論認(rèn)定廣告過濾行為構(gòu)成不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)行為的不合理性

摘 要 伴隨互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)的推陳出新，各種新型不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)行為也層出不窮，《反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》第6條至第12條的規(guī)定也無法涵蓋所有的不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)行為，司法實(shí)踐中將其第2條作為案件的裁判依據(jù)并非罕見，上海法院審理的“愛奇藝公司訴大摩公司”案就是其中的代表。愛奇藝公司認(rèn)為大摩公司研發(fā)的凈網(wǎng)大師軟件，使得用戶無需觀看廣告就可以直接獲取視頻這一行為損害了其合法權(quán)益，故依據(jù)反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法第二條主張大摩公司的上述行為構(gòu)成不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)，要求大摩公司停止侵權(quán)并賠償經(jīng)濟(jì)損失和合理費(fèi)用。此案經(jīng)過了兩審，上海市閔行區(qū)人民法院以及上海知識(shí)產(chǎn)權(quán)法院均認(rèn)定大摩公司的行為構(gòu)成了不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)。

關(guān)鍵詞 廣告過濾行為 消費(fèi)者利益 不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)

作者簡(jiǎn)介：譚嵐林，西南科技大學(xué)法學(xué)院，研究方向：知識(shí)產(chǎn)權(quán)。

中圖分類號(hào)：D922.29 ????????????????????????????????????????????????????文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼：A ???????????? ???????????DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2019.03.039

在我國，不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)的案件有“343683”起，但與互聯(lián)網(wǎng)下廣告過濾行為的相關(guān)案件卻只有“13”起，其最終判決結(jié)果無一不認(rèn)定該行為構(gòu)成了不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)，且其判決依據(jù)的法條都離不開《反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》第二條①。廣告過濾行為引起的不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)案件是一種新型案件，由于我國司法審判對(duì)該類型案件缺乏經(jīng)驗(yàn)，在沒有具體法條規(guī)定的情況下，援引第二條這個(gè)兜底性條款來認(rèn)定其構(gòu)成不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)未免難以說服大眾。下面我將介紹幾種我認(rèn)為認(rèn)定廣告過濾行為構(gòu)成不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)行為的不合理的理由。

一、法院忽視了對(duì)消費(fèi)者利益的保護(hù)

第一，商業(yè)活動(dòng)中，經(jīng)營(yíng)者、競(jìng)爭(zhēng)者以及消費(fèi)者構(gòu)成了三方利益主體?！斗床徽?dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》第一條規(guī)定本法制定的目的是為了保護(hù)經(jīng)營(yíng)者和消費(fèi)者的合法權(quán)益，而縱觀法條全文，卻只規(guī)定了如何保護(hù)經(jīng)營(yíng)者的合法權(quán)益，卻沒有談及到如果消費(fèi)者的合法權(quán)益受到了損害，又有怎樣的救濟(jì)途徑。在司法實(shí)踐中，很容易出現(xiàn)利益失衡的問題。不僅表現(xiàn)在經(jīng)營(yíng)者與競(jìng)爭(zhēng)者這對(duì)矛盾體中，司法者往往更加傾向于經(jīng)營(yíng)者，還表現(xiàn)于忽視對(duì)消費(fèi)者權(quán)益的保護(hù)。在該案件中，愛奇藝推出的“廣告+免費(fèi)視頻”讓消費(fèi)者又愛又恨，雖然有了免費(fèi)視頻，但片頭長(zhǎng)時(shí)間的廣告毫無疑問對(duì)消費(fèi)者造成了困擾，浪費(fèi)了消費(fèi)者的大量時(shí)間，得不到最好的觀看體驗(yàn)。大摩公司的“看視頻不等待”恰恰解決了消費(fèi)者的這一難題，讓消費(fèi)者可以直接跳過片頭，滿足對(duì)影片的渴望，而法院的判決卻讓消費(fèi)者們?cè)僖矡o法享受能給他們帶來便捷的軟件。類似的案件，在美國有了相反的結(jié)果，在Fox訴dishi network 銷售具有過濾廣告功能的設(shè)備案中，法院基于用戶利益的考量，認(rèn)為該設(shè)備迎合了用戶需求，符合用戶利益，不構(gòu)成不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)，②而國內(nèi)的判決往往忽略了這一點(diǎn)。

第二，在百度訴360案的二審判決書提到了“非公益必要不干擾原則”，此后，與互聯(lián)網(wǎng)有關(guān)的不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)案件的裁判也常常使用到該原則，由此可見，“公共利益”對(duì)該行為的認(rèn)定具有十分重要的意義，而到底什么是公共利益呢？英國功利主義代表人物邊沁提出了這樣一個(gè)觀點(diǎn)：“公共利益是最大多數(shù)人的最大幸?！薄?德國公學(xué)者羅厚德將公共利益界定為“一個(gè)相關(guān)空間內(nèi)關(guān)系人數(shù)的大多數(shù)人的利益”。根據(jù)這兩種學(xué)說，我認(rèn)為在該案件中，公共與消費(fèi)者二者之間的利益是一致的。而愛奇藝公司與大摩公司其他不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)糾紛一案中法院認(rèn)為大摩公司的支付時(shí)間成本也不愿支付金錢成本的消費(fèi)心理，依托愛奇藝公司推銷該款軟件，取得競(jìng)爭(zhēng)優(yōu)勢(shì)，此行為并不是出于維護(hù)公共利益的目的，違背了非公益必要不干擾原則，從而構(gòu)成了不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)。羅斯柯·龐德的說過“最好的法律應(yīng)該是能夠在取得最大社會(huì)效益同時(shí)又能最大限度避免浪費(fèi)”，商業(yè)活動(dòng)中的多方利益沖突，使得反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法必須存在取舍。有人認(rèn)為，在考慮保護(hù)法益時(shí)，應(yīng)當(dāng)比較所保護(hù)的法益是否有價(jià)值優(yōu)越性，如果有，就優(yōu)先保護(hù)。雖然廣告過濾行為會(huì)在一定程度上給愛奇藝公司的利益帶來沖擊，但很大程度上保護(hù)了消費(fèi)者選擇看或者不看視頻片頭強(qiáng)加的廣告的權(quán)利。我針對(duì)一百名不同年齡階段的人做了一個(gè)小調(diào)查，詢問他們對(duì)視頻前的廣告播放的看法，90%的人表示會(huì)選擇關(guān)閉，8%的人表示無所謂，只有2%的人表示會(huì)看，可以得出，大部分的人是拒絕視頻捆綁廣告的行為的，該軟件的使用可以讓拒絕廣告的用戶更好的獲得觀看體驗(yàn)，使大部分用戶受益。我國長(zhǎng)期以來的觀點(diǎn)是將公共利益放在首位的，在經(jīng)營(yíng)者利益與消費(fèi)者利益（在這里也可以說成是公共利益）發(fā)生沖突時(shí)，我們應(yīng)當(dāng)選擇去保護(hù)后者的利益。我們可以看下德國的“femseher-fee”案件，法官認(rèn)定過濾工具的使用是消費(fèi)者自主選擇的結(jié)果應(yīng)當(dāng)予以尊重并保護(hù)，這值得我們學(xué)習(xí)。

第三，愛奇藝公司認(rèn)為大摩公司的廣告過濾軟件對(duì)愛奇藝的收入產(chǎn)生了不利影響，于是一紙?jiān)V狀，將大摩公司告上法庭，且法院給了愛奇藝公司強(qiáng)有力的支持。但在德國影響巨大的“電視精靈”案中，法院認(rèn)為，被告廣告屏蔽裝置的銷售雖然加重了原告的經(jīng)營(yíng)負(fù)擔(dān)，但并未威脅其生存，最終法院判定被告不構(gòu)成不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)。在本案中同樣是這樣，愛奇藝公司的核心業(yè)務(wù)并不是投放廣告，即使廣告被過濾也不會(huì)對(duì)愛奇藝的生存產(chǎn)生影響，且從長(zhǎng)遠(yuǎn)來看，去除片頭廣告給消費(fèi)者帶來更好的體驗(yàn)，可以增加消費(fèi)者數(shù)量，從而得到更多的利益。

二、以反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法第二條作為判斷依據(jù)過于模糊。

由于廣告過濾行為在反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法中沒有法條的明確規(guī)定，加之已開第二條作為判斷依據(jù)的先河，在本案件中，法官依然以《反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》第二條以及《互聯(lián)網(wǎng)終端軟件服務(wù)行業(yè)自律公約》第十九條中商業(yè)道德與誠實(shí)信用作為判斷依據(jù)。我們首先來看違背商業(yè)道德這一點(diǎn)。我們承認(rèn)，法律具有滯后性，在沒有具體法律規(guī)定時(shí)援引兜底性條款也不無道理，但是，公認(rèn)的商業(yè)道德標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)當(dāng)是經(jīng)過長(zhǎng)時(shí)間的積淀形成，而我國互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)起步較晚，由廣告過濾引發(fā)的新型競(jìng)爭(zhēng)缺乏明確的商業(yè)道德標(biāo)準(zhǔn)，現(xiàn)有的商業(yè)道德過于抽象與模糊，很容易受到法官主觀好惡的影響，而法官在處理這類的新型案件時(shí)，為了保守起見，往往會(huì)依據(jù)相似案例的判決來作出判斷，這也就是為什么我國目前存在的這幾起類似案件全部被認(rèn)定為構(gòu)成不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)的行為的原因了。競(jìng)爭(zhēng)的目的不是要去符合現(xiàn)有的道德標(biāo)準(zhǔn)，在評(píng)價(jià)一個(gè)行為是否構(gòu)成不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)時(shí)，我們應(yīng)當(dāng)看行為是否對(duì)市場(chǎng)秩序造成損害，是否違背了法條的明確規(guī)定，“法無禁止即可為”，換言之，出現(xiàn)了法條的明確規(guī)定的情形，才構(gòu)成不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)行為。

公認(rèn)的道德標(biāo)準(zhǔn)需要經(jīng)過時(shí)間的檢驗(yàn)，而互聯(lián)網(wǎng)作為一種全球性的存在，瞬息萬變，想較于傳統(tǒng)行業(yè)而言，互聯(lián)網(wǎng)領(lǐng)域的商業(yè)道德應(yīng)當(dāng)打破地域限制，綜合考量，單單憑借我國認(rèn)定的商業(yè)標(biāo)準(zhǔn)作為唯一的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)實(shí)在缺乏說服力?；ヂ?lián)網(wǎng)的開放、自由等特點(diǎn)就注定互聯(lián)網(wǎng)下的商業(yè)道德更具有寬泛性，“廣告+免費(fèi)視頻”本身也是一種新型的營(yíng)銷模式，不是我國現(xiàn)有的商業(yè)道德標(biāo)準(zhǔn)可以完全調(diào)節(jié)的，“廣告過濾”技術(shù)的出現(xiàn)對(duì)該種營(yíng)銷模式確實(shí)會(huì)有很大的沖擊，但是，我們不能因?yàn)闀?huì)對(duì)一個(gè)行業(yè)產(chǎn)生損害，就阻止新技術(shù)的出現(xiàn)，互聯(lián)網(wǎng)下的商業(yè)道德應(yīng)當(dāng)具有包容性，企業(yè)不能打著反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)的幌子來阻礙競(jìng)爭(zhēng)行為，尋求對(duì)自身的保護(hù)。在德國競(jìng)爭(zhēng)法中也有學(xué)者提到“僅僅根據(jù)行業(yè)內(nèi)普遍遵守的規(guī)則認(rèn)定商業(yè)道德，從而判定行為是否具有正當(dāng)性，未免太過于草率，即使是經(jīng)過反復(fù)實(shí)踐的行業(yè)規(guī)則，也有破壞競(jìng)爭(zhēng)秩序的可能性”，因此，僅運(yùn)用我國目前的商業(yè)道德來作為評(píng)判標(biāo)準(zhǔn)，未免不太合理。

我們?cè)賮砜催`背誠實(shí)信用這一點(diǎn)。誠實(shí)信用是補(bǔ)充性原則，其作為帝王條款貫穿于行為始終，任何不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)行為都違背了誠實(shí)信用原則。誠信有主客觀之分，主觀誠信是指行為人主觀上不存在過錯(cuò)，即行為人明知或者應(yīng)當(dāng)知道自己的行為具有不正當(dāng)性，還行使這種行為去搭便車，企圖為自身謀取利益，判斷主觀上是否具有不正當(dāng)性不具有統(tǒng)一的標(biāo)準(zhǔn)，特別是在法律沒有明確規(guī)定的情況下更加難以判斷。而在本案中，大摩公司辯稱開發(fā)這款軟件并非針對(duì)愛奇藝公司，而是希望讓消費(fèi)者獲得更好的觀看體驗(yàn)，這里我們難以判定大摩公司主觀上是否存在不誠信行為?？陀^誠信是指對(duì)他人沒有造成損害結(jié)果，當(dāng)然并不是造成了損害結(jié)果客觀上就不誠信了，競(jìng)爭(zhēng)行為本身就是一個(gè)互相爭(zhēng)奪的過程，必然會(huì)造成損害結(jié)果。在互聯(lián)網(wǎng)環(huán)境下，“廣告過濾”作為新技術(shù)的發(fā)展，與“廣告+免費(fèi)視頻”之間的競(jìng)爭(zhēng)，對(duì)愛奇藝公司造成的損害是其競(jìng)爭(zhēng)的結(jié)果，而對(duì)其損害的判斷應(yīng)當(dāng)結(jié)合現(xiàn)有技術(shù)、價(jià)值認(rèn)定，社會(huì)發(fā)展等多方面因素考慮，同時(shí)還要結(jié)合互聯(lián)網(wǎng)下競(jìng)爭(zhēng)的特點(diǎn)，給競(jìng)爭(zhēng)留有較大的自有空間，如此才能合理劃定是否違背誠實(shí)信用原則，達(dá)到實(shí)現(xiàn)公平正義的目的。

廣告過濾行為引起的不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)案件作為一種新型案件，在判斷其正當(dāng)性時(shí)應(yīng)當(dāng)多方考量，而不是簡(jiǎn)單的關(guān)注關(guān)注經(jīng)營(yíng)者所受到的損害，或者運(yùn)用模糊不清的標(biāo)準(zhǔn)來進(jìn)行判斷，總而言之，廣告過濾行為是具有正當(dāng)性的。另外，經(jīng)營(yíng)者們也可以提高自己的技術(shù)水平或者進(jìn)行創(chuàng)新來來獲取長(zhǎng)遠(yuǎn)利益，司法審判的結(jié)果應(yīng)該對(duì)社會(huì)具有進(jìn)步的意義，如果經(jīng)營(yíng)者們總是去尋求法律的保護(hù)，而法律總是給與他們支持，那么根本無法促進(jìn)技術(shù)的進(jìn)步，對(duì)我們社會(huì)的發(fā)展也是不利的。

注釋：

① 數(shù)據(jù)從裁判文書網(wǎng)中查找獲得，該數(shù)據(jù)截止至2018年10月20日。

② 劉文琦.《反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》互聯(lián)網(wǎng)條款下商業(yè)行為正當(dāng)性判別.電子知識(shí)產(chǎn)權(quán).2018（8）.

③ 王雪.社會(huì)公共利益與消費(fèi)者利益的辨析——以《反壟斷法》的規(guī)定為視角.云南行政學(xué)院學(xué)報(bào).2011（1）.