職業(yè)法律階層在法治生成過程中的作用

摘 要 市民社會與政治與政治國家的二元分立的互動發(fā)展過程孕育了法律秩序形成的基礎，這其中職業(yè)法律階層是推動這一法律秩序形成的重要力量。職業(yè)法律階層一方面在現(xiàn)有秩序內(nèi)部進行著修補，利用其獨特的法律技術維護著新型商人階層的利益，同時傳承著西羅馬滅亡后殘存的法律文明；另一方面他們又從現(xiàn)有社會體系的外部，運用其理論，積極的尋求著社會的變革。本文試圖以這兩個角度探析在法治生成的過程中，職業(yè)法律階層在其中的作用。

關鍵詞 職業(yè)法律共同體 法治生成 法治社會

作者簡介：杜重洋，華東政法大學，研究生，研究方向：法學理論。

中圖分類號：D920.4 文獻標識碼：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2019.02.183

法律職業(yè)是指直接從事與法律有關的各種工作的總成，也指稱專門從事法律事務的人員所構成的法律共同體。 法律職業(yè)階層或稱法律職業(yè)人階層則是指由這一共同體內(nèi)成員所組成的一個特殊的階層，他們有著共同的學術背景、思維方式、職業(yè)技術，而其職業(yè)活動的相關性也使得其具有了共同的利益范圍。通常我們認為這一階層主要包括有法官、檢察官、律師、法律顧問、公證人和法學家，其中法官和律師構成了這一職業(yè)共同體的核心。多元利益集團的沖突與合作是法治形成的一個重要原因，而在這相互沖突與合作的過程中，職業(yè)法律人階層扮演者一個相當重要的角色，在法治的形成過程中起著特殊的作用。一方面職業(yè)法律人在現(xiàn)有的體制內(nèi)起作用，通過利用現(xiàn)有體系的漏洞和模糊來靈活的進行解釋，以達到各方的平衡，尤其是維護當時商人階層的利益；另一方面其也在體系外部起作用，當原有的制度的事實依據(jù)改變之后，職業(yè)法律人階層又負有進行社會變革的任務。這一共同體便是通過體系內(nèi)外兩種途徑促進了法治的生成與發(fā)展。

一、 職業(yè)法律階層的興起

法律職業(yè)階層最早可以追溯到古羅馬時期。“內(nèi)事裁判官”負責處理羅馬市民之間的民事糾紛，“外事裁判官”負責處理非羅馬市民之間以及羅馬市民與非羅馬市民之間的民事糾紛，兩種裁判官聯(lián)合起來形式國家司法權。同時，羅馬法學家的法律解釋對于裁判也有著很強的指導性，到《學說引證法》的頒布，欽定五大法學家的學說具有法律效力。因此，可以看到，裁判官和法學家組成了最早意義上的職業(yè)法律階層的萌芽。

之所以說其為萌芽，在于羅馬時代的法律還沒有成為一種卡特爾式的利益共同體 ，沒有形成一個完備的準入標準和培訓體系，真正意義上的法律職業(yè)共同體還沒有形成。邁克爾·泰格在其《法律與資本主義興起》中認為這一共同體實在13世紀晚期時候出現(xiàn)的。在中世紀，教會勢力、王室、封建領主、自治城市等多元集團一直在相互影響，且由于彼此之間勢力并不十分懸殊，使得幾方勢力之間不得不共存。這樣，在多元的社會關系中便催生出了多元的法制，使得西方的法律體系趨于復雜。尤其是13世紀以后，貿(mào)易和貿(mào)易法越來越復雜，這一切都導致對受過訓練的律師的需求 。

同時，也是在這一時期，歐洲最初的一批大學相繼出現(xiàn)。在那里，西歐第一次將法律作為一種獨特的和系統(tǒng)化的知識體亦即一門科學來教授，其中零散的司法判決、規(guī)則以及制定法都被予以客觀的研究，并且依據(jù)一般原理和真理而加以解釋，整個法律制度均是以這些原理和真理為基礎。 這樣，多元的利益集團催生了對于法律的需要，中世紀的大學又將一套系統(tǒng)的法律培訓方法教授于學生，這些人一代又一代的進入正在形成的民族國家和教會中從事著法律職業(yè)，他們有著共同的法律技術、思維方式，形成了一個共同的利益集團，至此，作為一個獨立階層法律共同體便開始興起了。

二、職業(yè)法律人在舊體制內(nèi)的作用

職業(yè)法律階層在法治生成過程中的貢獻首先是體現(xiàn)在其原有體制內(nèi)部的。法律共同體必須先在其存在的現(xiàn)有體制內(nèi)起作用，因為其所有的法律技術與法律思維皆是以現(xiàn)有體系的存在未前提，否則其用作就會失去影響，或許還會失序其職業(yè)法律人的地位。但即使是在其現(xiàn)有的體制內(nèi)部，因為規(guī)則都是用普遍通用的詞語所表達的，則這個體系里面必然會存在許多的缺漏和模糊之處，這就使得職業(yè)法律人可以靈活運用其技術在不破壞各種組成因素的自主性的前提下，對于含混與沖突加以解決——以一種符合其利益的方式。由于商業(yè)經(jīng)濟的發(fā)展產(chǎn)生了大量的法律需求，天然的將職業(yè)法律階層與商人、自由市民階層的利益聯(lián)合在了一起，所以法律職業(yè)共同體便主要是為這一階層的利益服務的。

首先，職業(yè)法律人通過對法律的解釋來維護了商人群體的利益，促進了早起資產(chǎn)階級的興起于發(fā)展。由于中世紀時期西歐各國并沒有一個統(tǒng)一的法律權威，相反的由于多元法律體系的存在，不同法律體系的訴訟程序皆不相同且都十分繁復。律師作為精通就法律程序的專業(yè)人才可以幫助商人群體通過實現(xiàn)約定某些條件或利用法律的缺漏與模糊幫助其繞開既定的法庭體制，同時城市的居民也可以求助于非司法途徑，一些律師有權威在法庭以外處理訟案，或爭議雙方同意將案件提交仲裁。這作為一種正常的商務慣例，但同時卻也可以用作一種手段，借以逃避審訊的嚴厲和不確定性 。在律師的幫助下，極大的減小了商人交易的成本。除了程序法之外，在實體法上，由于現(xiàn)有的法律秩序是建立在農(nóng)業(yè)文明的基礎之上的，當伴隨著商人群體發(fā)展出來的商業(yè)文明顯露出時，原有的法律規(guī)則便會不適應商業(yè)文明的發(fā)展。在這種情況下，律師同樣依靠其對于法律的獨特解釋，在不突破現(xiàn)有法規(guī)的前提下合理的維護了商人群體的利益。土地使用權是封建土地法的決定性特征，土地的使用者被嚴格限制土地的轉(zhuǎn)讓與交易，在這種情況下，普通法的律師們便設計出一個十分精巧的方案，避開了這一限制規(guī)定。從而促進了土地的流轉(zhuǎn)及商人階層的發(fā)展與壯大。

其次，職業(yè)法律階層構筑了法律秩序、維護了法律權威，起到了對法治文明的承接、傳播作用。法律職業(yè)共同體對法治實踐的主體作用突出表現(xiàn)在法律制度的建構、法律權威的樹立、法治秩序的維護上。 如前所述，隨著中世紀大學的出現(xiàn)，開始了系統(tǒng)的培養(yǎng)法律人才，這些法學生通過對于法律的系統(tǒng)學習逐步的進入職業(yè)法律人階層，在各個民族國家擔任法官、行政人員、律師、公證人以及繼續(xù)研習法律成為法學家。并且，這些職業(yè)法律人通過自身的智識為西歐社會構建出了各種復雜而又完畢的法律制度體系，使得法律成為國家對社會實施控制和管理的主要手段，最終導致了近代“法治國”的出現(xiàn)。另一方面，出于對自身利益的考慮，為了維持其在社會中的地位以及公眾對于法律的需求，職業(yè)法律人會盡力地贏得公眾，尤其是商人和自由市民對于法律的信任，使得法律要具有穩(wěn)定性和確定性，進而維護了法律的權威。在上述過程中，職業(yè)法律階層承擔起了羅馬帝國覆滅后法律理念一度出現(xiàn)斷層的時期，法律文明的繼承與傳播的重任。為后續(xù)的資產(chǎn)階級的發(fā)展以及西方法治傳統(tǒng)的近代發(fā)展奠定了基礎。

三、 職業(yè)法律人在突破體制上的作用

職業(yè)法律人階層除了在現(xiàn)有的體制內(nèi)起作用外，還承擔著推動社會變革的任務。當現(xiàn)有制度所依據(jù)的基礎現(xiàn)實已經(jīng)發(fā)生改變，其體系已不足以再調(diào)整隨著商品經(jīng)濟的發(fā)展而愈趨復雜的社會時，呼吁變革的勢力便不可阻擋。在這一背景下，職業(yè)法律人階層便同新型的資產(chǎn)階級形成利益同盟，利用其自身的技術，尋求對現(xiàn)有社會制度的突破。

首先，這種突破表現(xiàn)在尋求法律的自治。昂格爾認為，法律的自治，也即立法與行政的分離以及審判與行政的分離，恰恰是法治理想的核心 。法律的自治主要表現(xiàn)在四個方面：實體內(nèi)容、機構、方法與職業(yè)。 在這四個方面中，法律職業(yè)的自治則是更為基礎的方面，從法律發(fā)展的歷史看，只有在一個自治且強大的法律職業(yè)共同體的努力下，法律的實體內(nèi)容、法律機構、法律方法論的獨立以及自治才成為可能。在英國，職業(yè)法律人以行會的形式把自身組織起來，成立律師公會（Ins of Court）自主管理公會內(nèi)部的事務，以抵御其他社會勢力對法律行業(yè)不適當?shù)那址概c干預，實現(xiàn)行業(yè)的一體化和自治。在法國，14世紀受過法律專業(yè)訓練且具有資產(chǎn)階級背景的職業(yè)法官已經(jīng)在巴黎法院里取代了教士、男爵以及貴族朝臣。通過職業(yè)法律人階層的自治化運動，法律人逐步的取得了司法的審判權并且也開始在立法上有所作為。一方面在程序上他們發(fā)展出了區(qū)別于令狀制度的衡平法院，以適應不斷擴大的貿(mào)易糾紛對于訴訟的需求，另一方面在實體上職業(yè)法律人與新興的資產(chǎn)階級聯(lián)合，在議會中改革法律制度，在稅收、貿(mào)易、繼承、土地等制度上不斷突破原有的規(guī)定，以適應資產(chǎn)階級的發(fā)展。

其次，隨著法律職業(yè)共同體的不斷壯大，其要求社會變革的呼聲也越來越高，不少的法學家開始了對舊制度的批判，為資產(chǎn)階級建立法治社會提供了理論基礎。經(jīng)過許多世紀的發(fā)展，資產(chǎn)階級逐漸的發(fā)展壯大起來，趨于成熟的資產(chǎn)階級不再滿足于在封建體系內(nèi)部進行改革，而是要求進行社會的變革。很多較為激進的觀點以及在議會外進行戰(zhàn)斗的意圖表達了出來，并積極尋求自身的合法性。自然法學家的觀點反映了這一時期人民的愿望，他們主張社會契約、權力分立，他們不再謀求改革體制，而是想要推翻它，用另一種社會關系體制取代之。 泰格稱之為“造反”法理學。正式這一時期英國和法國的革命，以及早先遍及歐洲各地的市民起義，產(chǎn)生了我們生活與其中的法律體制，而這一體制便是有這些職業(yè)法律家為我們描繪的。

四、結(jié)語

通過以上的論述我們可以看到，在法治的生成過程中，職業(yè)法律階層始終參與其中。他們通過分別用于現(xiàn)有的體系內(nèi)部與體系外部，利用其自身的技術，促成社會的變革，幫助一個新興起的商人階層發(fā)起了向舊秩序的挑戰(zhàn)。一個獨立且強大的職業(yè)法律階層對于法治的生成是必要的，只有一批法律職業(yè)共同體分別作用于社會各個的職能部門，才可能形成真正的法治。

注釋：

夏錦文.法律職業(yè)的形成及其條件.江海學刊.2008（1）.第1頁，第3頁.

[美]邁克爾·E·泰格著.繼琨譯.法律與資本主義興起（第1版）.上海辭書出版社.2014年版.第141頁.

[美]哈羅德·J·伯爾曼著.賀衛(wèi)方，等譯.法律與革命—西方法律傳統(tǒng)的形成（第1版）.法律出版社.2008年版.第115頁.

[美]邁克爾·E·泰格著.繼琨譯.法律與資本主義興起（第1版）.上海辭書出版社.2014年版.第146頁.

公丕潛.法治中國視域下法律職業(yè)共同體的建構.北方論叢.2015（6）.第2頁.

[美]R·M·昂格爾著.吳玉章，等譯.現(xiàn)代社會中的法律（第1版）.譯林出版社.2001年版.第51頁.

黃文藝.法律家與法治.法學研究.2005（1）.第3頁.