 規(guī)定， 執(zhí)委會(huì)評(píng)估具有市場(chǎng)支配經(jīng)營(yíng)者的行為是否構(gòu)成限制競(jìng)爭(zhēng)的市場(chǎng)封鎖效果，主要的判斷要素包括： 在相關(guān)市場(chǎng)上支配地位的強(qiáng)度、 相關(guān)市場(chǎng)的條件 （市場(chǎng)進(jìn)入或擴(kuò)張條件， 例如是否有規(guī)模經(jīng)濟(jì)或網(wǎng)絡(luò)效益存在）、 競(jìng)爭(zhēng)者的市場(chǎng)地位等。

4． 抗辯要件： 效率

對(duì)于執(zhí)法機(jī)關(guān)所指控的濫用行為， 經(jīng)營(yíng)者可提出客觀上必要或效率這兩條抗辯理由。 何謂客觀上必要， 《執(zhí)法指南》 并未明確， 此為《執(zhí)法指南》 的疏漏或有意為之， 學(xué)者有不同看法。⑧這是《執(zhí)法指南》 有待厘清的部分， 有學(xué)者認(rèn)為可由過(guò)去案例經(jīng)驗(yàn)中去整理， 也有學(xué)者認(rèn)這可能是執(zhí)委會(huì)有意的省略， 使讀者的重心放在 《執(zhí)法指南》 上述的原則規(guī)定上而不是例外上， 無(wú)大書(shū)特書(shū)的必要。對(duì)于效率抗辯， 主要是指具有市場(chǎng)支配地位經(jīng)營(yíng)者的行為所產(chǎn)生的實(shí)質(zhì)效率 （利）， 大于有害消費(fèi)者的負(fù)面效果 （弊）， 簡(jiǎn)言之， 對(duì)消費(fèi)者并無(wú)凈損害。

對(duì)于抗辯是否成立， 《執(zhí)法指南》 規(guī)定經(jīng)營(yíng)者應(yīng)同時(shí)證明以下要件： （1） 效率已經(jīng)或可能被實(shí)現(xiàn)， 例如技術(shù)的改進(jìn)以改良產(chǎn)品質(zhì)量， 或降低生產(chǎn)與營(yíng)銷(xiāo)成本； （2） 其定價(jià)行為對(duì)該等效率的實(shí)現(xiàn)非常重要， 即為了達(dá)成特定效率的目的， 沒(méi)有限制競(jìng)爭(zhēng)效果較小的其它選項(xiàng)存在； （3） 可實(shí)現(xiàn)的效率超越因其定價(jià)行為對(duì)競(jìng)爭(zhēng)與消費(fèi)者的負(fù)面效果； （4） 其定價(jià)行為不會(huì)損及有效競(jìng)爭(zhēng)。 其中第四個(gè)要件反映了執(zhí)委會(huì)基于執(zhí)行個(gè)案經(jīng)驗(yàn)對(duì)具有市場(chǎng)支配地位的經(jīng)營(yíng)者管制態(tài)度上的轉(zhuǎn)變， 過(guò)去執(zhí)委會(huì)認(rèn)為， 具有市場(chǎng)支配地位的經(jīng)營(yíng)者原則上不符合 “不會(huì)減損系爭(zhēng)產(chǎn)品 （或服務(wù)） 大部分市場(chǎng)的競(jìng)爭(zhēng)” 這項(xiàng)條件， 但依 《執(zhí)法指南》 經(jīng)營(yíng)者仍有可能證明其行為不會(huì)導(dǎo)致市場(chǎng)有效競(jìng)爭(zhēng)的減損。 效率抗辯的實(shí)質(zhì)內(nèi)涵與范圍， 原則上仍應(yīng)依具體的定價(jià)行為及個(gè)案環(huán)境加以評(píng)估。

二、 歐盟電信業(yè)價(jià)格擠壓典型案例的觀察

雖然歐盟積極將競(jìng)爭(zhēng)法導(dǎo)入電信領(lǐng)域， 實(shí)行歐盟電信自由化以及與事前管制措施的配合， 但仍然不能避免電信業(yè)中價(jià)格擠壓行為的發(fā)生， 其中典型案例如下。

（一） 德國(guó)電信案

雖然德國(guó)電信案⑨Commission Decision relating to the proceeding under Article 82 of the EC Treaty, Case COMP/C-1/37.451, 37.578, 37.579－Deutsche Telekom AG, OJ L 263, 14 October, 9-41 (2003).發(fā)生于《執(zhí)法指南》 出臺(tái)之前， 但由于其是歐盟首次將價(jià)格擠壓作為單獨(dú)的違法類型進(jìn)行對(duì)待， 因而具有指標(biāo)性意義。 德國(guó)電信公司 （以下簡(jiǎn)稱 “德國(guó)電信”） 是一家經(jīng)營(yíng)固定電話網(wǎng)絡(luò)基礎(chǔ)設(shè)施的運(yùn)營(yíng)商， 政府持有30.92%股份。 在德國(guó)電信自由化之前， 其壟斷固話業(yè)務(wù)。1996 年德國(guó)電信法生效后， 德國(guó)電信要將其本地網(wǎng)絡(luò)提供給其他的電信運(yùn)營(yíng)商和用戶使用， 其服務(wù)相應(yīng)的分為向其他電信運(yùn)營(yíng)商 （其競(jìng)爭(zhēng)者） 提供的 “批發(fā)服務(wù)” 和向普通用戶提供的 “零售服務(wù)”，服務(wù)價(jià)格也據(jù)此分為 “批發(fā)價(jià)格” 和 “零售價(jià)格”。 依照德國(guó)電信主管機(jī)關(guān) （德國(guó)郵電管制局） 管制框架的規(guī)定， 批發(fā)價(jià)格須由管制機(jī)關(guān)核可； 雖然經(jīng)營(yíng)者對(duì)零售價(jià)格有自行決定的空間， 但須受限于一定的管制上限。 2002 年， 上游服務(wù)的批發(fā)價(jià)格雖低于零售價(jià)格， 但兩者價(jià)差不足支付德國(guó)電信提供下游服務(wù)的基本成本支出。 2003 年德國(guó)電信主管機(jī)關(guān)強(qiáng)制調(diào)降批發(fā)價(jià)格后， 批發(fā)價(jià)格仍一度高于零售價(jià)格。 由于德國(guó)電信主管機(jī)關(guān)管制架構(gòu)同時(shí)適用于電話接入服務(wù)及網(wǎng)絡(luò)接入服務(wù)， 兩者終端總價(jià)不得超過(guò)管制上限， 因此德國(guó)電信得以電話部門(mén)利潤(rùn)交叉補(bǔ)貼至網(wǎng)絡(luò)接入服務(wù)。 對(duì)此， 德國(guó)電信的競(jìng)爭(zhēng)者認(rèn)為其定價(jià)行為構(gòu)成了價(jià)格擠壓， 德國(guó)電信則主張兩者終端總價(jià)與上游批發(fā)價(jià)之間并無(wú)價(jià)格擠壓的情形。 對(duì)此， 2003 年歐盟執(zhí)委會(huì)以德國(guó)電信濫用市場(chǎng)地位為由對(duì)其罰款， 2008 年歐盟初審法院予以支持。 2010 年歐盟法院作出判決， 維持初審法院的判決， 認(rèn)定德國(guó)電信從事價(jià)格擠壓行為， 對(duì)競(jìng)爭(zhēng)者收取批發(fā)價(jià)格高于零售價(jià)格， 是濫用市場(chǎng)支配地位 （dominant position）， 違反歐盟競(jìng)爭(zhēng)法第102 條。 判決要旨分述如下。

1． 德國(guó)電信在回路接入市場(chǎng)具有市場(chǎng)支配地位

首先， 本案包含兩個(gè)相關(guān)市場(chǎng)， 其一是批發(fā)回路接入市場(chǎng)， 另一則是以回路為載體而提供的多樣電子通信服務(wù)， 包括寬頻多媒體與高速網(wǎng)際網(wǎng)絡(luò) （electronic communication services, including broadband multimedia and high-speed Internet）， 因此零售接入市場(chǎng)實(shí)為各類電子通信服務(wù)市場(chǎng)， 且與批發(fā)回路接入為兩個(gè)不能替代的相關(guān)市場(chǎng)。 零售接入市場(chǎng)的服務(wù)尚可細(xì)分為寬頻與窄頻的服務(wù)兩類， 而無(wú)論哪一類服務(wù)， 德國(guó)電信皆享有支配地位。 其次， 德國(guó)電信是德國(guó)唯一一家涵蓋全國(guó)網(wǎng)絡(luò)的經(jīng)營(yíng)者， 其它新進(jìn)業(yè)者必須與德國(guó)電信簽約， 始可對(duì)消費(fèi)者提供服務(wù)； 即使經(jīng)過(guò)數(shù)年競(jìng)爭(zhēng)， 德國(guó)電信仍在零售接入市場(chǎng)享有近95%的占有率。 因此確認(rèn)德國(guó)電信的支配地位。

2． 價(jià)格擠壓的審查

為認(rèn)定價(jià)格擠壓的存在， 執(zhí)委會(huì)計(jì)算了德意志電信來(lái)自零售市場(chǎng)的收入， 在考量德意志電信銷(xiāo)售各類零售接取服務(wù) （即包括類比、 窄頻與寬頻等） 的實(shí)際數(shù)量及其價(jià)格后， 將個(gè)別接取服務(wù)的平均收入作為來(lái)自零售市場(chǎng)的收入。 對(duì)此， 德國(guó)電信則抗辯， 在計(jì)算零售服務(wù)的收入時(shí)， 應(yīng)將接入回路以提供電話服務(wù)的收入包括在內(nèi)， 因?yàn)榛芈返呐l(fā)成本應(yīng)分?jǐn)傇诹闶劢尤爰耙话汶娫挿?wù)上。 但執(zhí)委會(huì)認(rèn)為， 基于成本定價(jià)以及歐盟以立法與實(shí)務(wù)所確立的費(fèi)率平均原則 （tariff rebalancing principle）， 接入服務(wù)與電話服務(wù)是兩類完全不同的服務(wù)， 此見(jiàn)解獲得歐洲法院的支持。 因此， 執(zhí)委會(huì)將接入服務(wù)的批發(fā)價(jià)格與零售服務(wù)價(jià)格加以比較， 發(fā)現(xiàn)德國(guó)電信對(duì)其它競(jìng)爭(zhēng)者收取的批發(fā)價(jià)， 高于自己對(duì)零售接取顧客的定價(jià)， 這樣的差額即構(gòu)成價(jià)格擠壓， 無(wú)須考慮任何成本因素。 即使后來(lái)德國(guó)電信提高了零售價(jià)格， 但零售與批發(fā)間的差額， 仍不足以使其它競(jìng)爭(zhēng)者生存； 如果德國(guó)電信本身也支付相同的批發(fā)價(jià)的話， 它甚至必須虧損才能提供相同的服務(wù)， 顯示了價(jià)格擠壓事實(shí)的存在。 對(duì)此， 德國(guó)電信抗辯認(rèn)為， 應(yīng)該以競(jìng)爭(zhēng)者而非該公司的狀況， 作為評(píng)估是否有價(jià)格擠壓存在的基礎(chǔ)。但無(wú)論執(zhí)委會(huì)還是歐洲法院均認(rèn)為， 相同效率競(jìng)爭(zhēng)者測(cè)試只審查具有市場(chǎng)支配地位經(jīng)營(yíng)者的成本與定價(jià)， 與其潛在或?qū)嶋H競(jìng)爭(zhēng)者的狀況無(wú)關(guān)。 歐洲法院特別指出具有市場(chǎng)支配地位的經(jīng)營(yíng)者以壓縮邊際利益的方式， 使與其有相同效率的競(jìng)爭(zhēng)者被排除， 并使競(jìng)爭(zhēng)者的市場(chǎng)準(zhǔn)入更困難， 致使具有市場(chǎng)支配地位的經(jīng)營(yíng)者的市場(chǎng)地位更為強(qiáng)化而有害消費(fèi)者利益， 就是第102 條意義之下的濫用。⑩See supra note ⑨, para.253.

（二） 西班牙電信案

本案是繼德國(guó)電信案后， 另一個(gè)與具有市場(chǎng)支配地位的經(jīng)營(yíng)者價(jià)格擠壓有關(guān)的案例， 也是涉及寬頻接入批發(fā)與零售市場(chǎng)的排他性定價(jià)行為， 同樣遭到執(zhí)委會(huì)的巨額罰款， 西班牙電信公司就執(zhí)委會(huì)的決定提起上訴， 但全部遭歐洲法院的駁回。①Summary of Commission Decision of 4 July 2007 relating to a proceeding under Article 82 of the EC Treaty, Case COMP/38.784－Wanadoo Espana v. Telefónica, OJ C 83, 2. 4. 2008.理由分述如下：

1． 西班牙電信在相關(guān)市場(chǎng)處于市場(chǎng)支配地位

案發(fā)當(dāng)時(shí)， 西班牙寬頻網(wǎng)際網(wǎng)絡(luò)接入服務(wù)絕大部分采用ADSL 技術(shù)， 并以電話線路為載體， 以提供高速網(wǎng)際網(wǎng)絡(luò)服務(wù)， 而西班牙電信是唯一擁有涵蓋全國(guó)固定電話網(wǎng)絡(luò)的電信業(yè)經(jīng)營(yíng)者， 它控制整個(gè)西班牙ADSL 的價(jià)值鏈； 當(dāng)重復(fù)鋪設(shè)基礎(chǔ)網(wǎng)絡(luò)不合經(jīng)濟(jì)效益時(shí)， 欲與消費(fèi)者連接以提供寬頻服務(wù)的其它競(jìng)爭(zhēng)者， 其唯一選擇就是與西班牙電信簽訂本地回路接入合同。 執(zhí)委會(huì)認(rèn)為， 寬頻網(wǎng)際網(wǎng)絡(luò)接入服務(wù)可分為三個(gè)市場(chǎng)： 一是廣大的零售市場(chǎng)； 二是區(qū)域性批發(fā)接入市場(chǎng)； 三是全國(guó)性批發(fā)接入市場(chǎng)。 由于全國(guó)性批發(fā)接入服務(wù)使經(jīng)營(yíng)者單點(diǎn)接入后即能提供零售服務(wù)， 無(wú)需再大費(fèi)周章地布建設(shè)施， 而區(qū)域性批發(fā)接入者則必須有網(wǎng)絡(luò)擴(kuò)張的投資， 才得拓展零售服務(wù)的地理范圍， 執(zhí)委會(huì)認(rèn)為本案涉及的相關(guān)市場(chǎng)只指后兩個(gè)批發(fā)寬頻接入市場(chǎng)。

2． 西班牙電信的行為構(gòu)成價(jià)格擠壓

歐洲法院重申了其關(guān)于價(jià)格擠壓的基本觀點(diǎn)， 即一個(gè)縱向整合的經(jīng)營(yíng)者如果在上游市場(chǎng)具有支配地位， 而其對(duì)下游市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)者所設(shè)定的批發(fā)價(jià)， 與該縱向整合經(jīng)營(yíng)者對(duì)下游零售市場(chǎng)消費(fèi)者收取的零售價(jià)， 二者間的差額水準(zhǔn)若可能使下游市場(chǎng)的競(jìng)爭(zhēng)受到限制， 那么價(jià)格擠壓的濫用就成立。②除德國(guó)電信業(yè)案外， 歐洲法院在其他產(chǎn)業(yè)的案例中， 也表達(dá)了相同的觀點(diǎn)。 Judgment of the Tribunal of First Instance of 30 November 2000 in Case T-5/97 (“Industrie des Poudres Sphériques”) para. 178; Decision of the European Commission of 19.10.1988 in Case 88/518/EEC Napier Brown-British Sugar (“Napier Brown-British Sugar”) OJL 284, para.66.相同效率競(jìng)爭(zhēng)者測(cè)試關(guān)心的是具有市場(chǎng)支配地位的經(jīng)營(yíng)者如西班牙電信自身在批發(fā)與零售間差異所呈現(xiàn)的價(jià)格結(jié)構(gòu)， 為評(píng)估價(jià)格結(jié)構(gòu)反映的可獲利性， 執(zhí)委會(huì)必須衡量如果西班牙電信也按其在上游所收取的批發(fā)價(jià)作為成本， 西班牙電信在下游市場(chǎng)的營(yíng)運(yùn)是否也會(huì)獲利， 用以證明價(jià)格擠壓成立。兩種可獲利性檢測(cè)方法在本案被采用： （1） 單位期間法： 也就是逐年 （2001 年至2006 年） 評(píng)估西班牙電信的獲利狀況； （2） 貼現(xiàn)現(xiàn)金流法： 在初期階段允許低于成本定價(jià)， 但預(yù)期西班牙電信在經(jīng)過(guò)合理的期間后獲利。 然而這兩種方法所得結(jié)果， 調(diào)查期間西班牙電信在下游市場(chǎng)活動(dòng)的凈現(xiàn)值皆為負(fù)數(shù)。 事實(shí)上西班牙電信之所以在西班牙握有絕大部分基礎(chǔ)建設(shè)網(wǎng)絡(luò)的資源， 使該公司在寬頻接入市場(chǎng)擁有支配地位， 是早在寬頻出現(xiàn)之前， 西班牙電信就因受政府專屬權(quán)保障免于競(jìng)爭(zhēng)而長(zhǎng)期投資的結(jié)果， 并不是該公司積極創(chuàng)新或較競(jìng)爭(zhēng)者更多投資而得。③Case COMP/38.784 Telefónica, supra note 1①.

證明西班牙電信在寬頻接入市場(chǎng)實(shí)施價(jià)格擠壓行為后， 還需審查其對(duì)市場(chǎng)的效果， 包括兩方面的觀察， 第一即市場(chǎng)封鎖； 第二為對(duì)消費(fèi)者利益的傷害。 西班牙電信的價(jià)格擠壓影響其它競(jìng)爭(zhēng)者市場(chǎng)進(jìn)入的能力， 難以對(duì)西班牙電信造成競(jìng)爭(zhēng)壓力； 雖然市場(chǎng)封鎖并不當(dāng)然意味著競(jìng)爭(zhēng)者退場(chǎng)， 但顯然對(duì)競(jìng)爭(zhēng)者不利， 延遲其它競(jìng)爭(zhēng)者在ADSL 服務(wù)經(jīng)濟(jì)規(guī)模的供給。 此對(duì)消費(fèi)者利益的傷害是顯而易見(jiàn)的； 如果沒(méi)有西班牙電信濫用市場(chǎng)力量的價(jià)格擠壓， 寬頻接入零售市場(chǎng)的競(jìng)爭(zhēng)勢(shì)必增強(qiáng)， 在價(jià)格、 選擇多樣性與創(chuàng)新方面都更有利于消費(fèi)者。

綜上可知， 歐盟面對(duì)電信價(jià)格擠壓案件的違法認(rèn)定， 已朝向更為細(xì)致的經(jīng)濟(jì)分析發(fā)展， 其見(jiàn)解也得到歐洲法院的支持， 這樣的執(zhí)行經(jīng)驗(yàn)成為有效的原則， 進(jìn)而轉(zhuǎn)化成一般性指導(dǎo)文件的基礎(chǔ)， 一方面使執(zhí)委會(huì)以競(jìng)爭(zhēng)法為手段促進(jìn)寬頻市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)， 進(jìn)而實(shí)現(xiàn)信息歐洲的目的更有說(shuō)服力， 也使電信業(yè)者對(duì)執(zhí)委會(huì)的執(zhí)法意圖有較清晰的輪廓。

三、 啟示

（一） 反壟斷法與管制行業(yè)法規(guī)關(guān)系的處理

在個(gè)別產(chǎn)業(yè)中已有產(chǎn)業(yè)法規(guī)范、 并形成一整套管制架構(gòu)的情形下， 反壟斷法在進(jìn)入個(gè)別產(chǎn)業(yè)時(shí)究竟應(yīng)加以適用或者應(yīng)為豁免適用， 存在爭(zhēng)議。 傳統(tǒng)上， 歐盟對(duì)產(chǎn)業(yè)政策與部門(mén)管制措施采取的態(tài)度較為友善， 通過(guò)上文關(guān)于電信業(yè)違法認(rèn)定的研究， 可發(fā)現(xiàn)歐盟已將反壟斷法擴(kuò)大適用作為市場(chǎng)自由化與解除管制的工具。④Richard M. Brunell, “In Regulators We Trust: The Supreme Court’s New Approach to Implied Antitrust Immunity”, 78 (2) Antitrust Law Journal, 2 (2012).1.具體到電信業(yè)的價(jià)格擠壓， 學(xué)界認(rèn)為電信公司已經(jīng)接受行業(yè)主管機(jī)關(guān)的管制， 但仍無(wú)法免除其應(yīng)負(fù)反壟斷法責(zé)任， 違反了合理期待原則 （principle of protection for legitimate expectations），⑤See Niamh Dunne, supra note ⑤, pp.238-239.而歐盟法院認(rèn)為在電信業(yè)價(jià)格擠壓的違法認(rèn)定中采用同等效率競(jìng)爭(zhēng)的標(biāo)準(zhǔn)， 此時(shí)經(jīng)營(yíng)者被期待可以去評(píng)價(jià)遵守法律的成本以及利益， 以符合反壟斷法的合理期待原則。⑥See Niamh Dunne, supra note ⑤, pp.238-239.本文認(rèn)為學(xué)界與實(shí)務(wù)界的觀點(diǎn)沖突在于是否贊成將競(jìng)爭(zhēng)法當(dāng)成協(xié)助市場(chǎng)自由化的工具。 學(xué)界認(rèn)為此舉會(huì)造成競(jìng)爭(zhēng)法脫離原貌而帶有特定社會(huì)政策目的， 為達(dá)特定管制目的競(jìng)爭(zhēng)法可能扭曲固有的基本原則， 進(jìn)而產(chǎn)生難以預(yù)測(cè)的情形， 而這一問(wèn)題的背后則涉及到反壟斷法與管制行業(yè)法規(guī)關(guān)系的處理。

本文認(rèn)為反壟斷法與管制行業(yè)法規(guī)關(guān)系的處理， 雖然每個(gè)國(guó)家基于反托拉斯法政策可以為不同的立法安排， 但終究須回歸對(duì)于反托拉斯法終極目的之思考， 方能得到最終答案。 理論上將反壟斷法視為 “經(jīng)濟(jì)憲法”， 似乎直截了當(dāng)?shù)靥峁┝艘惶酌鞔_的標(biāo)準(zhǔn)答案， 即原則上競(jìng)爭(zhēng)法應(yīng)優(yōu)于經(jīng)濟(jì)管制。 然而兩者的關(guān)系， 尤其兩者間的互動(dòng)相當(dāng)錯(cuò)綜復(fù)雜， 應(yīng)回到競(jìng)爭(zhēng)法與經(jīng)濟(jì)管制的實(shí)質(zhì)關(guān)系下重新思考， 由于兩者均為政府監(jiān)督市場(chǎng)的工具， 若采取替代說(shuō)， 以市場(chǎng)機(jī)制存在與否作為區(qū)別行業(yè)法或是競(jìng)爭(zhēng)法適用的依據(jù)， 即競(jìng)爭(zhēng)法適用的前提是市場(chǎng)上存在競(jìng)爭(zhēng)典范， 因此當(dāng)市場(chǎng)機(jī)制不存在且產(chǎn)業(yè)已受管制介入的情形下， 競(jìng)爭(zhēng)法將不予適用。 若是采取互補(bǔ)說(shuō)， 競(jìng)爭(zhēng)法與經(jīng)濟(jì)管制在本質(zhì)上均為國(guó)家干預(yù)市場(chǎng)的方法， 從以市場(chǎng)為基礎(chǔ)的觀點(diǎn)， 競(jìng)爭(zhēng)法是處于優(yōu)先順位的手段， 其次才是管制。 由于一個(gè)國(guó)家對(duì)于競(jìng)爭(zhēng)法與經(jīng)濟(jì)管制的想象將影響適用法規(guī)上的最終結(jié)論， 這些學(xué)說(shuō)實(shí)有必要加以厘清， 例如目前美國(guó)實(shí)務(wù)的主流見(jiàn)解傾向認(rèn)為反托拉斯法應(yīng)避免干涉既有的經(jīng)濟(jì)管制， 以維護(hù)管制架構(gòu)； 而歐盟競(jìng)爭(zhēng)法傾向視兩者為互補(bǔ)關(guān)系， 并且將競(jìng)爭(zhēng)法視為協(xié)助市場(chǎng)自由化之工具， 本身并無(wú)不妥之處。 回到我國(guó)， 本文認(rèn)為既然管制具有多樣化的特征， 因各產(chǎn)業(yè)部門(mén)而異， 競(jìng)爭(zhēng)法究竟適用與否， 應(yīng)在具體的管制框架下思考方有意義， 不能一概而論。 具體而言， 競(jìng)爭(zhēng)法執(zhí)法機(jī)關(guān)應(yīng)綜合考量以下要素進(jìn)行判斷， 包括： 具體產(chǎn)業(yè)是否存在市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)機(jī)制、 行業(yè)管制法規(guī)是否納入競(jìng)爭(zhēng)因素、 管制機(jī)關(guān)的資源與管理方式、 是否已對(duì)特定限制競(jìng)爭(zhēng)行為進(jìn)行實(shí)質(zhì)監(jiān)督、 原管制框架是否健全、 是否需要進(jìn)行管制改革或是否進(jìn)行過(guò)公平競(jìng)爭(zhēng)審查、 反壟斷的適用是否與具體行業(yè)管制法規(guī)的立法目的抵觸、 具體行業(yè)管制法規(guī)的處罰是否會(huì)引發(fā)信賴保護(hù)或是合理期待原則的問(wèn)題等。

（二） 競(jìng)爭(zhēng)法執(zhí)法機(jī)關(guān)應(yīng)積極承擔(dān)電信業(yè)價(jià)格擠壓事后執(zhí)法的任務(wù)

歐盟執(zhí)委會(huì)在 《框架指令》 中向會(huì)員國(guó)提出， 決定某一特定市場(chǎng)是否采取事前管制措施， 其適用的標(biāo)準(zhǔn)之一就是競(jìng)爭(zhēng)法的有效性， 即當(dāng)藉由競(jìng)爭(zhēng)法的執(zhí)行仍難以有效處理市場(chǎng)失靈問(wèn)題時(shí)， 方有采取事前管制的必要。 因此歐盟電信法制下的事前管制， 可以說(shuō)是整體電信競(jìng)爭(zhēng)政策的一部分， 競(jìng)爭(zhēng)法已內(nèi)化為電信法不可分割的概念要素， 而對(duì)電信業(yè)實(shí)施事前管制的做法， 可說(shuō)是在特定條件下的例外或補(bǔ)充， 如果市場(chǎng)機(jī)制與競(jìng)爭(zhēng)法足以處理相關(guān)問(wèn)題時(shí)， 就沒(méi)有實(shí)施特定產(chǎn)業(yè)規(guī)范的必要，⑦International Competition Network, “Report of the ICN Working Group on Telecommunications Services”, presented at the Fifth Annual Conference, Cape Town, South Africa, May 2006, 10.這樣的轉(zhuǎn)變， 值得我國(guó)電信管制機(jī)關(guān)與反壟斷法執(zhí)法機(jī)關(guān)予以重視。 具體到電信業(yè)的價(jià)格擠壓， 對(duì)于具有市場(chǎng)支配地位的經(jīng)營(yíng)者而言， 其最大的 “委屈” 在于既然電信資費(fèi)已由電信主管機(jī)關(guān)核定在先， 經(jīng)營(yíng)者在此限制之下的定價(jià)行為， 競(jìng)爭(zhēng)法執(zhí)法機(jī)關(guān)是否有再介入的空間？ 在德國(guó)電信案里就此曾有論述， 執(zhí)委會(huì)認(rèn)為， 即使事前經(jīng)主管機(jī)關(guān)許可的定價(jià)與執(zhí)委會(huì)的執(zhí)行權(quán)力并無(wú)相關(guān)； 執(zhí)委會(huì)認(rèn)定在該案中， 德國(guó)電信仍有相當(dāng)空間與商業(yè)自由， 調(diào)整其零售價(jià)格以避免或終止價(jià)格擠壓， 但德國(guó)電信并未采取這樣的行動(dòng)， 因此被認(rèn)定違法而處罰。 另外在西班牙電信案中， 執(zhí)委會(huì)也指出特定的批發(fā)或零售價(jià)格并不是認(rèn)定價(jià)格擠壓的決定性因素， 而是經(jīng)營(yíng)者所定批發(fā)與零售間差額所呈現(xiàn)的價(jià)格結(jié)構(gòu)； 此皆足以說(shuō)明針對(duì)價(jià)格這一項(xiàng)， 所謂事前與事后執(zhí)法在本質(zhì)上的差異， 以及兩種方法目的的區(qū)別。 未來(lái)隨著我國(guó)電信業(yè)改革的深入， 為了電信市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)環(huán)境的完善與消費(fèi)者利益保護(hù)， 競(jìng)爭(zhēng)法執(zhí)法機(jī)關(guān)不僅應(yīng)在事前階段加強(qiáng)與電信業(yè)主管部門(mén)的合作， 在事后階段更應(yīng)發(fā)揮其決定性的功能與作用。

（三） 價(jià)格擠壓違法認(rèn)定的啟示

1． 相關(guān)市場(chǎng)的界定

價(jià)格擠壓認(rèn)定的前提是經(jīng)營(yíng)者在上、 下游均處于市場(chǎng)支配地位， 而認(rèn)定經(jīng)營(yíng)者市場(chǎng)支配地位的關(guān)鍵則在于相關(guān)市場(chǎng)。 未能正確界定相關(guān)市場(chǎng)與錯(cuò)誤認(rèn)定市場(chǎng)主導(dǎo)者具有連動(dòng)關(guān)系， 都會(huì)造成對(duì)特定經(jīng)營(yíng)者不當(dāng)課以事前義務(wù)的結(jié)果， 除了令業(yè)者不服， 最終也不利于整體市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)。 同一電信業(yè)者可能從事多種業(yè)務(wù)， 它究竟在哪個(gè)市場(chǎng)享有支配地位？ 本文所舉歐盟案例中， 執(zhí)委會(huì)明確界定相關(guān)市場(chǎng)分別為本地回路接入批發(fā)市場(chǎng)與寬頻接入服務(wù)零售市場(chǎng)， 前者為后者的重要生產(chǎn)投入， 兩者具有上下游關(guān)系， 而德國(guó)電信與西班牙電信在上游的本地回路接入批發(fā)市場(chǎng)都享有支配地位， 它們?cè)谟脩艋芈肥袌?chǎng)對(duì)其它競(jìng)爭(zhēng)者的不當(dāng)定價(jià)行為， 造成價(jià)格擠壓的效果。 雖然電信市場(chǎng)界定不是一件簡(jiǎn)單的工作， 它涉及對(duì)電信專業(yè)知識(shí)與實(shí)務(wù)的理解， 還必須掌握技術(shù)創(chuàng)新、 三網(wǎng)融合對(duì)相關(guān)市場(chǎng)界定的影響， 再加上經(jīng)濟(jì)分析工具的運(yùn)用， 對(duì)競(jìng)爭(zhēng)法帶來(lái)極大的挑戰(zhàn)， 因此它勢(shì)必是跨領(lǐng)域的工作， 也預(yù)示了電信與競(jìng)爭(zhēng)法主管機(jī)關(guān)共同合作的必要性。 歐盟 《框架指令》 明文規(guī)定， 就相關(guān)電信市場(chǎng)的分析， 各國(guó)電信主管機(jī)關(guān)應(yīng)與競(jìng)爭(zhēng)法執(zhí)法機(jī)關(guān)合作， 以確保電信業(yè)事前管制與事后執(zhí)法在前提認(rèn)定上的一致性， 以提高管制措施的合理性， 這樣的安排非常值得我國(guó)參考。

2． 持續(xù)性市場(chǎng)力量的考察

在價(jià)格擠壓的違法認(rèn)定中， 還需證明經(jīng)營(yíng)者具有持續(xù)性的市場(chǎng)力量， 且該支配地位所形成的進(jìn)入障礙已迫使競(jìng)爭(zhēng)者必須與該經(jīng)營(yíng)者交易， 否則無(wú)法進(jìn)入市場(chǎng)。 該持續(xù)性市場(chǎng)力量是指該市場(chǎng)力量的不可取代性， 以證據(jù)證明在技術(shù)上或經(jīng)濟(jì)上該基礎(chǔ)設(shè)施或關(guān)鍵技術(shù)無(wú)法加以復(fù)制或重構(gòu)。 由于此不可取代性的強(qiáng)勢(shì)談判力量極可能扭曲下游市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)秩序， 并影響產(chǎn)業(yè)的長(zhǎng)期發(fā)展， 造成消費(fèi)者利益的減損， 經(jīng)營(yíng)者的拒絕交易行為應(yīng)接受更高標(biāo)準(zhǔn)的審查。 在電信業(yè)領(lǐng)域， 如果電信經(jīng)營(yíng)者的市場(chǎng)支配地位是占用公共資源而取得時(shí)， 根本解決之道是將公共資源再度切割出來(lái)。 當(dāng)在產(chǎn)業(yè)或政治現(xiàn)實(shí)下無(wú)法切割公共資源時(shí)， 經(jīng)營(yíng)者在上游批發(fā)市場(chǎng)應(yīng)遵循更嚴(yán)格的競(jìng)爭(zhēng)法上交易義務(wù)， 避免在下游市場(chǎng)參與者之間出現(xiàn)公共資源使用公平性的問(wèn)題。

3． 檢驗(yàn)公式的選擇

由上可知， 歐盟采納 “同等效率競(jìng)爭(zhēng)者” （Equally Efficient Operator Test， EEO） 作為價(jià)格擠壓違法認(rèn)定的標(biāo)準(zhǔn)， 重點(diǎn)在于判斷下游服務(wù)是否存在合理的利潤(rùn)空間。 其理論基礎(chǔ)是如果市場(chǎng)充分競(jìng)爭(zhēng)， 與縱向整合經(jīng)營(yíng)者具有同等效率的競(jìng)爭(zhēng)者， 應(yīng)得以存活于市場(chǎng)中。 由反面推知， 如果競(jìng)爭(zhēng)者被排除于市場(chǎng)外， 縱向整合經(jīng)營(yíng)者的定價(jià)行為涉嫌濫用市場(chǎng)支配地位。⑧European Regulators Group,Report on the Discussion on the Application of Margin Squeeze Tests to Bundles,March 2009.para.52.EEO 用公式表達(dá)就是P-rwsmp≧dsmp， 其中SMP （significant market power） 是指具有市場(chǎng)力量的經(jīng)營(yíng)者， P 代表了SMP 下游產(chǎn)品或服務(wù)價(jià)格； r 代表了SMP 者提供上游產(chǎn)品時(shí)所收取的批發(fā)價(jià)格； wsmp 代表了SMP 實(shí)際的上游產(chǎn)品或服務(wù)成本； dsmp 代表了SMP 實(shí)際的下游產(chǎn)品或服務(wù)成本。 EEO 公式將r、 wsmp、 dsmp 與SMP 所收取的零售價(jià)格P 加以比較， 所得為其實(shí)際經(jīng)營(yíng)效率。 實(shí)際上， 除EEO 外， 執(zhí)委會(huì)還提出過(guò)合理效率競(jìng)爭(zhēng)者公式 （Reasonably Efficient Operator Test， REO）， 用公式表達(dá)則是P-r-wAO≧dAO， 其中wAO 為假定新進(jìn)經(jīng)營(yíng)者合理的上游產(chǎn)品或服務(wù)成本， dAO 為假定新進(jìn)經(jīng)營(yíng)者合理的下游產(chǎn)品或服務(wù)成本。 REO 公式則假定具有合理效率的新進(jìn)經(jīng)營(yíng)者， 以其經(jīng)營(yíng)所需的成本r、 wAO、dAO 與P 比較， 計(jì)算實(shí)際落入SMP 口袋的P、 r 差額利潤(rùn)， 是否大于執(zhí)法者所假定的經(jīng)營(yíng)成本。 由于REO 公式要求SMP 必須以競(jìng)爭(zhēng)者的成本定價(jià)， 對(duì)于SMP 苛責(zé)過(guò)高的注意義務(wù)， 因此歐盟會(huì)員國(guó)多數(shù)主管機(jī)關(guān)系采EEO 公式進(jìn)行價(jià)格擠壓分析。 一般而言， 成熟市場(chǎng)及管制目標(biāo)為促進(jìn)有效競(jìng)爭(zhēng)時(shí)， REO 公式較能達(dá)成目的； 然若為保障SMP 的投資及創(chuàng)新誘因， 則采EEO 為宜。⑨See supra note ⑧,para.53-56.

4． 正當(dāng)性抗辯

本文認(rèn)為雖然我國(guó)電信業(yè)價(jià)格擠壓抗辯的認(rèn)定可采納歐盟的思路， 將其分為兩大部分： 效率與正當(dāng)商業(yè)理由。 所謂效率抗辯是指價(jià)格擠壓為縱向整合促進(jìn)效能的必要行為， 且消費(fèi)者得以享受促進(jìn)效能所衍生的經(jīng)濟(jì)利益， 如價(jià)格擠壓能增加下游市場(chǎng)生產(chǎn)效率、 提高產(chǎn)品或服務(wù)的流通、 促進(jìn)其他技術(shù)上或經(jīng)濟(jì)上的進(jìn)步等。 縱向整合經(jīng)營(yíng)者必須證明價(jià)格擠壓行為與促進(jìn)效能間并無(wú)不當(dāng)關(guān)聯(lián)或關(guān)聯(lián)性過(guò)低， 亦不得使其取得其他足以限制競(jìng)爭(zhēng)的力量。 除效率抗辯外， 縱向整合經(jīng)營(yíng)者可主張價(jià)格擠壓出于正當(dāng)商業(yè)事由， 如因市場(chǎng)結(jié)構(gòu)改變， 其產(chǎn)量不足以與其他人交易等。 抗辯的特定內(nèi)涵如何， 原則上仍應(yīng)依具體的定價(jià)行為及個(gè)案環(huán)境加以評(píng)估。