民族習慣法個案適用路徑的解析及重構

林洋

摘要：民族習慣法屬于我國的法律淵源，可通過自治性法規(guī)的立法程序上升為國家法，但未上升為國家法的民族習慣法缺乏司法適用路徑。實踐中，民族習慣法的司法適用只能寄托于法官的裁量權，而法官在個案審理中對民族習慣法的適用持消極態(tài)度。學理上的主流觀點對民族習慣法的適用采當事人證明的方式，即由當事人對民族習慣法的存在承擔證明責任。這種證明模式與一般習慣法的本質(zhì)相同，卻不符合民族習慣法是強制法的法源屬性。將民族習慣法作為法官司法認知的對象之一，法官審理少數(shù)民族糾紛時應依職權主動開啟民族習慣法調(diào)查程序。調(diào)查的范圍限于該少數(shù)民族自治區(qū)域，內(nèi)容包括成文和非成文的民族習慣法，調(diào)查后的民族習慣法適用法律適用和事實認定中的證據(jù)法則。同時，輔助建立民族習慣法的指導案例制度，由民族自治區(qū)域法院及時將未成為國家法的民族習慣法進行抽象化，為其上升為國家法做準備。

關鍵詞：民族習慣法;司法適用路徑;司法認知

中圖分類號：D92

文獻標識碼：A

文章編號：1674-621X（2019）01-0056-08

習慣法不同于通過立法程序頒布的國家法，尤其是在法律淵源的效力方面。后者可以直接作為法官裁判的依據(jù)，但前者能否直接適用于司法實踐則有爭議。學理上存在肯定說、否定說和折衷說三種觀點，其中否定說嚴格遵循國家立法原則，折衷說認為民族習慣法僅可適用于民事司法范圍 [1] 。主流觀點皆是從社會法學的角度定義民族習慣法，并且認可其作為法律淵源而成為司法審判的依據(jù)[2]5-7，特別是在民事審判活動中。但從一般法理來看，通常民事審判中適用的“法”包括法律、行政法規(guī)、地方法規(guī)、政府和部門規(guī)章，甚至還包括少數(shù)民族自治縣以上的人大制定的自治性法規(guī)。所謂自治性法規(guī)，便是全國人大授權少數(shù)民族自治縣以上的人大，將本少數(shù)民族自治區(qū)域特有的民族習慣法上升為國家制定法，并且在本自治區(qū)域實施的法律。根據(jù)民間法上升為制定法的一般理論，少數(shù)民族區(qū)域人大制定的自治性法規(guī)即是民族習慣法上升為國家制定法的實例，自然可以成為司法審判的依據(jù)。然而民族習慣法作為最廣泛和最豐富的民間法[2]6，僅有很少一部分可上升為國家制定法，大部分仍隸屬于民間法范疇，主要通過法官自由裁量的方式?jīng)Q定是否適用，在適用方式上也只是制定法的補充。民族習慣法與一般習慣法并不完全相同，其具有明顯的強制性特征，依靠少數(shù)民族特有的實現(xiàn)方式約束著該民族的民眾[2]125。因此，將民族習慣法等同一般習慣法并不恰當。從民族習慣法固有的特征出發(fā)，將其區(qū)別于一般習慣法而單獨探討其司法適用的路徑尤為必要。

一、現(xiàn)狀：民族習慣法個案適用路徑考察

從一般法理來看，法律的效力分為兩個層面：一個是行為規(guī)范;一個是評價規(guī)范 [3]。行為規(guī)范從實體層面約束當事人的行為，評價規(guī)范在訴訟程序方面為法官評價當事人的行為提供標準和依據(jù)。我國屬成文法國家，國家制定法由國家強制力保障實施，自然可以成為行為規(guī)范和評價規(guī)范。但是，習慣法并沒有強制力作為實施的后盾，主要依據(jù)熟人社會的輿論強制來保障實施[4]18-19。即便在古代和近代社會中，少數(shù)民族地區(qū)有自身的民族習慣法強制實施機制，①①如苗族的民族習慣法的強制措施保障民族習慣法的強制實現(xiàn)，詳見周相卿：《雷公山地區(qū)苗族習慣法研究》，法律出版社，2016年版，第251-258頁。如侗族的民族習慣法的強制措施，詳見吳大華等：《侗族習慣法研究》，北京大學出版社，2012年版，第150-176頁。 中華人民共和國成立后也隨即消失。因此，習慣法無法直接作為評價規(guī)范，僅能作為行為規(guī)范，民族習慣法亦同。

（一）民族習慣法作為評價規(guī)范的法定路徑缺失

我國三大訴訟程序法皆在總則中規(guī)定法院處理糾紛需要遵照法律。如《中華人民共和國民事訴訟法》（以下簡稱《民訴法》）第7條規(guī)定：“人民法院審理民事案件，必須以事實為根據(jù)，以法律為準繩?！卑凑辗ń塘x學理論，界定此條文中的“法律”概念，必須嚴格以《中華人民共和國立法法》（以下簡稱《立法法》）中“法律”一詞的定義限定其實質(zhì)范圍。具體來講，“法律”包括法律、行政法規(guī)、地方性法規(guī)、自治條例和單行條例，且每一種類的法律都嚴格限定了頒布機關。也就是說，國家制定法的種類包括《立法法》中規(guī)定的“法律”類型，但民族習慣法等源于市民社會的民間法并未被納入其中。現(xiàn)有實定法明確了國家制定法作為司法裁判應用中評價規(guī)范的法源地位，但是民族習慣法并不屬于國家制定法的范疇，無論是《立法法》還是以《民訴法》為代表的程序法，都沒有明文規(guī)定其能夠作為評價規(guī)范。

當民族習慣法根據(jù)《立法法》規(guī)定的程序，由自治區(qū)域的人大會議制定為自治條例，則因其屬于國家制定法而成為當然的評價規(guī)范。在現(xiàn)有程序法規(guī)定中，民族習慣法亦可作為案件事實認定的依據(jù)，主要是通過程序規(guī)定中法官適用經(jīng)驗法則的方式進入司法審判。例如《最高人民法院關于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》64條規(guī)定，法官可援引生活經(jīng)驗作為案件事實認定的依據(jù)。此種民族習慣法作為比較顯性的經(jīng)驗法則，在法官明知時當然可以作為案件事實認定的評價規(guī)范。但總體觀察可發(fā)現(xiàn)，現(xiàn)有法律并未承認習慣法可直接作為法官審判的評價規(guī)范，其與國家制定法未處于同一法源地位，民族習慣法亦同。

（二）民族習慣法作評價規(guī)范的實踐路徑不一

雖然現(xiàn)行法并未對民族習慣法在司法適用中的評價規(guī)范作規(guī)定，但是這并不能阻止少數(shù)民族地區(qū)的法院在處理少數(shù)民族糾紛時適用民族習慣法。根據(jù)少數(shù)民族地區(qū)的司法實踐可知，有的法官直接將民族習慣法作為個案處理的評價規(guī)范，而有的法官未將民族習慣法作為個案處理的評價規(guī)范。即便適用同一民族習慣法，不同的個案也表現(xiàn)出極大的差異。下面以幾個民事案件適用的民族習慣法，簡單描述民族習慣法在法官處理個案過程中作為評價規(guī)范的實踐現(xiàn)狀。

1.對民族習慣法敬而遠之的實踐操作

苗族是我國的少數(shù)民族，其1/4的人口居住在貴州省黔東南州。在黔東南州的苗區(qū)，橋梁在當?shù)匚幕芯哂兄匾南笳饕饬x。當?shù)赜性S多橋俗活動，每年農(nóng)歷的二月初二是苗族敬橋節(jié)，因伴隨祭祀活動又稱作“祭橋節(jié)”。該習俗與該苗區(qū)的人民生活習慣緊密相關，又與原始宗教遺風緊密聯(lián)系 [5]。從法的社會意義來講，基于敬橋而形成的特有的行為規(guī)則都可成為該苗區(qū)的民族習慣法。近些年在該苗區(qū)因敬橋發(fā)生了多起民事糾紛，這些民事糾紛都牽涉到該苗區(qū)有關敬橋的民族習慣法，但法官在審判時都對這些民族習慣法敬而遠之。

案例一①①案件詳情參見貴州省臺江縣人民法院（2008）臺民初字第89號民事裁定書。

在貴州省臺江縣，楊通海等人在2008年的敬橋節(jié)當天將其屋旁邊的石橋改為水泥橋，本村楊勝德等人認為楊通海等人的行為侵犯了他們的進貢權并用工具把水泥橋毀壞。因此，楊通海等人直接以楊德勝等人的行為侵害其進貢權為由向臺江縣人民法院提起訴訟，并請求損害賠償。

案例二②②案件詳情參見貴州省雷山縣人民法院（2006）雷民一初字第46號民事判決書。

貴州省雷山縣苗族農(nóng)戶李姓人家為了行走方便，在未與張姓人家協(xié)商的情況下，將自家房屋門前不遠處系由張家世代敬香的一座木橋撤掉，換成水泥橋。張家發(fā)現(xiàn)后強烈要求恢復原狀，雙方協(xié)商未果訴至縣法院。

在兩個相近案例中，法官在審判中皆沒有利用該苗區(qū)有關敬橋的民族習慣法，而是利用物權的有關規(guī)定認為橋的建設和使用權屬于當?shù)氐拇迕裎瘑T會，任何一個村民皆無獨立的使用權或建設權。盡管判決理由中提到了敬橋風俗，但還是按照物權法的相關規(guī)定，基于村委會作為橋的真正權利人并沒有出現(xiàn)在訴訟中，權利主體不適格，駁回兩個訴訟中原告的請求。在這兩個案件的審判中，法官雖然通過當事人的事實主張認識到敬橋的民俗，但并未對該苗區(qū)與敬橋有關的民族習慣法進行必要調(diào)查，而是直接認為其與物權法定原則相違背，對該民族習慣法敬而遠之。因此，有學者認為該案的審判結果傷害了該苗區(qū)人民的感情，致使敬橋節(jié)不斷變異 [6]。

2.對民族習慣法積極迎合的實踐操作

因少數(shù)民族地區(qū)民族習慣法具有廣泛性和普遍性，在民族習慣法與現(xiàn)行法律不沖突時，少數(shù)民族地區(qū)的法院在審判時多利用民族習慣法促使當事人達成和解或進行調(diào)解。例如在貴州省雷公山的苗區(qū)，由于當?shù)貙儆谏絽^(qū)，建造房屋不方便，該苗區(qū)存在以房子滴水線確定不動產(chǎn)使用權的習慣法。從現(xiàn)有物權的相關規(guī)定來看，該特有的習慣法正好彌補了相關規(guī)定的空白。因此，當?shù)孛鐓^(qū)的法院多利用該規(guī)則處理該苗區(qū)因房屋權利產(chǎn)生的糾紛，如雷山縣人民法院所作的（2006）雷民一初字第30號民事調(diào)解書及臺江縣人民法院所作的（2005）黔東臺民字第136號調(diào)解書 [7]235-238。貴州民族大學周相卿教授根據(jù)田野調(diào)查發(fā)現(xiàn)，貴州苗區(qū)的習慣法在與現(xiàn)行法律沖突時，相關民族習慣法逐步變遷或消失 [7]311-322。若苗區(qū)相關的民族習慣法與現(xiàn)行法律相互適應，則通過自治條例上升為國家法 [7]322-325;若苗區(qū)相關的民族習慣法能夠彌補國家法的不足，則通過司法途徑進入個案作為評價規(guī)則，且主要通過調(diào)解的方式利用而非直接作為裁判的依據(jù) [7]238-240。

總的來看，民族習慣法因缺乏程序規(guī)定中明定的法源地位，無法直接作為法官司法審判的評價規(guī)范。少數(shù)民族地區(qū)法院的法官主要通過法官的自由裁量權對民族習慣法進行簡單調(diào)查，通過與現(xiàn)行法進行對比后決定是否適用。若民族習慣法適用的基本條件與現(xiàn)行法規(guī)定不一致，法官不會對民族習慣法進行調(diào)查及適用;若民族習慣法能夠彌補現(xiàn)行法規(guī)的不足，法官一般采用調(diào)解的方式適用，并不直接作為裁判的評價規(guī)范。

（三）實踐路徑的本質(zhì)-民間法的司法適用模式

民族習慣法因不屬于國家制定法，無法直接作為法官司法審判的評價規(guī)范。大多數(shù)的民族習慣法都是通過法官自由裁量，由個案審判法官根據(jù)相關民族習慣法與現(xiàn)行法是否沖突進行判斷。該種實踐路徑實質(zhì)上就是通過法官適用法律的自由裁量權，特別是在現(xiàn)行法律存在漏洞或不足時，讓民族習慣法基于其原生性和傳統(tǒng)性等特征自然作為司法審判的評價規(guī)范。近些年來，在謝暉教授、高其才教授等學者的倡導下，興起了以習慣法、習俗、行業(yè)自治規(guī)范等非國家制定的規(guī)則為研究對象的民間法學這一新型法學學科，擴大了法社會學的研究陣營。但民間法和國家法直接對立，國家法因屬于法定法源可直接作為司法審判的評價規(guī)范，而民間法并非法定法源，只能借助于法官在訴訟中享有的廣泛的自由裁量權而適用 [8]275-297，進而間接的作為司法審判的評價規(guī)范。習慣法作為一種非常重要的民間法，在司法實踐中應用廣泛，具有填補法律漏洞、彌補現(xiàn)行法不足等功能。而民族習慣法作為習慣法的重要組成部分，其司法適用在學理上毋庸置疑?？傊褡辶晳T法因未上升為國家制定法，其進入司法審判與一般民間法一樣，都是通過法官的自由裁量，實踐樣態(tài)亦是如此。

二、分析：法官自由裁量式路徑與民族習慣法強制性不符

從立法和實踐分析來看，民族習慣法主要通過法官自由裁量權決定是否作為個案審判的評價規(guī)范，其與一般習慣法的司法路徑相同。這種共同點實質(zhì)上緣起于民族法學的研究成果，且主要借鑒民間法司法適用的體系化研究成果。直接將民間法司法適用路徑借鑒到民族習慣法中的前提是，民族習慣法與一般民間法具有相同特征，但民族習慣法卻有著不同于一般民間法的強制性特征，這一點無法在法官自由裁量路徑中體現(xiàn)。

（一）法官自由裁量路徑的緣起及特征

1.法官自由裁量路徑的緣起及正當性論證

（1）緣起。分析學理研究文獻可知，理論上對民間法的司法適用，特別是進入司法審判中作為個案審判的評價規(guī)范，具有體系化的特征。①①代表性成果有公丕祥教授主編的《民俗習慣司法運用的理論與實踐》、陳文華博士所著的《民間規(guī)則在民事糾紛解決中的適用》、張曉萍博士所著的《論民間法的司法運用》等著作。相關著作中，張曉萍博士所著一書觀點作為完整，因此下文觀點綜述主要參考張曉萍博士所著的《論民間法的司法運用》一書。 雖偶有學者發(fā)文涉及，但民族法學界缺乏對民族習慣法司法適用的系統(tǒng)化研究。②②代表性文獻有郭建平教授所著《論民族習慣法在民事司法中的適用》（載《湘潭大學學報（哲學社會科學版）》2012年第2期）、周世中教授所著《民族習慣法進入司法審判的前提條件與路徑探討》（載《社會科學家》2017年第1期）、王允武教授所著《少數(shù)民族習慣法司法適用研究》（載《甘肅政法學院學報》2014年第1期）等。 綜合民間法相關研究成果來看，主流觀點并未對民間法進行類型化區(qū)分，皆是籠統(tǒng)的從民間法的法源地位、司法適用正當性、司法適用范圍、適用路徑等方面進行研究。在法源方面，相關研究皆主張民間法應該處于國家制定法“查缺補漏”的輔助地位。在適用范圍上，相關研究皆主張民間法可在法律適用和事實認定兩個方面適用，后者主要適用于推定等證據(jù)規(guī)則層面。在適用路徑上，相關研究皆主張采取法官自由裁量模式，法官對民間法的司法適用具有選擇權 [8]114。在法官自由裁量的基礎上，民間法進入司法審判程序由法官依職權或當事人申請開啟 [8]122-123，由當事人利用證明責任分配的方式對民間法的存在進行自由證明 [8]123-126，由法官依據(jù)民間法作評價規(guī)范的標準[8]116-121具體判斷是否利用民間法作個案審判的評價規(guī)范 [8]126-130 。同樣分析僅有的幾篇對民族習慣法司法適用的文獻可知，相關研究除主張將民族習慣法上升為國家立法而進行的調(diào)查和民族習慣法匯編[9]或是通過指導案例制度成為司法先例之外 [10]45，主流觀點亦主張與民間法一樣的司法適用路徑。具體而言，采取法官自由裁量的方式?jīng)Q定民族習慣法的適用 [10]45-46，由當事人利用證明責任分配的方式對民族習慣法的存在進行自由證明，由法官依據(jù)民族習慣法作評價規(guī)范的標準判斷是否利用民族習慣法作個案審判的評價規(guī)范。

（2）正當性論證。民間法的司法運用主要通過法官自由裁量權，其實質(zhì)上與民間法本身特性相符合，并且有域外相關立法例進行必要佐證。其一，民間法的補充性法源地位由法官自由裁量路徑的正當性決定。民間法與國家法相對立，在法源地位及司法運用路徑上都與國家法相區(qū)別。國家法體現(xiàn)的是國家意志，屬于《立法法》中的法律范疇，法官進行司法審判必須遵照國家法，這也是三大訴訟程序法的基本規(guī)定。然而，民間法并非《立法法》規(guī)定的法源，相對于國家法的法源地位，民間法出現(xiàn)了“否定說”“優(yōu)先法源說”及“次位法源說”三種學說 [8]88-91。主流觀點皆從法律的社會屬性承認民間法的法源地位，且都持“次位法源說” [8]91。具體而言，當國家法出現(xiàn)漏洞或不足之時，民間法基于其自身特性可進入審判，由法官利用自由裁量權實現(xiàn)民間法作評價規(guī)范，法官在這一過程中享有決定權。其二，民間法的非成文和不確定性決定法官在適用時具有解釋空間。民間法是非成文法，其來源具有多樣性，包括民俗、習慣、生活經(jīng)驗等等各式各樣的規(guī)則。民間法載體更是繁雜，既有條文式的，又有許多非成文式的。法官在運用民間法時必須進行選擇，以達到正確和恰當適用的目的。換言之，民間法的結構屬性決定了法官的自由裁量不像成文法那般嚴格。其三，民間法的適用采取法官自由裁量路徑是兩大法系的通例。根據(jù)學者的考察，大陸法系的德國、法國、日本等皆承認習慣法具有國家法一樣的法源地位，并且多在民法典中規(guī)定民間法對國家法具有補充法源的地位，可由法官自由決定進入司法程序 [11]42-48。英美法系本就是判例法國家，判例法由法官依據(jù)民間法進行自由選擇后創(chuàng)造 [11]48-51。因此，兩大法系的民間法皆通過法官自由裁量路徑作個案審判的評價規(guī)范，可佐證我國實踐和學理中采取法官自由裁量路徑適用民間法的正當性。

2.法官自由裁量路徑的特征

法官以自由裁量的方式選擇民間法進入司法審判作評價規(guī)范，這一路徑具有以下幾個基本特征：一是程序啟動的裁量性 [8]122-123。民間法進入司法審判可由當事人申請啟動，也可由法官依職權啟動。其中，當事人為了自身利益一般會申請啟動，法官則在必要時，會依據(jù)職權啟動該種民間法的識別程序。二是民間法由當事人證明。國家法一般因“法官知法”而屬于法官司法認知的范疇，即當事人不需要主張該法律存在，法官必須主動援引該法律 [12]。然而民間法并不必然屬于國家法，因其自發(fā)性和非成文性等特征，個案法官進行職權認知非常困難。因此，兩大法系國家和地區(qū)普遍對習慣法的援引采取當事人主張和證明方式。如《德國民事訴訟法》第293條①①條文原文為“外國的現(xiàn)行法、習慣法和自治法規(guī)，對于不被法院掌握的部分，應當予以證明。在調(diào)查這些法規(guī)時，法院應不以當事人所提出的證明為限;法院有使用其他調(diào)查方式并為使用目的而發(fā)出必要的命令的權限”。詳見《德國民事訴訟法》，丁啟明譯，廈門大學出版社，2016年版，第69頁。 規(guī)定當事人應對習慣法的存在進行證明，必要時法官可依職權調(diào)查。日本現(xiàn)行民事訴訟程序規(guī)定中雖然已無類似規(guī)定，但學理都認為當事人應對習慣法進行證明，必要時法官可依職權調(diào)查 [11]46。我國臺灣地區(qū)雖然在程序上未如此規(guī)定，但學理上認為應采證明責任分配的方式由當事人證明習慣法的存在 [8]123-125。在英美對抗制訴訟下，當事人證明習慣法的存在更是理所當然 [11]51。三是適用的準入性和范圍補充性。因民間法非屬法定法源，法官自由裁量路徑中適用民間法必須對其是否符合準入規(guī)范的條件進行判斷，規(guī)范條件主要考察其與現(xiàn)行法律是否沖突。據(jù)此，民間法必須在現(xiàn)行規(guī)定的框架內(nèi)補充現(xiàn)行法的漏洞或不足。

（二）法官自由裁量路徑無從體現(xiàn)民族習慣法強制性

主流觀點探討民族習慣法作個案審判評價規(guī)范的路徑時，與一般民間法一樣采法官自由裁量路徑，該路徑緣起和合法性足以說明民間法以該路徑進入司法審判的正當性，但是否能夠支撐民族習慣法采該路徑的正當性，答案并不盡然。雖然民族習慣法屬民間法的一員，但民族習慣法具有一般民間法不具有的特征，這種特征便是強制性 [13]14。強制性主要體現(xiàn)為民族習慣法依靠本民族特有的懲戒體系來維持本民族習慣法。以侗族為例，該民族有喊寨、送肉串、放炮、洗臉、罰款、孤立、開除寨籍、進駐吃喝、抄家、吃豬狗糞便、活埋、水淹、吞食亂棍、吃槍尖肉、血親復仇等多式多樣的罰則保障侗族特有的習慣法得以實現(xiàn) [14]150-176。以雷公山的苗區(qū)為例，該苗區(qū)有血親和血族復仇、燒死、投河、吞鋼針、開除山寨、請吃飯、會餐、喊寨、孤立等等罰則 [7]251-258。在少數(shù)民族地區(qū)的罰則中，人身方面的罰則因違背國家法逐漸消失，而民事罰則以村民約定等形式保留下來并且仍然在發(fā)揮作用 [14]236-238。一般民間法僅通過輿論強制保障實施 [4]18-19，其本身的強制性微乎其微，但少數(shù)民族地區(qū)的習慣法因其產(chǎn)生的自發(fā)性和區(qū)域的有限性 [13]13-15，致使其在適用上具有穩(wěn)定性和強制性。

具體來講，民族習慣法區(qū)別于一般民間法的強制性主要體現(xiàn)在法源地位方面。雖然民族習慣法屬于民間法的一種，不具有法定法源地位，但民族習慣法并不當然適用民間法法源學說中“次位法源說”的觀點。民族習慣法存在于少數(shù)民族地區(qū)，有的較為明顯的民族習慣法已然上升為國家法之自治條例，大部分民族習慣法基于其復雜性和多樣性雖未上升為國家法，但其強制性也足以保障其在適用地域的法源地位不低于國家法。關于民族習慣法與國家法的沖突，學理也多有探討。①①以“民族習慣法”和“國家法”兩個關鍵詞為篇名搜索知網(wǎng)數(shù)據(jù)庫，共有40余篇論文。相關研究主要圍繞民族習慣法和國家法沖突確實存在、民間法和國家法調(diào)和措施等方面展開探討，但缺少對司法層面調(diào)和方面的探討。 綜合分析相關研究文獻可知：其一，因國家刑事法制統(tǒng)一需要，學理上的主流觀點認為刑事方面的民族習慣法并不具有法源地位，應采習慣法法源學說中的“否定說”。其二，在民事法律方面，因為民事方面的國家法多屬任意性規(guī)范，民族習慣法多優(yōu)先于國家法適用，但強制性民事規(guī)則除外。換言之，除了民事方面的強制規(guī)則，一般的民事方面采用習慣法法源學說中的“優(yōu)先法源說”。本文認為，學理研究的主流觀點包括民族習慣法在民事法方面采用“優(yōu)先法源說”和刑事法方面采用“否定說”，符合民族區(qū)域自治制度的法價值取向，并且維護了民族習慣法的強制性和穩(wěn)定性。

那么，民族習慣法在個案審判中作評價規(guī)范時，通過與民間法相同的法官自由裁量路徑則不能體現(xiàn)出其強制屬性。該路徑主要在3個方面無法體現(xiàn)民族習慣法的強制性：其一，法官自由裁量不能體現(xiàn)民族習慣法在民事法方面的法源優(yōu)先地位。基于訴訟法的規(guī)定，法官在司法審判中適用國家法并無裁量空間，既然民事法方面的民族習慣法優(yōu)先于國家法，法官更無適用上的裁量空間，必須主動援引適用。當然，民族習慣法違背國家法的強制性規(guī)定時，法官則不能適用民族習慣法。其二，在自由證明方面由當事人證明民族習慣法的存在違背“法官知法”的要求。民族習慣法作為少數(shù)民族自治區(qū)域的自生規(guī)則，具有廣泛性和穩(wěn)定性，這種特征足以說明民族習慣法的公益性和公示性。這種公益和公示性達到了法律的公開性要求，也足以論證當?shù)胤ㄔ旱姆ü佟爸ā钡姆秶袘褡辶晳T法?？疾焐贁?shù)民族地區(qū)法官對當?shù)孛褡辶晳T法的了解情況，應是少數(shù)民族地區(qū)法院選拔法官的基本條件。其三，法官自由裁量路徑中適用的準入性和范圍的補充性不能體現(xiàn)民事法方面民族習慣法法源優(yōu)先的地位。該路徑要求民間法符合國家法且補充國家法不足，這與民族習慣法的法源地位不相符。雖然民族習慣法進入審判與民間法一樣，都是由個案審判法官進行必要判斷，但其判斷標準不同于民間法的判斷標準，需要依據(jù)民族習慣法和國家法沖突研究的成果進行重新設計。

總之，民族習慣法因具有強制性而不同于一般民間法，特別是在民事法方面，相對于國家法具有法源地位的優(yōu)先性。目前，實踐和學理對民族習慣法的司法適用直接類比民間法，采法官自由裁量路徑進入司法審判作評價規(guī)范。但通過分析可發(fā)現(xiàn)，法官自由裁量的路徑顯然不能夠體現(xiàn)民族習慣法的強制性特征。為保障民族習慣法法源優(yōu)先地位，需要比照國家法的法律適用路徑重新建構一條民族習慣法作個案審判評價規(guī)范的路徑。

三、解決：民族習慣法之法官司法認知路徑建構

嚴格來講，法理學和司法理論中并不存在國家法作個案評價規(guī)范的路徑，因為“法官知法”是法官適用法律的當然邏輯，也是成文法國家適用法律的當然邏輯 [12]121。但源于英美法系的司法認知理論則從法官視角描述法官對法律的認知，因為聯(lián)邦體制下法律范圍較為復雜 [15]35。我國對司法認知理論亦有相當論述，①① 代表性成果如閻朝秀：《司法認知研究》，北京：中國檢察出版社2007年版。 特別是法官司法認知的首要客體即為國家法。與民間法進入司法的法官自由裁量型路徑相對，本文將國家法進入司法稱為法官司法認知路徑，并以該路徑為原型建構我國民族習慣法進入司法審判作評價規(guī)范的路徑。

（一）民族習慣法采取法官司法認知路徑的論證

司法認知又稱職權注意，本質(zhì)是法官需注意審判中法官職權范圍內(nèi)的事項，從而免除當事人對相關事項的證明負擔 [12]117。一般來講，法官司法認知的事項必須主動提出，并依職權對相關事項進行必要調(diào)查。從當事人角度來講，當事人對相關事項的主張責任和證明責任得以免除。從眾所周知的事實這一司法認知客體來講，當事人無需對眾所周知的事實進行主張和證明。那么，國家法通過法官司法認知路徑進入個案審判作評價規(guī)范，其法源地位主要通過兩個層面來體現(xiàn)：一是法官適用國家法評價個案無需當事人主張。在訴訟法理論中，法律適用向來屬于法官的“自留地”，當事人無權參與及決定，至多享有申請法官將法律觀點開示的請求權。在案件事實認定之后，適用何種法律、如何適用法律都是法官的職責。因此，國家法進入司法審判作評價規(guī)范，不能由當事人申請，必須由法官依職權啟動法律調(diào)查程序。二是法官適用國家法時必須依職權確認法律的確實性，特別是法律條文不確定時必須依職權調(diào)查以確定適用條文的內(nèi)容。不同于民間法采證明責任分配由當事人證明其存在的方式，國家法無需當事人舉證證明其存在，法官依職權調(diào)查。當國家法存在歧義時，法官必須利用自身職權進行法律解釋，而民間法存在歧義時由當事人證明對其有利的解釋即可。

法官司法認知路徑的職權啟動和職權調(diào)查，足以保障國家法的法定法源地位。因民族習慣法在民事法方面采“優(yōu)先法源說”，其實質(zhì)與國家法的法定法源地位相當。換言之，法官司法認知路徑本身的特征足以體現(xiàn)國家法的強制性，并且能夠保障其強制性的實現(xiàn)。法官自由裁量型路徑無法體現(xiàn)民族習慣法的強制性，民族習慣法進入司法審判的路徑只有采取與國家法一樣的法官司法認知路徑，方可保障民族習慣法的強制屬性，特別是在民事法方面的優(yōu)先法源地位。因此，本文主張民族習慣法進入司法審判采取法官司法認知路徑。

（二）民族習慣法之法官司法認知路徑的本體建構

民族習慣法是各少數(shù)民族在長期生活中自發(fā)形成的，體現(xiàn)本民族特殊性和利益，受到本民族特有的尊重并得到公認的，以社會力量保障其實施的各種行為規(guī)范 [13]13 。基于強制性要求，民族習慣法應采法官司法認知路徑進入個案審判作評價規(guī)范。具體來講，民族習慣法應該從職權啟動、職權調(diào)查和職權審查三個方面建構民族習慣法之法官司法認知路徑的本體。

1.職權啟動

職權啟動是指法官發(fā)現(xiàn)案件涉及少數(shù)民族習慣法時，需要依據(jù)職權啟動民族習慣法調(diào)查程序。相異于民間法識別程序由當事人和法官共同啟動，若法官在個案審判中發(fā)現(xiàn)涉及民族習慣法，必須職權啟動相關調(diào)查程序。其中，個案涉及民族習慣法的事實發(fā)現(xiàn)主要有兩個途徑：一是當事人以民族習慣法為由主張訴求或訴由，如前述侵害“進貢權”的案件。當事人對民族習慣法的主張，法官必須依職權啟動民族習慣法調(diào)查程序予以回應。二是法官主動發(fā)現(xiàn)可能涉及少數(shù)民族習慣法，這種主動既有可能依據(jù)法官審判經(jīng)驗，也有可能基于生活經(jīng)驗。前者如法官辦理過類似案件或見聞過其他法官辦理過類似案件，后者如法官是本地少數(shù)民族居民，對本族的習慣法有所了解。當然，在現(xiàn)有法官遴選條件下，少數(shù)民族自治地區(qū)的法院遴選法官與其他區(qū)域并未區(qū)分。但是，本文認為知悉一個少數(shù)民族地區(qū)民族習慣法，應該成為該地區(qū)法院遴選法官的基本條件。將對民族習慣法的知悉作為法官任職的條件，法官在個案審判中就會自主判斷是否涉及民族習慣法，也能在一定程度上保障民族習慣法的適用。

2.職權調(diào)查

職權調(diào)查是指法官主動調(diào)查民族習慣法是否存在、民族習慣法的內(nèi)容及實施狀況，但并不排斥當事人對民族習慣法的主張和證明。法官依職權調(diào)查民族習慣法作為法官司法認知路徑的核心，需要明確法官職權調(diào)查的范圍和方式。

（1）調(diào)查范圍。因為訴訟法理上自始就存在職權調(diào)查范圍無法明確界定的難題 [16]，所以法官依職權調(diào)查民族習慣法的范圍主要從該習慣法適用的地域范圍和時間范圍兩個方面進行必要限定。其中，地域范圍主要限制在該少數(shù)民族區(qū)域，如果區(qū)域過大則可以選擇較為典型的少數(shù)民族區(qū)域進行調(diào)查即可。由于建國之后國家法的實施，很多民族習慣法已經(jīng)發(fā)生變化，時間范圍應該不僅限于現(xiàn)在，更應該對建國前一段時期的民族習慣法的實施狀況進行調(diào)查，至于具體的時限范圍則可由法官根據(jù)個案情況定奪。

（2）調(diào)查方式。民族習慣法的職權調(diào)查方式，需要根據(jù)民族習慣法的載體形式確定。以侗族為例，其習慣法具有非常繁雜的載體形式，如歌曲、口誦、碑文等等 [14]42-81。現(xiàn)在很多民族習慣法都演化為村規(guī)民約 [17]，法官可直接查閱村規(guī)民約。傳統(tǒng)社會法學中田野調(diào)查等各種方式，也可適當參考。當然，建國之后很多民族習慣法已經(jīng)被理論研究者發(fā)掘，并著書立說，法官在調(diào)查民族習慣法的時候亦可適當參考。很多學者在探討民族習慣法與國家法沖突時，主張立法機關對民族習慣法進行調(diào)查、司法機關利用指導案例等方式公布相關民族習慣法[18]45-46，法官亦可參考相關指導案例或立法機關相關的調(diào)查材料?？傊?，本文認為在調(diào)查方式上不宜作限制性規(guī)定，應該采取靈活的方式進行調(diào)查。

3.職權審查

由于民族習慣法跟民間法一樣不屬于法定法源，其進入司法作評價規(guī)范必須經(jīng)過法官審查，由法官依據(jù)一定的判斷標準確定。職權審查需要注意兩個方面：一是民族習慣法的審查標準，二是民族習慣法的審查程序。

其一，在審查標準方面，有學者根據(jù)民間法的“次位法源說”總結出民間法進入司法審判的三個規(guī)范要求：一是實效性，即現(xiàn)在仍有發(fā)揮作用的空間;二是合法性，即不能違背法律原則和強制性規(guī)定;三是良法性，即必須符合公平正義的追求 [8]116-121。但本文認為合法性要求并不真正符合“次位法源說”的本質(zhì)。因為該學說定位下的民間法僅是國家法的補充，特別是國家法存在漏洞時才有適用空間，并不區(qū)分國家法中的強制性和任意性規(guī)范。通過上文分析，民族習慣法與國家法沖突時，一般刑事法直接采取“否定性”法源學說，民事法采取“優(yōu)先法源說”，除非違背民事強制性規(guī)定。在此種學說定位中，只有民事法方面的民族習慣法可進入司法審判，且限制在民事任意性規(guī)范的范圍內(nèi)。因此，民族習慣法進入司法作評價規(guī)范的審查標準是合法性，不能違背民事法方面的強制性規(guī)定。至于民事法方面的強制性規(guī)定，根據(jù)程序法和實體法不同而具有差異，這點參考民訴法學界和民商法學界的研究成果，即依據(jù)文意解釋進行判斷，這里不再具體展開。

其二，在審查程序方面，現(xiàn)行實踐主要由法官個人自由判斷，與一般民間法等同。學理雖然對民族習慣法與國家法沖突時如何協(xié)調(diào)進行過探討，亦有學者提到司法機關在協(xié)調(diào)過程中發(fā)揮作用 [18]45-46，但均未明確具體的協(xié)調(diào)程序。本文認為民族習慣法具有一定的強制屬性，若與國家法發(fā)生沖突時有必要進行審查以確定如何適用法律，法官自由裁量路徑完全依賴法官個人判斷并不具有合理性。因為僅僅依靠個案審判的法官個人的判斷難以應對民族習慣法本身的復雜性和國家法的復雜性，特別是基層法院法官本身的素質(zhì)堪憂。因此，本文認為有必要借助個案審判法官之外的力量，如法官會議、審判委員會，甚至法院之外的立法機關，即少數(shù)民族自治區(qū)的人大常委會等機構進行判斷。具體來講，當法官依職權啟動審查程序時，法官依職權調(diào)查民族習慣法后必須提請審判委員會進行審查，審判委員會仍然拿不定時，必須提請少數(shù)民族地區(qū)人大常委會進行審查。

（三）配套制度

誠如有學者主張將案例指導制度適用于民族習慣法的司法適用中一樣[18]46，本文認為在建構起一套較為完善的法官司法認知民族習慣法的路徑之后，需要指導案例制度進行必要配合。同時，當一個地區(qū)反復出現(xiàn)關于某個民族習慣法規(guī)則的判例后，當?shù)貙徟蟹ㄔ罕仨毤皶r提醒當?shù)亓⒎C關根據(jù)《立法法》將其上升為自治條例，實現(xiàn)法規(guī)層面民族習慣法和國家法的互動。

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