淺議勞務(wù)分包與工程分包的區(qū)分及處理

李慶飛

摘 要：建筑項(xiàng)目的分包是建筑企業(yè)工程項(xiàng)目中非常普遍的現(xiàn)象，貫穿整個(gè)建筑業(yè)的發(fā)展。長期存在的工程項(xiàng)目分包現(xiàn)象表明它具有足夠的合理性。但是，分包行業(yè)的主體是一個(gè)專業(yè)的建設(shè)單位，具有專業(yè)的建設(shè)資質(zhì)作為承包主力的主要建設(shè)單位，并逐步轉(zhuǎn)變?yōu)橐粋€(gè)擁有大量農(nóng)民工的專業(yè)勞務(wù)分包企業(yè)。在工程建設(shè)的實(shí)際運(yùn)作中，擁有大量技術(shù)農(nóng)民工的專業(yè)分工隊(duì)伍逐漸占據(jù)絕對領(lǐng)先地位，實(shí)際承包工程項(xiàng)目單位成為純管理。

關(guān)鍵詞：監(jiān)督權(quán);轉(zhuǎn)包;形式

一、現(xiàn)階段我國分包行業(yè)的主要形式

（一）合作分包

也就是說，總承包商使用企業(yè)資質(zhì)和營業(yè)執(zhí)照等資格，分包商利用當(dāng)?shù)毓碴P(guān)系和充足的資金投入，充分發(fā)揮自身優(yōu)勢，共同投標(biāo)。項(xiàng)目獲批后，所有或大部分施工將由分包商進(jìn)行，并為總承包商提供必要的場地和條件?？偝邪讨粚ぷ髻|(zhì)量，技術(shù)，施工期和安全性進(jìn)行全面監(jiān)控，并監(jiān)督和檢查分包商的進(jìn)度。

（二）切割分包

這是一種相對清晰且每個(gè)人經(jīng)常使用的方法，并且也是建筑業(yè)中的常用方法。也就是說，總承包商將單個(gè)項(xiàng)目的一部分提交給分包商進(jìn)行施工和管理，施工承包商的質(zhì)量，技術(shù)和質(zhì)量監(jiān)控施工期和安全性，其他關(guān)鍵部件由總承包商建造。承包商。例如，項(xiàng)目的主要部分由總承包商建造，勞務(wù)部分分包給專業(yè)勞務(wù)公司。

（三）流程轉(zhuǎn)包

在一個(gè)項(xiàng)目中，這個(gè)過程既復(fù)雜又復(fù)雜。工程團(tuán)隊(duì)不可能掌握所有這些技術(shù)。這需要轉(zhuǎn)包給專業(yè)的工程團(tuán)隊(duì)，如專業(yè)澆筑混凝土，專業(yè)腳手架，專業(yè)裝飾團(tuán)隊(duì)等。這是一種相對傳統(tǒng)的分包方法，它在工程建設(shè)中不可或缺，占有重要地位。例如，當(dāng)項(xiàng)目遇到運(yùn)輸機(jī)械等設(shè)備資源不足時(shí)，為了達(dá)到預(yù)期的施工期，只進(jìn)行大量的土石運(yùn)輸。該過程是分包的。這是各種項(xiàng)目采用的常用方法，可以節(jié)省時(shí)間并達(dá)到預(yù)期目的。

二、勞務(wù)分包與工程分包區(qū)別的表現(xiàn)及原因分析

（一）勞務(wù)分包與工程分包的區(qū)別

1.分包和工程分包的范圍不同

分包合同的內(nèi)容或主題的差異是兩者之間最重要的差異。勞務(wù)分包的內(nèi)容只是項(xiàng)目建設(shè)的勞務(wù)服務(wù)部分。工程分包包括完成專業(yè)項(xiàng)目所需的所有工作，包括提供專業(yè)知識，管理，材料采購等。項(xiàng)目分包合同的內(nèi)容必須包含勞務(wù)服務(wù)內(nèi)容，而勞務(wù)分包只是項(xiàng)目范圍內(nèi)項(xiàng)目轉(zhuǎn)包內(nèi)容的一部分。

法律對勞務(wù)分包和專業(yè)工程分包有不同的管理。“建筑法”明確規(guī)定了項(xiàng)目分包。必須就合同中的分包項(xiàng)目達(dá)成一致或獲得承包商的同意。雖然現(xiàn)行的勞務(wù)分包規(guī)定沒有較高的法律水平，但最高人民法院在“關(guān)于審理建筑工程施工合同糾紛的適用法律問題的解釋”中規(guī)定了“具有勞務(wù)經(jīng)營法律資格的承包商和總承包商”。如果由于分包建設(shè)項(xiàng)目違法而導(dǎo)致確認(rèn)請求無效，則不得支持分包商簽署的勞務(wù)分包合同。“可以看出，最高人民法院在審判中承認(rèn)了分包勞務(wù)。

2.勞務(wù)分包主體和專業(yè)工程分包的選擇是不同的

中國實(shí)施建筑企業(yè)資質(zhì)管理制度，建筑企業(yè)資質(zhì)分為建筑總承包，專業(yè)承包，勞務(wù)分包資質(zhì)三個(gè)層次。勞務(wù)分包要求勞務(wù)分包企業(yè)具有勞務(wù)分包資格，依法在不同資格條件下有13種木工經(jīng)營等。工程分包具有專業(yè)承包企業(yè)的資質(zhì)，其不同的資質(zhì)包括60種基礎(chǔ)和基礎(chǔ)項(xiàng)目。

（二）分析存在的原因

勞務(wù)分包和工程分包本身似乎并不混淆，但建筑項(xiàng)目本身的復(fù)雜性決定了勞務(wù)分包和工程分包是兩者密不可分，彼此不同。我們需要練習(xí)在分析兩者之間差異的原因時(shí)，加深對兩者的認(rèn)識。

1.就業(yè)模式的變化

建筑業(yè)的發(fā)展和建筑業(yè)市場化的形成，導(dǎo)致建筑業(yè)現(xiàn)有的就業(yè)模式多元化。建筑業(yè)管理層與勞務(wù)層的分離，將原有的固定就業(yè)模式轉(zhuǎn)變?yōu)椴环€(wěn)定就業(yè)和分散就業(yè)。大型建筑公司只保留自己的管理人員和技術(shù)人員，而且勞動(dòng)力水平的員工人數(shù)逐漸減少到臨時(shí)就業(yè)。雖然項(xiàng)目的建設(shè)由工人完成，但工人從屬于不同的公司，公司有質(zhì)的差別。它是一家合格的勞務(wù)公司或工程承包商，負(fù)責(zé)確定合同的性質(zhì)。然而，由于勞動(dòng)力混亂和勞動(dòng)關(guān)系不明確等因素，仍有一些情況下，分包合同的合同性質(zhì)含糊不清，使判決變得困難。

2.分包市場的復(fù)雜性

根據(jù)國家統(tǒng)計(jì)局2011年的統(tǒng)計(jì)，從2005年到2010年，建筑業(yè)的分包企業(yè)數(shù)量從3，101個(gè)增加到6，835個(gè)，勞務(wù)分包商數(shù)量從868，165個(gè)增加到2，571，402個(gè)。員工人數(shù)眾多，企業(yè)之間的競爭激烈，使得目前的建筑市場，特別是二級建筑市場（工程分包和勞務(wù)分包）不健全。

3.沒有示范合同文本

隨著項(xiàng)目規(guī)模的擴(kuò)大，技術(shù)要求的增加，資金來源的增加，合同參與者也相應(yīng)增加，導(dǎo)致合同文件增加，條款更加復(fù)雜。

三、分包市場改進(jìn)建議

（一）完善相關(guān)法律法規(guī)

建筑市場的激烈競爭和不規(guī)范管理導(dǎo)致大量施工隊(duì)伍和施工規(guī)模嚴(yán)重失衡。部分業(yè)主因各種原因和客觀原因，根據(jù)招標(biāo)文件簽訂了“陽合同”，供建設(shè)行政主管部門審核備案。與承包商私下簽訂“陰合同”，雙方在實(shí)際施工活動(dòng)中予以認(rèn)可。這類項(xiàng)目受到雙方責(zé)任和利益的“陰陽合同”的約束，違反了國家有關(guān)法律法規(guī)，嚴(yán)重?fù)p害了承包商的利益。

（二）保護(hù)工人的合法權(quán)益

在建筑市場，長期存在供過于求的現(xiàn)象。許多資質(zhì)較低，聲譽(yù)較差的建筑公司幸存下來，依靠大型建筑企業(yè)以分包或非法轉(zhuǎn)包的形式承包項(xiàng)目。剝離層后，實(shí)際施工人員沒有利潤。他只能依靠偷工減料和扣除工人的工資來維持企業(yè)的生存。建筑資金拖欠問題非常突出，大量農(nóng)民工是拖欠支付最直接的支付者。

（三）完善分包合同的示范文本

分包合同涉及一般合同中的相關(guān)內(nèi)容，這是特殊的。在項(xiàng)目招標(biāo)過程中，一般合同由業(yè)主提供，承包商只能在中標(biāo)后接受，不能修改。由于勞動(dòng)分包合同的特點(diǎn)，不能完全復(fù)制一般合同的內(nèi)容。合同條款只能根據(jù)實(shí)際情況，根據(jù)雙方的具體要求制定，往往需要時(shí)間和精力。這需要一份完整的分包示范文本，以減少合同起草的壓力，節(jié)省時(shí)間并規(guī)范分包市場。

參考文獻(xiàn)：

[1]王傳璽.工程分包的來龍去脈[J].施工企業(yè)管理，特別策劃，第一章.

[2]李竹.勞務(wù)分包合同研究[D].北京建筑大學(xué)，2013年.

[3]劉宇.建筑工程分包和勞務(wù)分包的區(qū)別[J].2012年11月22日.