淺析競價排名中的商標侵權法律問題

吳子芳

互聯(lián)網技術飛速發(fā)展的當下，用戶依托搜索引擎等服務商提供的強大信息檢索功能在海量數據中獲取有價值的目標信息，是最基本的訴求之一。搜索引擎等服務商在提供搜索服務過程中形成了多種盈利模式，其中就包括競價排名。

競價排名，也稱關鍵詞付費搜索，即商業(yè)用戶為了使自己的產品盡可能排名靠前或突出顯示，吸引更多用戶流量，而向競價排名服務商購買關鍵詞。當用戶搜索這些關鍵詞時，競價排名服務商按商業(yè)用戶對關鍵詞所付費用的高低，排列其產品的展示位置及次序。

競價排名服務從誕生起就被諸多爭議圍繞，諸如：競價排名服務屬于廣告服務還是網絡技術服務？競價排名服務提供者是廣告發(fā)布者還是網絡服務經營者？參加競價排名服務的商業(yè)主體是廣告主還是普通的經營者？等等。國家工商行政管理總局于2016年7月4日發(fā)布《互聯(lián)網廣告管理暫行辦法》，將“推銷商品或者服務的付費搜索廣告”規(guī)定為互聯(lián)網廣告的一種形式，并要求互聯(lián)網服務商需要在這類廣告上顯著標明“廣告”字樣。但前述《辦法》為行政規(guī)章，主要用于行政執(zhí)法活動。從當前的司法實踐看，在知識產權糾紛案件中，法院直接適用《廣告法》來判斷競價排名服務商、參加競價排名服務經營者的義務及其法律責任的情形并不普遍。

本文主要從經營者選擇他人商標作為競價排名關鍵詞而引發(fā)的商標侵權問題展開討論，暫不討論競價排名服務商的法律義務和責任問題。

因競價排名引發(fā)的商標權糾紛類型

商標的構成要素比較復雜，包括文字、圖形、字母、數字、三維標志、顏色組合和聲音等以及上述要素的組合。競價排名關鍵詞一般僅涉及文字商標或圖文商標中的文字部分。當然，這里的文字不僅包括漢字，還包括外文字母、數字、拼音等。實踐中，除了早期部分網站為了提升自己平臺被搜索引擎抓取的權重，而在自己平臺中直接嵌入他人商標外，目前，因競價排名關鍵詞而引發(fā)的商標權糾紛主要可以分為以下兩類：

第一類，選擇他人商標中的文字作為競價排名關鍵詞，同時在鏈接標題、鏈接描述中使用他人商標。這種情形一直較為普遍。用戶搜索到一系列的結果后，往往會大致瀏覽鏈接標題內容以及鏈接描述內容，再決定是否點擊該鏈接。也就是說，推廣鏈接標題和描述往往能夠左右用戶的點擊行為。因此，很多經營者選擇在鏈接標題和/或鏈接描述中顯示他人商標。更有甚者，部分經營者在讓用戶看到他人商標的同時，刻意隱藏了自身的商標等信息。在這種情況之下，經營者誤導用戶的用意不言而喻。

第二類，選擇他人商標中的文字作為競價排名關鍵詞，但在鏈接標題、鏈接描述中不體現(xiàn)該關鍵詞。長期以來，司法裁判對第一種類型的行為都給予了否定性的評價，因此，部分經營者在選擇他人商標作為推廣關鍵詞的時候，會有意回避其在鏈接標題和描述中的使用，而僅將其提供給競價排名服務商在后臺設置相關功能。比如，北京一中院終審的四通搬家公司與百度公司案1中，“搜索‘四通搬家，結果顯示頁面左上方為其他公司的推廣鏈接，但推廣鏈接的標題和網頁描述中均未出現(xiàn)‘四通或‘四通搬家字樣”。

商標侵權糾紛中的主要法律爭議

上述兩類情形在商標侵權糾紛中引發(fā)的主要法律爭議，體現(xiàn)在以下三個方面：

第一，將文字設置為競價排名的關鍵詞是否屬于商標性使用？

涉案行為構成商標侵權行為的前提，是該行為屬于商標性使用行為。根據《商標法》第四十八條，“本法所稱商標的使用，是指將商標用于商品、商品包裝或者容器以及商品交易文書上，或者將商標用于廣告宣傳、展覽以及其他商業(yè)活動中，用于識別商品來源的行為”，可知商標性使用的兩大要素分別是“在商業(yè)活動中使用”和“用于識別商品來源”。

目前，無論是在理論層面還是實務層面，“商業(yè)活動”都是廣義且寬泛的，但凡與銷售、推廣等相關的活動均可被納入商業(yè)活動的范疇。旨在精確吸引目標群體的關鍵詞競價排名，顯然應當被認定為商業(yè)活動。而認定關鍵詞競價排名是否是商標性使用的關鍵，在于其使用目的是否是識別商品來源。

前述第一類糾紛中，網絡用戶搜索的關鍵詞出現(xiàn)在鏈接標題和描述中，較之一般的描述或宣傳性文字，該關鍵詞更為顯著，能夠影響用戶下一步的操作選擇。因此，司法實踐中，一般在鏈接標題和鏈接描述中出現(xiàn)與商標相關文字的情況下，會認定設置相關關鍵詞的行為屬于商標性使用行為。

需要明確的是，商標性使用一定是要針對相關公眾。前述第二類行為中，由于參加競價排名的經營者僅使用他人商標作為后臺推廣關鍵詞，但在鏈接標題和描述中都不出現(xiàn)商標文字。這種情況下，對于搜索關鍵詞獲得鏈接結果的用戶而言，無法從鏈接結果本身看到商標，不會將相關關鍵詞作為識別商品來源的標識，也就不會造成混淆。因此，這類行為往往不屬于商標性使用，也難以被認定侵害商標權。

第二，競價排名關鍵詞所用文字為商標中的部分文字，或者是將商標與其他文字結合使用，是否屬于使用與商標近似的標識？

例如，“微博”文字是新浪公司的注冊商標，核定服務類別有教育、培訓等。他人將“微博課堂”或“微博教育”作為推廣關鍵詞使用，此種情形所使用的商標是屬于與注冊商標相同的商標，還是近似的商標？根據《商標法》第五十七條，在商品類別相同的情況下，若他人使用與注冊商標相同的商標，則推定構成混淆，無需專門考察混淆要件；若他人使用與注冊商標近似的商標，則要專門判斷是否構成混淆。

最高院司法解釋對判斷商標相同和近似問題的規(guī)定中指出：“商標相同，是指被控侵權的商標與原告的注冊商標相比較，二者在視覺上基本無差別?！薄吧虡私?，是指被控侵權的商標與原告的注冊商標相比較，其文字的字形、讀音、含義或者圖形的構圖及顏色，或者其各要素組合后的整體結構相似，或者其立體形狀、顏色組合近似，易使相關公眾對商品的來源產生誤認或者認為其來源與原告注冊商標的商品有特定的聯(lián)系?！?/p>

一般來說，如果競價排名所用推廣關鍵詞與他人注冊商標文字完全相同，即使他人注冊商標體現(xiàn)為一定的字體，但這類細微差異往往也不妨礙認定屬于相同商標。有必要思考的問題是，如前述“微博”相關案例，他人所用的關鍵詞中還有“課堂”“教育”等，在注冊商標“微博”中并不存在，但又屬于反映行業(yè)、領域等的通用詞匯，一般情況下不存在顯著性。這類商標與注冊商標文字相比，究竟應屬于視覺上無差異的相同商標，還是近似商標，尚存在一定的爭議，有待繼續(xù)討論。

第三，選擇競價排名關鍵詞用于網站推廣鏈接，該使用行為涉及的商品類別應如何判斷？

商品類別相同或類似與否，是商標侵權糾紛中又一個較為復雜的問題。判斷商品類別相同相對容易，爭議較多的是商品類別類似。特別是在網絡時代，各行各業(yè)都出現(xiàn)在互聯(lián)網中，形形色色的平臺也層出不窮，判斷與網絡相關的服務屬于何種類別并不容易。最高院司法解釋中對類似商品判斷的規(guī)定指出：“類似服務，是指在服務的目的、內容、方式、對象等方面相同，或者相關公眾一般認為存在特定聯(lián)系、容易造成混淆的服務?！?/p>

涉及競價排名關鍵詞的商標權案件中，被告往往會抗辯其選擇關鍵詞或者用在鏈接標題等行為，其中涉及的商品類別與原告注冊商標核定的類別不同。比如，六間房公司將“六間房”文字注冊在第9類可下載計算機軟件、第45類在線社交網絡服務等類別上。某直播網站選擇“六間房”文字參加競價排名，該網站可能會抗辯稱其所提供的直播服務與下載軟件、在線社交服務都不同，因此不會造成混淆。事實上，移動互聯(lián)網環(huán)境下，許多的網絡服務都是通過移動端App實現(xiàn)的，而App本身就是一款可下載到用戶手機中的軟件，理應落入第9類可下載軟件范圍。同時，目前的網絡直播服務本身也不單純只是音視頻直播，而是綜合了社交、游戲、娛樂等多種服務，因此，即便網絡直播服務與在線社交服務不完全相同，但在服務內容、方式、對象等方面也存在相似性，屬于容易造成相關公眾特定聯(lián)想的服務模式。

最后，值得一提的是，選擇他人商標作為后臺關鍵詞參加競價排名，但在鏈接標題和鏈接描述中都不體現(xiàn)該關鍵詞，雖然因不會造成與注冊商標混淆而不構成商標侵權，但其通過使用他人的商標來增加自己商業(yè)推廣機會的行為，也屬于惡意搭便車的行為，不應當歸入自由競爭范疇。對于這種行為，不少司法裁判已經認定構成不正當競爭，應當予以制止。