走私罪未遂形態(tài)研究

□楊 鴻 張?zhí)礻?/p>

一、走私罪未遂形態(tài)司法現(xiàn)狀及存在的問題

當(dāng)前，走私罪可見于我國《刑法》第三章第二節(jié)。在走私罪司法實踐中，據(jù)2011～2016年《中國法律年鑒》統(tǒng)計，僅2015年全年，公安機關(guān)在全國范圍內(nèi)針對走私案件立案件數(shù)達2,199起，距2010年僅5年時間，立案數(shù)字就翻了一番，可見走私在我國之猖獗。經(jīng)過對2014年以前的司法判例的研究，筆者發(fā)現(xiàn)，各地司法部門對于走私罪未遂，尤其是在海關(guān)監(jiān)管現(xiàn)場被查獲的走私罪認定態(tài)度并不統(tǒng)一。如2012年的孫某走私彈藥案中，呼倫貝爾市中級人民法院就將海關(guān)監(jiān)管現(xiàn)場查獲的走私彈藥行為認定為既遂。同年，山東威海市中級人民法院的崔某等走私珍貴動物制品案則認定行為人崔某構(gòu)成走私珍貴動物制品罪未遂。

2014年《關(guān)于辦理走私刑事案件適用法律若干問題的解釋》的出臺，規(guī)定在海關(guān)監(jiān)管現(xiàn)場查獲的走私罪一律成立既遂。此后的司法判例也基本都將被查獲的走私罪認定為既遂，未遂的案件寥寥無幾。從效果上看，《關(guān)于辦理走私刑事案件適用法律若干問題的解釋》對于走私罪的懲處力度有所加強，使先前實務(wù)案件中，走私罪既遂案件較少的情形得到改善，似乎對于海關(guān)監(jiān)管現(xiàn)場查獲的走私罪情形蓋棺定論。該規(guī)定實質(zhì)上反映了司法實務(wù)部門對于走私罪的態(tài)度。從“在海關(guān)監(jiān)管現(xiàn)場被抓獲的走私罪認定為既遂”這一規(guī)定中不難看出，最高人民法院及最高人民檢察院認為，該犯罪在被海關(guān)監(jiān)管人員查獲前或至少查獲之時已經(jīng)達到了既遂標(biāo)準。而此時走私行為侵犯法益的結(jié)果尚未發(fā)生，且行為人逃避海關(guān)監(jiān)管的行為也尚未進行完畢，可以從該規(guī)定推知司法實務(wù)部門對走私罪未遂形態(tài)的態(tài)度——即，走私罪是行為犯，客觀方面以行為人攜帶國家禁止或限制進出口的貨物、物品，實施非法進出境行為為標(biāo)準，一旦開始實行即告既遂，不存在未遂的空間。如《關(guān)于辦理走私刑事案件適用法律若干問題的解釋》第23條，在海關(guān)現(xiàn)場查獲的走私罪一律應(yīng)認定為既遂，其背后所反映的走私罪一經(jīng)著手實施即告既遂是否符合法理，仍然值得商榷。筆者認為，該規(guī)定將走私罪既遂的認定時點提前，存在不合理之處。

二、走私罪存在未遂形態(tài)

(一)走私罪屬于行為犯。走私罪具有較強的行政屬性，因此對于走私罪性質(zhì)的判斷，要結(jié)合我國《刑法》以及《海關(guān)法》的相關(guān)規(guī)定進行探討。無論是主張走私罪屬于結(jié)果犯，主張走私罪屬于行為犯，還是主張部分屬于行為犯、部分屬于結(jié)果犯的學(xué)者，他們的主要分歧在于走私罪是以侵害國家海關(guān)監(jiān)管制度或偷逃關(guān)稅等危害結(jié)果還是逃避監(jiān)管、偷逃稅額的走私行為作為既遂標(biāo)準。持不同觀點的學(xué)者無一例外在上述既遂標(biāo)準中有所傾向，有的學(xué)者更是根據(jù)條文對數(shù)額是否加以規(guī)定對走私罪進行了進一步的分類。上述爭議還出現(xiàn)在司法實踐中，許多法院傾向于將走私罪認定為結(jié)果犯，如在海關(guān)監(jiān)管現(xiàn)場被查獲的走私，在2014年《關(guān)于辦理走私刑事案件適用法律若干問題的解釋》出臺前，法院傾向于認定其是由于意志以外的原因停止，屬于走私罪未遂。而海關(guān)的走私犯罪偵查部門則傾向于以行為犯來理解走私罪，只要行為人實施了逃避海關(guān)監(jiān)管的行為，就應(yīng)當(dāng)認定為既遂，只要行為人在申報階段實施了偽報、瞞報，即構(gòu)成既遂，而非未遂。比較上述兩種觀點，根據(jù)走私罪為結(jié)果犯的觀點，所有在海關(guān)監(jiān)管現(xiàn)場被查獲的走私犯罪均成立未遂，而根據(jù)走私罪為行為犯的觀點，行為人一經(jīng)著手實施即構(gòu)成既遂，無疑將大大擴大既遂形態(tài)的情形，侵害行為人的權(quán)利。

筆者認為，走私罪應(yīng)以行為犯來理解，其本質(zhì)在于行為人逃避海關(guān)監(jiān)管的行為。但此處的行為，不是指個別化的、具體的行為，而是類型化的、抽象的、體現(xiàn)犯罪本質(zhì)的行為。許多主張結(jié)果犯的學(xué)者可能會提出，雖然行為犯理論中，在一般的走私國家禁止或限制進出口的貨物、物品情形中有其合理性，但在走私普通貨物、物品罪以及走私廢物罪中，存在對偷逃應(yīng)繳稅額或走私廢物數(shù)量的要求。如走私普通貨物、物品罪中，《刑法》第153條對偷逃稅額作出了規(guī)定。那么這里的“偷逃稅款達5萬元以上”是否屬于法定的犯罪結(jié)果呢？針對此問題，筆者擬從不同法系犯罪成立的標(biāo)準入手。我國的刑法體系源于前蘇聯(lián)的社會主義刑法體系。適用四要件平面式犯罪構(gòu)成體系，對犯罪的構(gòu)成要件、不法和責(zé)任評價在同一個層面進行，對于犯罪的認定標(biāo)準則是社會危害性，是貫穿于四要件體系的內(nèi)在標(biāo)準。根據(jù)我國《刑法》第13條“但書”規(guī)定“……但是情節(jié)顯著輕微危害不大的，不認為是犯罪?！鳖愃频囊?guī)定還可見于1926年《蘇聯(lián)刑法典》第6條附則“……但因其顯著輕微，且缺乏損害結(jié)果而失去社會危害性者，不認為是犯罪行為”。從“但書”與《蘇聯(lián)刑法典》附則的規(guī)定可以知道，以我國刑法與前蘇聯(lián)刑法為代表的社會主義刑法典，對于社會危害性的認定，也是判斷犯罪成立的標(biāo)準，既要考慮罪質(zhì)，又要考慮罪量。行為在符合犯罪行為類型的同時，也需具備相當(dāng)程度的社會危害性，否則根據(jù)上述條文，行為情節(jié)輕微，不認為構(gòu)成犯罪。存在以上情形的原因在于我國傳統(tǒng)刑法理論最早是向前蘇聯(lián)社會主義法系借鑒學(xué)習(xí)，而前蘇聯(lián)的刑法學(xué)者受德國刑法理論影響頗為深刻。在學(xué)習(xí)借鑒大陸法系刑法體系的過程中，盡管有的學(xué)者對德國刑法體系進行了社會主義改造，但是大部分的理論仍然沿襲了德國刑法理論的觀點，對于許多問題的理解都是建立在罪質(zhì)定罪的基礎(chǔ)上，故而會存在矛盾之處。筆者認為，走私普通貨物、物品罪中的“偷逃稅款5萬元”便是我國刑法體系中犯罪成立標(biāo)準對于社會危害性的要求，是走私行為附帶產(chǎn)生的結(jié)果，并非是走私罪的既遂標(biāo)準之一。在走私普通貨物、物品罪中，只有偷逃稅額達到5萬元的行為，方能達到《刑法》懲治犯罪的社會危害性要求。數(shù)額在走私普通貨物、物品罪中，主要起到量刑標(biāo)準的作用，此處的“偷逃稅款5萬元”則是從量刑標(biāo)準中提取出來，作為走私罪犯罪成立的罪量要求。結(jié)果犯中的結(jié)果則是犯罪既遂的標(biāo)準，與犯罪成立的標(biāo)準是不同層面的因素，不能混為一談。

(二)行為犯存在未遂形態(tài)。走私罪作為行為犯，其未遂形態(tài)是否存在，在我國刑法理論學(xué)界存在廣泛的爭議。有的觀點認為，行為犯是以實行行為作為犯罪構(gòu)成的犯罪，其危害性主要在于行為的危害性，而非產(chǎn)生的危害結(jié)果，故一旦實施即告既遂，沒有成立未遂的空間。我國通說觀點則認為，行為犯也可構(gòu)成犯罪未遂。雖然行為犯中，只要行為人實施了符合法定構(gòu)成要件行為即構(gòu)成既遂，但從行為人開始實施犯罪行為(即著手)到行為最終完成，中間必然存在一個過程，理論上犯罪行為在此過程仍有停止的可能性，存在犯罪未遂的可能。筆者認為通說觀點比較有說服力。馬克昌教授認為，在這種犯罪中，既遂形態(tài)的形成，有一個量變到質(zhì)變的過程，行為犯只有當(dāng)實行行為達到一定程度時，才過渡到既遂狀態(tài)。在實施犯罪行為的過程中，一旦犯罪由于行為人意志以外的因素停止，即有成立未遂的可能。因此，不管是結(jié)果犯還是行為犯，均可成立犯罪未遂。

三、走私罪未遂形態(tài)認定條件

(一)著手的認定。對于“著手”的認定，不同法系不同國家在理論上呈現(xiàn)了不同的觀點，主要包括主觀說、客觀說以及折中說。我國理論則在上述理論基礎(chǔ)上發(fā)展出主客觀結(jié)合說以及法益侵害說。筆者認為，從我國刑法體系及社會現(xiàn)狀出發(fā)，應(yīng)以主客觀相一致原則認定著手為宜。主觀方面，行為人的犯罪意圖需要通過其侵害法益，使法益具有現(xiàn)實緊迫危險性的行為進行表現(xiàn)；而客觀方面，則是行為人實行了侵害法益，使法益具有現(xiàn)實緊迫危險性的行為。第一，由于在刑法犯罪認定體系中，行為人需要同時具備主觀的犯罪意圖與客觀的犯罪行為方能被認定為犯罪，“著手”作為犯罪行為中的一個環(huán)節(jié)，其認定自然也需要主觀和客觀兩個層面相對應(yīng)，不應(yīng)單純?yōu)榱藰?biāo)準的類型性、明確性抑或是考察行為人的犯罪意圖而摒棄任意一者。第二，在主客觀相一致原則中，對于行為人主觀意圖的考察，并不是抽象的實施犯罪的意圖，而是具有構(gòu)成要件意義的具體的實行侵害法益行為的意圖，而對于客觀方面，筆者認為應(yīng)以實行具有侵害法益緊迫性行為作為著手標(biāo)準，而非抽象的實行具體犯罪構(gòu)成行為。

(二)未得逞的認定。筆者認為，對于得逞的理解，尤其是針對走私罪得逞的理解，需結(jié)合既遂形態(tài)的類型來理解。對于得逞的理解，可以分為結(jié)果犯、行為犯和危險犯三類。如前所述，走私罪屬于行為犯，行為人實施完畢逃避海關(guān)監(jiān)管，偷逃應(yīng)交稅款，違法運輸、攜帶國家禁止性或者限制性貨物、物品的侵害走私罪法益的行為是走私罪的得逞。對于走私罪所侵犯的國家關(guān)稅制度及海關(guān)監(jiān)管制度法益而言，逃避海關(guān)監(jiān)管行為，并非是一經(jīng)著手即對上述法益構(gòu)成侵犯，而是在行為人成功實施完畢逃避海關(guān)監(jiān)管行為，脫離海關(guān)監(jiān)管以后，上述法益完全受到侵犯，故在走私罪“得逞”標(biāo)準方面，應(yīng)當(dāng)以行為人實施完畢逃避海關(guān)監(jiān)管行為作為行為人得逞的標(biāo)志，相應(yīng)地，走私罪未遂形態(tài)的“未得逞”標(biāo)準則應(yīng)當(dāng)是行為人的逃避海關(guān)監(jiān)管行為未能實施完畢。

(三)意志以外的原因認定。意志以外的原因在走私罪的未遂情形中，行為人希望達到逃避海關(guān)監(jiān)管目的，然而由于某些外在的客觀原因存在，使行為人的走私行為無法完成。在走私罪的未遂形態(tài)中，最值得關(guān)注的問題在于，倘若行為人被海關(guān)監(jiān)管人員查獲，是否屬于此處的意志以外的原因呢？最高人民法院、最高人民檢察院于2014年8月12日發(fā)布，2014年9月10日生效的《關(guān)于辦理走私刑事案件適用法律若干問題的解釋》中，第23條第一款第一項規(guī)定“實施走私犯罪，具有下列情形之一的，應(yīng)當(dāng)認定為犯罪既遂：(一)在海關(guān)監(jiān)管現(xiàn)場被查獲的……”根據(jù)該司法解釋，行為人在海關(guān)監(jiān)管現(xiàn)場被海關(guān)查獲走私行為，應(yīng)當(dāng)被認定為走私罪既遂。從海關(guān)偵查部門、檢察院的立場出發(fā)，由于走私罪的特殊性，其逃避海關(guān)監(jiān)管行為的完成，往往意味著行為人離開我國國(邊)境或者進入我國境內(nèi)，而后對該走私行為的查處往往只能依靠對行為人販私的監(jiān)管。在入境走私的情形中，我國幅員遼闊，查獲走私行為難度大，在出境走私的情形中，行為人離開我國國(邊)境以后，查處走私行為人更是難上加難，因而在實務(wù)中，對走私行為的查處重點往往體現(xiàn)在海關(guān)監(jiān)管現(xiàn)場的檢查。若海關(guān)監(jiān)管現(xiàn)場查處的犯罪均認定為未遂，那么對于走私罪既遂的認定將非常困難。在當(dāng)前量刑尚未作出修改的情形下，該司法解釋的規(guī)定仍有著一定程度的實務(wù)意義。在該司法解釋出臺前，各地對在海關(guān)監(jiān)管現(xiàn)場查獲的走私罪認定不一，如山東威海的崔某等走私珍貴動物制品案認定行為人崔某構(gòu)成走私珍貴動物制品罪未遂，而內(nèi)蒙古呼倫貝爾的孫某走私彈藥案則認定行為人孫某構(gòu)成走私彈藥罪的既遂。司法解釋出臺后，各地法院對這種情形的態(tài)度基本趨于一致，即對在監(jiān)管現(xiàn)場查獲的走私行為以走私罪既遂認定。

但是筆者認為，此條司法解釋與走私罪的犯罪行為本質(zhì)存在矛盾。上述司法解釋對海關(guān)監(jiān)管現(xiàn)場查處的走私罪成立既遂系從實務(wù)的角度出發(fā)的例外，從一般理論出發(fā)不宜將海關(guān)監(jiān)管現(xiàn)場查獲的走私罪一概認定為既遂。一方面，在定罪層面看，在對于既遂的理解上，不管是從法益侵害說、危害結(jié)果說出發(fā)，還是從行為人目的說出發(fā)，在走私行為人在海關(guān)監(jiān)管現(xiàn)場被查獲這一時點上，海關(guān)監(jiān)管制度和稅收管理制度的法益尚未受到損害，損害國家稅收、破壞相關(guān)制度秩序的結(jié)果尚未發(fā)生，行為人將走私對象運輸、攜帶進出境以牟利的目的尚未實現(xiàn)。如前文所述，從走私行為的行為特征出發(fā)，也并非一經(jīng)著手即成立既遂的行為。行為人由于海關(guān)的監(jiān)管被查獲(行為人意志以外的原因)導(dǎo)致走私行為無法完成，完全符合犯罪未遂的情形，應(yīng)認定為走私罪未遂。若由于后續(xù)查獲難度大而將行為未實行完畢被抓獲的行為認定為既遂，那么罪責(zé)刑將不相適應(yīng)。另一方面，在量刑層面，倘若認為走私罪未遂的量刑與行為人在海關(guān)監(jiān)管現(xiàn)場被查獲的走私行為的社會危害性不相符，則應(yīng)該從量刑層面上對走私罪未遂的量刑進行調(diào)整，而不應(yīng)以調(diào)整對走私罪既未遂狀態(tài)的認定來達到調(diào)整量刑的效果。此外，將海關(guān)監(jiān)管現(xiàn)場查獲的走私行為一概認定為既遂存在邏輯上的錯誤。逃避海關(guān)監(jiān)管本身就是走私行為的本質(zhì)，在海關(guān)監(jiān)管現(xiàn)場被查獲就意味著走私行為不可能完成，又何來得逞之說呢？誠然，在《刑法》所規(guī)定的犯罪行為中，存在在性質(zhì)上不可能成立既遂的犯罪，如刑法第105條第1款顛覆國家罪與第106條分裂國家罪，但走私罪卻不同，走私罪是存在既遂與未遂狀態(tài)之分的，如當(dāng)走私行為人順利逃避了海關(guān)監(jiān)管，卻在入境以后被公安機關(guān)查獲，自然應(yīng)當(dāng)以既遂論處。若在走私途中由于意志以外的原因(如天氣因素)等停止，則應(yīng)當(dāng)以未遂論處。若將在海關(guān)現(xiàn)場被查獲的走私罪與成功完成走私行為后被公安機關(guān)查獲的走私罪都認定為既遂，二者走私行為的實施程度有差別，其社會危害性也有程度上的輕重之分，同等認定不符合罪責(zé)刑相適應(yīng)原則。因此，筆者認為，在海關(guān)監(jiān)管現(xiàn)場被查獲的走私罪，不宜一律認定為既遂。