外商投資法，中國制度型開放加速

楊露

中國這片全球投資熱土，在經(jīng)濟上已經(jīng)成為世界第二大經(jīng)濟體，同時自身也面臨了新的對外開放需求。在這種雙向投資的背景下，中國不再只停留于向外資提供優(yōu)惠措施，而是通過制定外商投資法，按照投資和貿(mào)易自由化原則優(yōu)化營商環(huán)境。

根據(jù)會議議程，3月15日，《中華人民共和國外商投資法（草案）》將在十三屆全國人大二次會議第四次全體會議上進行表決。

《中華人民共和國外商投資法》，這部被寄予“制度型開放”厚望的基礎(chǔ)性法律，進入落地倒計時。作為新時代中國規(guī)范外商投資的基礎(chǔ)性法律，這部法律中明確采用準入前國民待遇加負面清單管理，提出保護外商知識產(chǎn)權(quán)、不得強制技術(shù)轉(zhuǎn)讓等，其高水平投資自由化便利化政策取向，受到輿論廣泛關(guān)注。

從外資單向輸入到雙向投資格局

“之前有德國記者問我，什么時候我們才能購買10%的一汽和10%的工商銀行？”中歐國際工商學院副院長兼教務(wù)長、法國凱輝會計學教席教授丁遠向《南風窗》記者回憶他曾遭遇的尖銳提問。

這個問題的背景是，2017年海航集團順利增持德意志銀行成為其最大股東，2018年初吉利汽車入股了奔馳母公司，成為戴姆勒的最大股東。彼時，多家外國商會在北京提出了調(diào)研報告，強調(diào)了國與國之間外商投資的“反差感”和“不對等”。

回溯中國吸引外資的歷史，早期中國經(jīng)濟社會發(fā)展長期面臨資本和外匯雙重缺口的約束。1979年，國家頒布實施了《中外合資經(jīng)營企業(yè)法》，1986年和1988年又相繼出臺《外資企業(yè)法》和《中外合作經(jīng)營企業(yè)法》，這三部法律被統(tǒng)稱為“外資三法”。

“外資三法”在中國吸引外資的過程中作出了重大貢獻。此前，法學家季衛(wèi)東在接受《南風窗》記者采訪時曾表示，從“外資三法”開始，“后來自貿(mào)區(qū)建設(shè)，還包括后來加入《紐約公約》、仲裁、成立相關(guān)機構(gòu)、加入國際金融機構(gòu)，這一整套動作都是讓外資企業(yè)能順利進行投資，對外資企業(yè)的合法權(quán)益進行保障?？偟膩碚f，和國際接軌是中國吸引投資的基本方向，也是中國法治非常強烈的推動力量，改革步驟非常清晰?！?blockquote>外資企業(yè)之所以對中國提出了更高的要求，并不是“矯情”，而是全球產(chǎn)業(yè)鏈發(fā)生了根本變化。

在很多人的記憶里，20年多前入華的外企“風光無限”。外企享受著“超國民待遇”，包括財稅、土地價格、政府審批特惠、外匯收支平衡等各方面優(yōu)惠。根據(jù)聯(lián)合國貿(mào)發(fā)會議（UNCTAD）發(fā)布的《2015年世界投資報告》數(shù)據(jù)，2014年，中國吸收外資的規(guī)模達到了1290億美元，首次超過了美國成為世界上最大的外商直接投資國。即使從2015年開始，全球外國直接投資達到峰值后連續(xù)三年下滑，中國在剛剛過去的2018年實際使用外資1383億美元，依然穩(wěn)居發(fā)展中國家首位。

“最大的外商直接投資國”的另一面意味著“單向”角色。丁遠分析道，長期以來，中國一直是國際產(chǎn)業(yè)轉(zhuǎn)移的接受國，對國際資本市場參與較少，尤其在2014年之前一直是大的凈輸入國角色。也就是說，中國對國外當?shù)氐耐顿Y市場是沒有任何影響力和沖擊力的，外商來中國投資成了一種單邊的、單向的行為。

中國是一個溢出效應非常強的經(jīng)濟體，多年的內(nèi)外資共同發(fā)展讓本土企業(yè)很好地借鑒學習，創(chuàng)造了經(jīng)濟奇跡，直接導致外企在華的境遇沒有從前那么滋潤了，“超國民待遇”的逐步取消也直接改變了過去厚外商、薄內(nèi)商的做法。

2014年之后，中國企業(yè)井噴式發(fā)展，在政府一系列鼓勵走出去的政策下，帶來了一波對外投資的熱潮。2016年，中國對外直接投資規(guī)模首次超過引進外資規(guī)模，形成了雙向投資格局。后來標志性的事件就是，2017年1月美的集團順利以37億歐元的價格拿下了世界領(lǐng)先的工業(yè)機器人制造商庫卡機器人94.55%股份。

在整個中國經(jīng)濟發(fā)展的過程中，跨國公司在中國的角色也發(fā)生了根本性的變化。此前他們剛來中國時，這片未開墾的土地銷售市場相對較小，因此他們將中國視為供應鏈中的“生產(chǎn)加工”環(huán)節(jié)，加工好的產(chǎn)品再輸出到其他國家賣出。但如今，中國板塊已經(jīng)成為跨國公司全球業(yè)務(wù)當中最重要的一塊。

外資企業(yè)之所以對中國提出了更高的要求，并不是“矯情”，而是全球產(chǎn)業(yè)鏈發(fā)生了根本變化。他們以前做來料加工只需要考慮廠房、勞工和稅等問題，但是現(xiàn)在的市場規(guī)模和產(chǎn)業(yè)角色使得他們對中國自由化與便利化的需求更強勁了。

面對這種雙向投資格局，就可以理解一開始德國記者的提問邏輯—外資在尋求“對等的法律保護”。丁遠表示，如今，中國已經(jīng)到了不得不推出《外商投資法》的程度，因為現(xiàn)在的中國經(jīng)濟的財富積累達到一定水平后，面臨了新的對外投資需求。

“外資三法”已經(jīng)難以適應中國對外開放的最新需求?！拔覀儾恍枰刂粗硎艽髧臋?quán)利，也要承擔大國的責任，在經(jīng)濟往來下要有平常心?！倍∵h認為，制定外商投資法從大方向上來說是一件非常正面的事情，反映出整個中國經(jīng)濟的地位和經(jīng)貿(mào)投資關(guān)系性質(zhì)發(fā)生了根本性變化。

準入前國民待遇加負面清單

《外商投資法（草案）》最大的亮點之一，就是明確對外商投資實行準入前國民待遇加負面清單管理制度，在投資準入階段給予外國投資者及其投資不低于本國投資者及其投資的待遇。負面清單以外領(lǐng)域按內(nèi)外資一致原則管理，確保中外投資者享有同等待遇。

早在20世紀80年代，美國就開始在雙邊投資條約中采用列表式負面清單，21世紀以來，大多數(shù)國家在締結(jié)雙邊投資協(xié)定和自由貿(mào)易協(xié)定中均已采用外資準入負面清單管理模式。中國在這個方面起步較晚，2013年，上海自貿(mào)區(qū)在浦東外高橋掛牌當日同時出臺了首部外商投資準入負面清單，借鑒國際通行經(jīng)貿(mào)規(guī)則，對外商實施準入前國民待遇，后來在三年試點過程中取得了豐富的經(jīng)驗。

根據(jù)草案，與外商投資法性質(zhì)關(guān)聯(lián)不大的內(nèi)容，都由其他相關(guān)法律來調(diào)整，不再為外商投資企業(yè)單獨制定一套企業(yè)法規(guī)范。比如，涉及公司法的問題，或者涉及勞動法、稅法等其他相關(guān)法律規(guī)定的問題，在其他法律當中本來就有規(guī)定的，外商投資法就不再涉及。

西南美國商會會長王曉東向《南風窗》記者介紹說，現(xiàn)在中外合資企業(yè)中，很多外資無法認同話語權(quán)是以董事會人數(shù)為準，而不是以股權(quán)比例超過51%來定，因此近年來在美資中選擇中外合資企業(yè)形式的較少，他們更傾向于項目直接合作。不過眼下這種形勢也在發(fā)生變化，比如目前外國汽車制造商在中國合資公司中最高持股只能為50%，2018年4月國家發(fā)改委宣布2022 年取消乘用車外資股比限制后，10月寶馬集團宣布將收購華晨寶馬部分股權(quán)提升至75%，將于2022年完成股權(quán)調(diào)整變更。

《外商投資法（草案）》最大的亮點之一，就是明確對外商投資實行準入前國民待遇加負面清單管理制度。

另一讓外資興奮的點在于，與既有的外資管理法律相比，新法草案加強了投資保護力度，提出鼓勵基于自愿原則和商業(yè)規(guī)則開展技術(shù)合作，技術(shù)合作條件由投資各方協(xié)商確定，不得利用行政手段強制轉(zhuǎn)讓技術(shù)。

而新的外商投資法的定位非常明確，就是利用外資的基礎(chǔ)性法律，內(nèi)容簡要，對很多問題都只作原則性的規(guī)定，那么如何執(zhí)行就受到極大關(guān)切。王曉東表示，“如何更加細化，如何執(zhí)行這個法，遇到的問題該怎么解決，是現(xiàn)在很多美資企業(yè)關(guān)注的。比如招標這一塊，很多項目是可以投的，但是招標的過程如果不透明也不行。外商覺得每一條都要有解釋，沒有任何漏洞可鉆?！?/p>

丁遠對執(zhí)行細則的實施也表示了一定程度的擔心，“負面清單是一個試驗，它不應該是保護落后產(chǎn)能。還是要從經(jīng)濟的基本規(guī)律入手，不要從既得利益者入手，否則會造成法律的效力大大下降?！?/p>

本次《外商投資法（草案）》對金融業(yè)做了單列，“國家另有規(guī)定的，依照其規(guī)定。”。丁遠認為，中國成長起來的金融機構(gòu)也已經(jīng)具備一定國際競爭力，今后金融業(yè)也一樣要加大對外開放，國外的金融機構(gòu)到中國來運營，可以依照中國的法律進行監(jiān)管，沒必要用行業(yè)保護把國外金融機構(gòu)刻意攔在門外。

地方政府可制定便利化政策

3月8日下午，全國人大常委會副委員長王晨作關(guān)于《外商投資法（草案）》的說明。根據(jù)說明，第十八條規(guī)定，縣級以上地方人民政府可以根據(jù)法律、行政法規(guī)、地方性法規(guī)的規(guī)定，在法定權(quán)限內(nèi)制定外商投資促進和便利化政策措施。

在此前公開征求社會意見的草案中，這一條規(guī)定為，地方各級人民政府可以在法定權(quán)限內(nèi)制定外商投資促進政策。

如何規(guī)范地方政府的招商引資行為？全國人大常委會委員、中國人民大學教授鄭功成在草案一審中提出，地方政府的著力點應當是在改進行政效率、提供公共服務(wù)、改善營商環(huán)境、維護公平競爭等方面多下功夫，稅收、社保乃至土地政策應當由國家統(tǒng)一的法制或政策規(guī)范。

華南國際經(jīng)濟貿(mào)易仲裁委員會仲裁員、廣東省人大常委會立法咨詢專家何培華向《南風窗》記者表示，此前國家并未以法律的形式授權(quán)給地方自主決定的制度安排，如果以法律授權(quán)，地方政府對外資作出的承諾必須遵守國際準則。地方政府在法律框架下制定投資促進政策的這個過程，須由有關(guān)機構(gòu)審查其政策制定的合法性。

從以往各地的實踐來看，一些地方政府對外商確實存在失信的情況。一旦法律賦予地方政府制定外商投資促進政策的權(quán)限，地方政府在制定相關(guān)條款時就代表了國家，地方政府作出涉及征收和補償?shù)膯栴}的承諾就要遵循《紐約公約》，該公約處理的是外國仲裁裁決的承認和仲裁條款的執(zhí)行問題。

王曉東介紹，很多外資企業(yè)都很關(guān)注政策如何從上到下實施得更好，以前發(fā)生過的情況是地方政府為了招商引資制定稅收優(yōu)惠政策，后來中央要求清理地方優(yōu)惠政策，但外資企業(yè)與地方政府先前是有簽約的，“地方政府推脫扯皮”。

《外商投資法（草案）》規(guī)定，地方各級人民政府及其有關(guān)部門應當嚴格履行依法作出的政策承諾和依法訂立的各類合同。因國家利益、社會公共利益需要改變政策承諾或者合同約定的，應當嚴格依照法定權(quán)限和程序進行，并依法對外國投資者、外商投資企業(yè)因此受到的損失予以補償。

如果以法律授權(quán)，地方政府對外資作出的承諾必須遵守國際準則。地方政府在法律框架下制定投資促進政策的這個過程，須由有關(guān)機構(gòu)審查其政策制定的合法性。

當然，外商投資管理體制改革是一項復雜的系統(tǒng)工程，制定外商投資法只是一個開始，自由化、便利化投資環(huán)境的實現(xiàn)需要加強謀劃，進行更多細致的工作。外商投資法落地后，有關(guān)實施細則和配套法規(guī)規(guī)章還將作出相應調(diào)整，進一步穩(wěn)定預期。