比較法視角下誘惑偵查所獲證據(jù)之證據(jù)能力研究

(湘潭大學 湖南 湘潭 411105)

一、問題的提出

我國刑事訴訟法第153條規(guī)定在一定條件下，有關(guān)公安人員可以隱匿偵查，但不得誘使他人犯罪。但實際上，在很多犯罪中，特別是毒品犯罪，誘惑偵查往往能發(fā)揮其獨特的效果。然而，一方面誘惑偵查在一定程度上不利于人權(quán)保護，但另一方面，其在偵破犯罪中具有良好效果。因此，隨著我國刑事證據(jù)證明體系的日益完善，如何認定誘惑偵查所獲證據(jù)的證據(jù)能力問題成為了學者關(guān)注的焦點，對這一問題，我國法律并無直接規(guī)定，對其證據(jù)能力的判別主要還是通過“非法證據(jù)排除規(guī)則”進行識別。與此同時，不少其他國家也有與誘惑偵查類似的法律規(guī)定和司法實踐。

從誘惑偵查的表現(xiàn)形式來看，主要包括“機會提供型”的偵查和“犯意引誘型”的偵查，二者在主觀和客觀上有所不同。近年來我國部分地區(qū)黑惡勢力抬頭，毒品犯罪嚴重，但我國相應(yīng)的偵查手段并不能完全滿足偵破犯罪的相應(yīng)要求，在某些領(lǐng)域，如毒品犯罪領(lǐng)域，采用誘惑偵查往往能夠收到良好的社會效果。所以，誘惑偵查的存在是必要的。

本文希望通過對域外國家誘惑偵查相關(guān)規(guī)定和適用情況進行比較研究，進而對誘惑偵查所獲證據(jù)的證據(jù)能力問題做相應(yīng)探究。

二、域外法誘惑偵查相關(guān)規(guī)定

(一)域外誘惑偵查相關(guān)概念。不同國家對誘惑偵查的稱謂不同，如法國早期將其稱為“陷害教唆”(agent provocateur)，指警察誘惑犯罪嫌疑人進行犯罪，并在此過程中收集證據(jù)以使其承擔相應(yīng)責任。也稱“臥底偵查”。美國則稱為“警察圈套”(entrapment)等?？傮w來看，不同國家對誘惑偵查的具體表現(xiàn)形式和概念稱謂均有所區(qū)別，但含義大致類似。

(二)誘惑偵查的合法性。從法律規(guī)定的層面來看，許多域外國家未對“誘惑偵查”做專門規(guī)定，部分規(guī)定也散見于程序法或行為規(guī)范中。在誘惑偵查可能對公民的無辜和自由造成損害時，如何判斷誘惑偵查是否合法，而這是否可作為一種抗辯均值得深思。這其中法國和美國的判斷標準具有一定的代表性。

誘惑偵查源于英美法系，20世紀之前，美國甚至認為誘惑偵查都是合法的。美國刑法理論與實務(wù)中存在主觀標準和客觀標準兩種立場。客觀標準主要是指執(zhí)法人員的引誘行為能否被法律所允許。而主觀標準，首先要認定是否實行了犯罪引誘行為，其次被引誘之前，被引誘人是否已經(jīng)有相應(yīng)犯罪傾向，結(jié)合犯罪傾向和引誘行為之間的因果關(guān)系來判斷該誘惑偵查取得的證據(jù)是否合法。

法國關(guān)于“誘惑偵查”合法性問題的界定取決于其目的，如果誘惑偵查的目的在于發(fā)現(xiàn)犯罪證據(jù)，則偵查就是合法的，而如果其目的在于教唆犯罪行為，那么誘惑偵查則是非法的。就法國目前法律規(guī)定來看，將實施偵查的目的作為誘惑偵查的合法性標準是法國現(xiàn)行的通說。

(三)誘惑偵查所獲證據(jù)的排除。在機會提供型誘惑偵查中，在美國，通過誘惑偵查獲得的言詞證據(jù)，其證明能力并不會必然被否認，而是從被告人陳述的意愿來判斷，如果被告人的陳述是出于自我意愿的自由陳述，這樣的言詞證據(jù)證明力是被認可的，這就是“米蘭達規(guī)則”的例外。實物證據(jù)方面，其證明能力也不被程序上的違法所影響。

犯意誘發(fā)型誘惑偵查，很多國家認為是非法的。而在英國，證據(jù)是否被法官采信與其本身是否合法并不直接掛鉤，法官在這個過程中更為關(guān)注證據(jù)對案件本身所產(chǎn)生的積極或消極意義，并據(jù)此判定是否采納這一證據(jù)，除非是對程序的公正性有所影響，否則證據(jù)的證明效力一般不受限制。

在日本，對誘惑偵查所獲證據(jù)的證據(jù)能力存在一定區(qū)別，不同審判機關(guān)對此問題的看法也有所不同，如日本最高裁判所認為誘惑偵查和所獲得的證據(jù)是值得肯定的，但其下級裁判所則區(qū)分不同情況區(qū)別對待，主要區(qū)分依據(jù)也是“機會提供型”和“犯意誘發(fā)型”犯罪。

而在法國地區(qū)，通過誘惑偵查所獲得的證據(jù)效力有效與否并不絕對，其奉行證據(jù)自由原則，如果取證方式不違反正當性原則，即使存在瑕疵，也可由裁判席決定是否予以采納。

三、啟示與借鑒

(一)誘惑偵查的主要特點。從不同國家對“誘惑偵查”的稱謂來看，誘惑偵查的特點，一是手段不光明，例如“陷害”、“臥底”、“圈套”等詞，均能表現(xiàn)誘惑偵查本身所采取手段的不光明性。二是從目的來看，都是為了想要獲得與犯罪嫌疑人有關(guān)的犯罪證據(jù)，而在這過程中則通過誘惑或教唆等方式誘使?jié)撛诘姆缸锵右扇俗鞒龇缸镄袨椤?/p>

(二)我國誘惑偵查合法性標準。根據(jù)我國《公安部規(guī)定》可以看出，我國對誘惑偵查合法性的判斷標準采用主客觀相結(jié)合的標準，以主觀為主、客觀為輔。最高法于2008年印發(fā)的《全國部分法院審理毒品犯罪案件工作座談會紀要》對毒品類犯罪的誘惑偵查做了規(guī)定，主要立場包括認同機會提供型誘惑偵查的合法性，并認同“犯意引誘”和“數(shù)量引誘”的部分合法化。

我國關(guān)于誘惑偵查合法性問題的規(guī)定或指導還存在不足。從美國法關(guān)于誘惑偵查合法性的規(guī)定來看，單純采用一種或兩種標準均有不足，主觀標準在一定程度上可能會對非法偵查手段的規(guī)制存在背離，而客觀標準則有可能放縱罪犯。近年來，現(xiàn)代刑法發(fā)展始終朝著謙抑的方向發(fā)展，而刑事訴訟法也倡導“客觀真實、實事求是”的理念，并且較為注重保護公民的人權(quán)，在這一方面，我國誘惑偵查合法性的判斷應(yīng)當更加嚴格，從對其他國家的借鑒來看，我國誘惑偵查的構(gòu)建可以從以下兩方面入手：一方面可以吸收主觀標準的判斷方式，對犯意引誘型的誘惑偵查不認定為合法；另一方面，其他方式的誘惑偵查也應(yīng)做嚴格限制，如果這樣的引誘行為足以在主觀上引發(fā)沒有犯罪傾向的人進行犯罪，或者是在客觀上使得一般人都容易進行犯罪行為，這樣的誘惑偵查就應(yīng)該是非法的。

(三)我國誘惑偵查所獲證據(jù)之證明能力。對誘惑偵查所獲得證據(jù)的證據(jù)能力的研究需要結(jié)合“非法證據(jù)排除規(guī)則”綜合分析。根據(jù)這一規(guī)則，與誘惑偵查較為相關(guān)的主要是以欺騙或其他非法的方式收集證據(jù)，而誘惑偵查某種情況下會具有引誘、欺騙的特性。但是，該規(guī)則同樣規(guī)定了如物證、書證違反法律規(guī)定也可作出補正，這充分說明了誘惑偵查所取得的證據(jù)，其證據(jù)能力并未被完全排除。根據(jù)其他國家的相關(guān)分析來看，對我國關(guān)于誘惑偵查所獲證據(jù)之證據(jù)能力的認定，可以參考以下標準：總的原則上，如果證據(jù)的取得明顯違反實體公正，那么這樣的證據(jù)不具有證明力。另外，言詞證據(jù)和實物證據(jù)應(yīng)當分開對待，言詞證據(jù)如果是真實標書，即使是經(jīng)過了誘惑偵查，也不應(yīng)當否認其證據(jù)效力。此外，在誘惑偵查所獲證據(jù)的證明能力方面應(yīng)當賦予法官一定的自由裁量權(quán)，法官可以據(jù)此權(quán)衡該證據(jù)對案件所具有的的實際意義。

總的來說，中國的法律發(fā)展十分迅速，但誘惑偵查相關(guān)制度仍不完善。隨著非法證據(jù)排除規(guī)則的確立，我國的證據(jù)制度也正逐漸走向系統(tǒng)化、完善化的未來，然而，國內(nèi)由于誘惑偵查的使用欠缺嚴苛的審查程序，且我國偵查機關(guān)相對強勢，因此，對誘惑偵查所獲證據(jù)的證明能力問題必須謹慎考量，以嚴格保證被告人的權(quán)利。