網(wǎng)絡(luò)廣告中的不正當(dāng)競爭行為的規(guī)制探討
——以“人人網(wǎng)訴瓜子網(wǎng)”一案為中心

□楊玉婷 白宇璇

近年來，隨著大數(shù)據(jù)時(shí)代的到來，我國網(wǎng)絡(luò)廣告發(fā)展迅速，成為我國廣告產(chǎn)業(yè)現(xiàn)今最大和增速最快的板塊，也成為商品生產(chǎn)經(jīng)營者及服務(wù)提供者們的重要選擇。但隨著發(fā)展的推移，種種問題也暴露出來。如何讓新興網(wǎng)絡(luò)廣告市場正向發(fā)展，《反不正當(dāng)競爭法》和《廣告法》起著至關(guān)重要的作用。因此，本文緊跟立法動(dòng)向，關(guān)注時(shí)事熱點(diǎn)，將“人人網(wǎng)訴瓜子網(wǎng)廣告詞不當(dāng)”一案植入作正面案例分析，試圖為我國網(wǎng)絡(luò)廣告中的不正當(dāng)競爭行為規(guī)制提供一定的借鑒和幫助。

一、問題的提出

(一)“人人網(wǎng)訴瓜子網(wǎng)”案情簡介。“瓜子二手車直賣網(wǎng)，沒有中間商賺差價(jià)，車主多賣錢、買家少花錢！”、“買賣二手車，當(dāng)然上瓜子?！币约啊皠?chuàng)立一年后銷量就已在同行業(yè)處于領(lǐng)先地位”等瓜子二手車的廣告標(biāo)語無處不在，已家喻戶曉。但是，北京市海淀區(qū)人民法院審查后，最終裁定認(rèn)為：瓜子網(wǎng)在廣告中所使用具有爭議的宣傳語，尚無充分、合理的事實(shí)依據(jù)予以支撐，其行為涉嫌構(gòu)成引人誤解的虛假宣傳。據(jù)此裁定瓜子網(wǎng)停止使用相關(guān)用語。2018年7月瓜子網(wǎng)在《中國有嘻哈》的綜藝節(jié)目中采用歌曲的形式宣傳網(wǎng)站，被人人車起訴。北京市朝陽區(qū)人民法院最后裁定，瓜子網(wǎng)廣告詞與事實(shí)嚴(yán)重不符，構(gòu)成不當(dāng)廣告，要求瓜子二手車及愛奇藝立即停止投放、使用、植入和播出相關(guān)涉案廣告語。但這并沒有平息爭議，2018年行政機(jī)關(guān)再次就廣告詞不當(dāng)對瓜子網(wǎng)處以千萬罰金。對于以上決定，瓜子網(wǎng)已申請復(fù)議。

(二)爭議焦點(diǎn)。與瓜子網(wǎng)廣告詞不當(dāng)?shù)念愃瓢咐ā耙淄H文化有限公司、北京中視澤一國際文化藝術(shù)中心因在‘世界旅游小姐大賽’所適用的名稱被中廣金橋國際文化傳播有限公司、深圳市無限界影視傳媒有限公司訴爭認(rèn)為構(gòu)成虛假宣傳一案”和另一因虛假宣傳、商業(yè)詆毀引起的“慈溪市公牛電器有限公司訴上海市楊浦區(qū)君藍(lán)電腦經(jīng)營部”一案。此類案件都是關(guān)于虛假宣傳廣告引發(fā)的爭議，其爭議焦點(diǎn)主要集中在以下幾方面。

1.虛假宣傳廣告用語識(shí)別。在廣告詞中使用“遙遙領(lǐng)先”和其他非絕對化條款是否屬于“虛假或者引人誤解的商業(yè)宣傳”這一不正當(dāng)競爭行為？廣告執(zhí)法中絕對和非絕對術(shù)語的識(shí)別是一個(gè)更具爭議性的話題。哪些屬于此類用語，在執(zhí)法中需要依據(jù)廣告內(nèi)容和具體語境等多因素進(jìn)行綜合判定，要達(dá)成一致認(rèn)識(shí)，比較困難。

2.《反不正當(dāng)競爭法》和《廣告法》的法條競合問題。在虛假宣傳的認(rèn)定及規(guī)范方面，《反不正當(dāng)競爭法》與《廣告法》長期以來存在著競合問題，這也是司法實(shí)踐中的執(zhí)行環(huán)節(jié)經(jīng)常遇到且備受關(guān)注的熱點(diǎn)問題，新《反不正當(dāng)競爭法》將第八條修改為“虛假或者引人誤解的商業(yè)宣傳”。虛假廣告即涵蓋于虛假宣傳之中，按照特別法優(yōu)于一般法的規(guī)定，《廣告法》第五十五條對虛假廣告行為進(jìn)行了規(guī)制。

3.廣告詞是否構(gòu)成損害，賠償標(biāo)準(zhǔn)如何認(rèn)定。第一，“瓜子網(wǎng)廣告詞不當(dāng)一案”究竟對其同行企業(yè)以及消費(fèi)者造成了什么樣的損害、損害如何造成，裁判書并沒有給出明確的答案；第二，關(guān)于瓜子網(wǎng)涉嫌虛假宣傳這一違法行為所導(dǎo)致的賠償數(shù)額，《廣告法》對標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行了明確規(guī)定，可是我們通過司法實(shí)踐發(fā)現(xiàn)，廣告費(fèi)的計(jì)量標(biāo)準(zhǔn)與現(xiàn)實(shí)脫節(jié)導(dǎo)致了賠償數(shù)額不定。對于瓜子網(wǎng)高達(dá)1,250萬的行政處罰的賠償是否過高需要進(jìn)行探討研究。

二、問題分析

結(jié)合梳理的材料，本文對該案的處理結(jié)果從瓜子網(wǎng)抗辯理由、法院認(rèn)定理由和處罰決定三方面進(jìn)行了較全面的分析，總結(jié)得到以下內(nèi)容。

(一)抗辯理由分析。在瓜子網(wǎng)二手車的抗辯理由中曾提到該公司用于APP及《中國新說唱》節(jié)目中使用的廣告用詞屬于文學(xué)創(chuàng)意范圍。廣告用詞和文學(xué)創(chuàng)意界限在何處，這將直接影響是否構(gòu)成虛假廣告的判斷。依照瓜子網(wǎng)的說法，文學(xué)創(chuàng)作本就是一個(gè)充分發(fā)揮想象力和創(chuàng)造力的活動(dòng)，在《著作法》領(lǐng)域，作品的概念是文學(xué)、藝術(shù)和科學(xué)領(lǐng)域的一種智慧成就，它是原創(chuàng)的，并以某種有形的形式復(fù)制。文學(xué)作為一種人文學(xué)科，作者經(jīng)?？桃饪浯笳f法，以表達(dá)主觀感受，渲染氣氛、深化思想。例如魯迅先生曾在《中國女人的腳》中寫道：“而女人的腳尤其是一個(gè)鐵證，不小則已，小則必求其三寸，寧可走不成路，擺擺搖搖?！贝苏f法就顯得過激了，主要目的是為了引出后文對“中庸”一詞的看法。類比瓜子網(wǎng)所謂的歌曲創(chuàng)作詞，本文認(rèn)為其抗辯理由并不成立：第一，作者在進(jìn)行文學(xué)創(chuàng)作時(shí)更多的是為了滿足精神追求，是其情感思想的表達(dá)，不以特定的公眾為接收對象，甚至很多作品被作者私藏，但廣告文案是為推動(dòng)經(jīng)營者事業(yè)發(fā)展、經(jīng)濟(jì)利益的產(chǎn)生。即使其越來越需要文學(xué)中的藝術(shù)感和感染力，究其根本任務(wù)仍是傳達(dá)商業(yè)信息。顯而易見，瓜子網(wǎng)在愛奇藝軟件上投放的“文學(xué)創(chuàng)意”就是其想傳遞的商業(yè)信息；第二，該歌詞是本著宣傳其商品以及服務(wù)，刺激說服顧客選擇消費(fèi)目的，帶有明顯的商業(yè)性和功利性。是否為直接投入商業(yè)應(yīng)用的“創(chuàng)作”正是廣告創(chuàng)作與文學(xué)創(chuàng)作的本質(zhì)屬性區(qū)別。

(二)認(rèn)定理由評析。海淀區(qū)人民法院的裁定中以“遙遙領(lǐng)先”屬最高級狀態(tài)的闡述，及對使用靜態(tài)性絕對化用語表述動(dòng)態(tài)變化的交易量情況構(gòu)成引人誤解虛假宣傳兩大理由，認(rèn)定瓜子網(wǎng)構(gòu)成虛假宣傳。對于此認(rèn)定理由，本文認(rèn)為存在不合理之處。

1.對模糊用語沒有相關(guān)法規(guī)限制。我國多部法律明確禁止了一部分廣告用語，但有一些例如“遙遙領(lǐng)先”、“處于行業(yè)優(yōu)勢地位”這樣的表述在實(shí)踐中爭議較大，并沒有明確相關(guān)法規(guī)限制。雖然這種措辭是一種打擦邊球的做法，但在特定時(shí)空的市場占有率第一也確實(shí)是對事實(shí)的描述。

2.該案中也沒有絕對確切的事實(shí)表示瓜子網(wǎng)廣告詞的真實(shí)性。我國現(xiàn)有法律對非絕對化用語并沒有具體明確的認(rèn)定，本文以參考外國比較廣告的商標(biāo)法規(guī)制——欺騙和造成消費(fèi)者混淆應(yīng)該是所有對任何產(chǎn)品進(jìn)行虛假陳述的結(jié)果這一觀點(diǎn)為基礎(chǔ)，認(rèn)為瓜子網(wǎng)的廣告詞單從其文字本身考量，并未構(gòu)成虛假宣傳?！邦I(lǐng)先”本就是一個(gè)模糊概念，由于其參考比較對象不同，真?zhèn)涡砸泊嬖诓煌?，若與占相同或近似市場份額的企業(yè)相比“遙遙領(lǐng)先”肯定屬于失實(shí)陳述，但是與遠(yuǎn)遠(yuǎn)低于其市場份額占比的企業(yè)來說，“遙遙領(lǐng)先”就屬于事實(shí)陳述。在某些美國聯(lián)邦最高院的歷史案件中，曾提出了“藝術(shù)性夸張”這一概念。本文認(rèn)為“遙遙領(lǐng)先”這種帶有比較寓意且較難界定失實(shí)性的用語與“藝術(shù)性夸張”這一概念非常近似。所以，瓜子網(wǎng)的廣告詞是否構(gòu)成虛假宣傳仍有待考量。

3.審查行為后果。通過調(diào)查發(fā)現(xiàn)，愛奇藝平臺(tái)所播出的廣告宣傳，例如：“中國新說唱，電視新方向”、“有百度APP，一個(gè)就夠了”、“愛說唱智能小程序，秒變r(jià)apper”皆存在引人誤解成分。再比如最近熱火的“良品鋪?zhàn)痈叨肆闶场薄ⅰ氨忝?，認(rèn)準(zhǔn)香丹清”等廣告用語也都是在爭奪競爭優(yōu)勢的行為。現(xiàn)存網(wǎng)絡(luò)廣告市場存在大量涉嫌構(gòu)成虛假宣傳的廣告，不能依據(jù)廣告用詞本身存在輕微違法之處就認(rèn)定其構(gòu)成虛假宣傳，還應(yīng)審查其行為是否造成消費(fèi)者誤解與市場競爭力失衡的后果。

(三)處罰結(jié)果評析。《反不正當(dāng)競爭法》明確對于構(gòu)成虛假廣告的處罰，選擇適用《廣告法》的規(guī)定。根據(jù)其規(guī)定，沒收廣告費(fèi)用的同時(shí)處以一至五倍的罰款，卻并未規(guī)定上限。針對此案，海淀區(qū)人民法院裁定瓜子網(wǎng)受罰款超過1,000萬元。針對瓜子網(wǎng)的高額賠償，卻存有爭議：第一，瓜子網(wǎng)的廣告詞確實(shí)存在夸大其詞的現(xiàn)象，然而，如果參比美國理論的理性消費(fèi)者標(biāo)準(zhǔn)，為了促進(jìn)自由競爭和改善消費(fèi)者福利這一基本目的，這種略帶模糊的用語若不易誤解普通消費(fèi)者，不應(yīng)該受到嚴(yán)厲監(jiān)管。本文認(rèn)為，該案的處罰結(jié)果會(huì)導(dǎo)致同類現(xiàn)象保護(hù)門檻降低，很容易引起競爭對手濫用不正當(dāng)競爭行為的規(guī)定，而且處罰超過千萬實(shí)則過重，接近懲罰性賠償。第二，根據(jù)不正當(dāng)競爭行為的四個(gè)構(gòu)成要件來看，瓜子網(wǎng)并未對同行業(yè)競爭者造成明顯損害后果，消費(fèi)者也未因此做出“一邊倒”的選擇行為。第三，通過查閱可以得知“人人網(wǎng)”的廣告詞同樣使用了類似表達(dá)方式。若過分偏向“一方之詞”滋長其競爭目的，不僅無法調(diào)和市場競爭秩序，反而會(huì)使各平臺(tái)偏離其商業(yè)初心，將其發(fā)展重心從服務(wù)滿意于消費(fèi)者轉(zhuǎn)至如何與“兄弟品牌”斗爭之中。所以，打擊此類行為還需行政機(jī)關(guān)宏觀調(diào)控，把握大局，多管齊下，才能根治問題。

三、結(jié)語

“人人車訴瓜子網(wǎng)二手車廣告詞不當(dāng)一案”僅是同行業(yè)競爭秩序混亂所暴露出的問題之一，這樣的不全面、難以界定真實(shí)準(zhǔn)確性的廣告用語究竟是否應(yīng)認(rèn)定為不正當(dāng)競爭行為的糾紛不僅不是該行業(yè)的特例，更是大量存在于互聯(lián)網(wǎng)的各種行業(yè)之中。對此，本文通過梳理不正當(dāng)廣告的界限和相關(guān)問題的解決思路，希望為基層廣告監(jiān)管和反不正當(dāng)競爭執(zhí)法提供借鑒價(jià)值，通過法律手段、合理合法的方式解決近年來出現(xiàn)的大量同類行業(yè)糾紛，以此保證電商市場的良性競爭，更好地維護(hù)同業(yè)競爭者的商譽(yù)，保障消費(fèi)者的合法權(quán)益。同時(shí)，也將密切關(guān)注此類案件的后續(xù)發(fā)展，進(jìn)行深入研究。