知識產(chǎn)權(quán)利益平衡分析

馮剛

本文旨在分析知識產(chǎn)權(quán)創(chuàng)設(shè)的理論基礎(chǔ)，并沿著相關(guān)理論基礎(chǔ)的分析框架，闡發(fā)出知識產(chǎn)權(quán)公共利益平衡問題，并嘗試用霍菲爾德理論體系進(jìn)行分析和解讀。

在《知識產(chǎn)權(quán)權(quán)能分析——以霍菲爾德基本法律概念分析方法為工具》1一文中筆者提出，通過霍菲爾德理論體系，知識產(chǎn)權(quán)的權(quán)能劃分及其具有的特定內(nèi)涵得到進(jìn)一步澄清。在認(rèn)識了知識產(chǎn)權(quán)的權(quán)利內(nèi)容之后，進(jìn)而提出下一個問題：為什么要創(chuàng)設(shè)知識產(chǎn)權(quán)？本文旨在分析知識產(chǎn)權(quán)創(chuàng)設(shè)的理論基礎(chǔ)，并沿著相關(guān)理論基礎(chǔ)的分析框架，闡發(fā)出知識產(chǎn)權(quán)公共利益平衡問題，并嘗試用霍菲爾德理論體系進(jìn)行分析和解讀。

知識產(chǎn)權(quán)權(quán)利的正當(dāng)性理論

關(guān)于為什么要創(chuàng)設(shè)知識產(chǎn)權(quán)，即知識產(chǎn)權(quán)的正當(dāng)性，主流學(xué)說主要可劃分為兩個基本類型：自然權(quán)利理論與工具主義理論，而自然權(quán)利理論又可進(jìn)一步劃分為勞動財產(chǎn)權(quán)理論與人格權(quán)理論。

具體而言，勞動財產(chǎn)理論從道德的應(yīng)然性角度出發(fā)，主要含義為，勞動者支配其勞動成果（知識成果），是應(yīng)然的、正當(dāng)?shù)?。勞動財產(chǎn)權(quán)說發(fā)源于洛克的財產(chǎn)權(quán)理論，洛克在其著作《政府論》（下篇）第五章中，關(guān)于財產(chǎn)權(quán)有非常精彩的論述。洛克假定，在人類原初狀態(tài)，一切資源為人類共有，但每個人對自己的人身享有一種所有權(quán)，除他以外任何人都沒有這種權(quán)利。他的身體所從事的勞動和他的雙手所進(jìn)行的工作，也是正當(dāng)?shù)貙儆谒?。所以只要他使任何東西脫離自然所提供的和那個東西所處的狀態(tài)，他就己經(jīng)摻進(jìn)他的勞動，在這上面摻加了自己所有的某些東西，因而使它成為他的財產(chǎn)。2此外，洛克認(rèn)為，獲取財產(chǎn)權(quán)的前提是個人留有足夠多且同樣好的東西給其他人，這是勞動財產(chǎn)權(quán)理論的內(nèi)在要求。3然而，勞動財產(chǎn)權(quán)理論具有很大的理論缺陷。對于將勞動財產(chǎn)權(quán)理論應(yīng)用于知識產(chǎn)權(quán)，表面上將“麥子”換成“作品”，實(shí)際上忽視了有形物與知識產(chǎn)權(quán)最大的區(qū)別在于后者的可共享性，即對于知識產(chǎn)權(quán)設(shè)權(quán)，可能導(dǎo)致原本可以共享的知識性財產(chǎn)權(quán)益無法與其他人共享，造成另一種浪費(fèi)，引發(fā)道德危機(jī)。4這難以稱得上“留有足夠多且同樣好的東西給其他人”。

人格權(quán)理論通常被認(rèn)為起源于黑格爾，即財產(chǎn)反映、體現(xiàn)了具體人格和主體意志。在知識產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域，由于智力創(chuàng)造成果通常被認(rèn)為反映了創(chuàng)造者的人格特質(zhì)（思想、情感等），因此這一理論被用于論證知識產(chǎn)權(quán)的正當(dāng)性，而這也常常是大陸法系著作權(quán)法下論證著作人格權(quán)的正當(dāng)性基礎(chǔ)。5然而，人格權(quán)說同樣面臨著考驗(yàn)，當(dāng)知識性財產(chǎn)權(quán)益具有很強(qiáng)的技術(shù)性（比如計算機(jī)軟件、工程圖紙）或者是單純事實(shí)性作品（法律數(shù)據(jù)庫、電話本），人格權(quán)的解釋力就會下降。6此外，人格權(quán)理論無法解釋財產(chǎn)的轉(zhuǎn)讓和許可，也無法解釋所謂人格表達(dá)為什么可以基于創(chuàng)造者的意愿，自由轉(zhuǎn)讓和許可。7邊沁也對自然權(quán)利理論進(jìn)行了猛烈的批判，認(rèn)為沒有政府和法律，任何權(quán)利都沒有意義。8此外，自然權(quán)利理論只從主體與對象的關(guān)系上論證權(quán)利，忽視了權(quán)利其實(shí)是一種社會關(guān)系。無論是因?yàn)槟橙烁冻隽藙趧踊蚴求w現(xiàn)了其人格，只能說此人與其創(chuàng)造物的聯(lián)系最為緊密，但卻無法解釋權(quán)利人和其他人（或者社會公眾）之間的關(guān)系，畢竟權(quán)利并非“人-物的關(guān)系”而是“人-人的關(guān)系”。

工具主義理論從知識產(chǎn)權(quán)的效果和功能角度出發(fā)，立足于社會整體利益和需求的角度解釋了設(shè)立權(quán)利的合理性。9以較為主流的學(xué)說——“鼓勵說”為例?！肮膭钫f”之下，人們認(rèn)為，通過法律對知識產(chǎn)權(quán)進(jìn)行保護(hù)，能夠鼓勵人們實(shí)施特定的行為，從而有利于促進(jìn)社會整體效益。10比如，對于專利權(quán)進(jìn)行保護(hù)，能夠鼓勵創(chuàng)造者進(jìn)行更多的創(chuàng)新投入。又比如，對商標(biāo)權(quán)進(jìn)行保護(hù)，能夠鼓勵商標(biāo)權(quán)人生產(chǎn)和銷售具有高質(zhì)量的產(chǎn)品。工具主義理論直接從效用的角度進(jìn)行探討，立足于知識產(chǎn)權(quán)的制度目的，能夠有效地避免自然權(quán)利理論對于知識產(chǎn)權(quán)正當(dāng)性解釋中所存在的問題，具有合理性。在這個理論中，授予生產(chǎn)者知識產(chǎn)權(quán)，能夠確保使用者獲得足夠多以及足夠好的智力產(chǎn)品，這一理論關(guān)注智力產(chǎn)品的使用者，而授予生產(chǎn)者以相應(yīng)的財產(chǎn)性權(quán)利，不過是實(shí)現(xiàn)這一目的的一種手段。11

在目前立法和司法實(shí)踐中，各國普遍接納了工具主義理論。比如《美國憲法》規(guī)定：“為促進(jìn)科學(xué)和實(shí)用技術(shù)的進(jìn)步，保障作者和發(fā)明者在一定期限內(nèi)對其作品和發(fā)明享有獨(dú)占權(quán)利”。12美國最高法院Clark法官在Graham v. John Deere案中也指出，專利壟斷權(quán)不是為了保障發(fā)明人對他發(fā)現(xiàn)的自然權(quán)利，相反它是一種回報和激勵，用以催生新知識。13中國《商標(biāo)法》也明確規(guī)定了其立法目的是“為了加強(qiáng)商標(biāo)管理，保護(hù)商標(biāo)專用權(quán)，促使生產(chǎn)、經(jīng)營者保證商品和服務(wù)質(zhì)量，維護(hù)商標(biāo)信譽(yù)，以保障消費(fèi)者和生產(chǎn)、經(jīng)營者的利益，促進(jìn)社會主義市場經(jīng)濟(jì)的發(fā)展”。14

工具主義理論框架下公共利益平衡問題

在各國知識產(chǎn)權(quán)的發(fā)展與改革中，知識產(chǎn)權(quán)權(quán)利人一直主張加強(qiáng)對知識產(chǎn)權(quán)的保護(hù)。另一方面，知識產(chǎn)權(quán)權(quán)利人對“知識”的獨(dú)占又帶來了公共空間的壓縮，使得社會公眾的“自由”受到了影響，有的學(xué)者甚至將知識產(chǎn)權(quán)稱作“社會的腫瘤（cancer）”。15

在工具主義理論框架之下，知識產(chǎn)權(quán)權(quán)利對創(chuàng)造者所給予的“激勵”（即因?qū)χR成果的壟斷而帶來的物質(zhì)獎勵），可能超過他人對其智力成果加以利用的邊際成本。16“設(shè)權(quán)”相當(dāng)于賦予權(quán)利人對其創(chuàng)造的成果享有一定時間的壟斷，而這種壟斷可能阻礙社會公眾對智力成果的進(jìn)一步利用。17

如前所述，在各國的立法和司法實(shí)踐之中都可以看到工具主義理論的影子。受到這一理論的影響，各國往往也會在知識產(chǎn)權(quán)法規(guī)中同時體現(xiàn)“公共利益平衡”的考量。這是工具主義理論內(nèi)在的要求，因?yàn)楸Ｗo(hù)知識產(chǎn)權(quán)人的利益并不是工具主義理論的價值目標(biāo)，工具主義理論框架下價值考量的立足點(diǎn)是社會整體利益。如何對知識產(chǎn)權(quán)施加合理的限制，進(jìn)一步平衡專利權(quán)人和社會公眾之間的利益，是該理論框架下知識產(chǎn)權(quán)制度建設(shè)的一個重點(diǎn)。這一宗旨在國際知識產(chǎn)權(quán)條約以及世界各國知識產(chǎn)權(quán)法律法規(guī)中也多有體現(xiàn)，如在《與貿(mào)易有關(guān)的知識產(chǎn)權(quán)協(xié)定（Agreement on Trade-Related Aspects of Intellectual Property Rights）》序言中也得以確認(rèn)，知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)制度所奉行的公共利益目標(biāo)是，承認(rèn)保護(hù)知識產(chǎn)權(quán)的諸國內(nèi)制度中被強(qiáng)調(diào)的保護(hù)公共利益的目的。18

公共利益平衡問題的霍菲爾德理論體系分析——以著作權(quán)合理使用制度為例

如果僅僅泛泛地探討知識產(chǎn)權(quán)的公共利益平衡問題，無法厘清和明確權(quán)利的設(shè)定和分配問題，更無法討論如何限定公權(quán)對私權(quán)的干涉問題，以及私權(quán)與公權(quán)力的界限問題。因此，在單純應(yīng)用價值分析方法之外，也需要重視現(xiàn)代法律技術(shù)方案——分析實(shí)證主義方法的應(yīng)用，把權(quán)利的概念放入具體的法律推理過程中去考察，明晰具體概念中不同要素的相互邏輯關(guān)系，才能深入理解權(quán)利作用的具體機(jī)制。對此，美國法學(xué)家霍菲爾德的基本法律概念分析框架提供了強(qiáng)有力的分析工具。

最能體現(xiàn)知識產(chǎn)權(quán)公共利益平衡的例子之一，莫過于著作權(quán)的合理使用問題，即他人可以在法律規(guī)定的范圍內(nèi)，不經(jīng)著作權(quán)人的許可免費(fèi)使用作者的作品。正如《保護(hù)文學(xué)和藝術(shù)作品伯爾尼公約》第十條規(guī)定了“1.從一部合法公之于眾的作品中摘出引文，包括以報刊提要形式引用報紙期刊的文章，只要符合善良習(xí)慣，并在為達(dá)到目的的正當(dāng)需要范圍內(nèi)，就屬合法。2.通過出版物、無線電廣播或錄音錄像使用文學(xué)藝術(shù)作品作為教學(xué)的解說的權(quán)利，只要是在為達(dá)到目的的正當(dāng)需要范圍內(nèi)使用，并符合正當(dāng)習(xí)慣，即可由本同盟成員國法律以及成員國之間現(xiàn)有或?qū)⒁炗喌奶貏e協(xié)議加以規(guī)定。”

一般而言，在有著作權(quán)成文法規(guī)的國家中，都將出于教學(xué)目的使用作品視為合理使用的一種（參見《伯爾尼公約》第十條第二款“作為教學(xué)的解說”）。例如：B出于教學(xué)目的，免費(fèi)無償、未經(jīng)許可地使用了A享有著作權(quán)的作品，在合理使用（法律）介入后，B的利用被視為是合理的，不構(gòu)成侵權(quán)。如何認(rèn)識在合理使用情況下雙方當(dāng)事人的法律關(guān)系的變化？如何理解合理使用的實(shí)質(zhì)性特點(diǎn)？回答上述問題可試用霍菲爾德理論加以分析，以闡明相關(guān)問題（見表1）：

表1 合理使用的法律介入前和介入后的霍菲爾德權(quán)利框架分析

合理使用適用前 合理使用適用后

狹義權(quán)利（claim） A對其作品享有狹義權(quán)利，即可以要求B不使用其作品，或者就B的使用收取相關(guān)費(fèi)用 在合理使用范圍內(nèi)，A無法要求B不使用其作品，也不得要求就B的使用收取相關(guān)費(fèi)用，因此A對于B不再對其作品享有狹義權(quán)利

B就該作品不對A享有狹義權(quán)利 （無變化）

義務(wù)

（duty） A就該作品向B不承擔(dān)義務(wù) （無變化）

B未經(jīng)同意不能使用A的作品，或者向A支付相應(yīng)的費(fèi)用，B就該作品向A承擔(dān)義務(wù) 在合理使用范圍內(nèi)，B未經(jīng)同意可以免費(fèi)無償使用A的作品，因此對A不再承擔(dān)義務(wù)

特權(quán)（privilege） A就其作品對于B享有特權(quán) （無變化）

B就該作品對于A不享有特權(quán) 在合理使用范圍內(nèi)，B就該作品對于A享有特權(quán)

無權(quán)利

（no-right） A就該作品對B不是無權(quán)利 在合理使用范圍內(nèi)，A對B無權(quán)利

B沒有要求A不使用其作品或者向A收費(fèi)的權(quán)利，B就該作品對A無權(quán)利 （無變化）

權(quán)力（power） A就其作品對于B具有權(quán)力，具有就其特定作品禁止B使用，或者向B收費(fèi)的能力 在合理使用范圍內(nèi)，A不再具有就作品向B收費(fèi)，或者要求B不使用的能力，即A對B無權(quán)力

B就該作品對A不具有權(quán)力 （無變化）

責(zé)任（liability） A就該作品對B不具有責(zé)任 （無變化）

B就該作品對A有責(zé)任 在合理使用范圍內(nèi)，B就該作品不再對A具有責(zé)任

豁免（immunity） A就該作品對于B具有豁免 （無變化）

B就該作品對于A不具有豁免 在合理使用范圍內(nèi)，A不能通過自己的行為禁止B使用作品或者向B收取費(fèi)用，B對于A具有豁免

無能力（disability） A就該作品對于B不是無能力 在合理使用范圍內(nèi)，A不具有禁止B使用作品或者向B收取費(fèi)用的能力，A對于B無能力

B就該作品對于A無能力 （無變化）

由此可見，在上述法律關(guān)系中，由于合理使用的適用，A、B權(quán)利狀態(tài)各自發(fā)生了變化。就霍菲爾德四項(xiàng)權(quán)利而言，在合理使用范圍內(nèi)，A相對于B喪失了“狹義權(quán)利”和“權(quán)力”，而B也相對于A獲得了“特權(quán)”和“豁免”。相應(yīng)的，在合理使用范圍之內(nèi)，B相對于A不再承擔(dān)“義務(wù)”和“責(zé)任”。此處需要注意的是，如前所述，和普通物權(quán)不同，由于知識產(chǎn)權(quán)客體具有無形性，知識性財產(chǎn)具有可共享的特性。因此，在合理使用情況下，B對于作品的使用并不會影響A的“特權(quán)”，而對于有體物財產(chǎn)，這一情況顯然相反。

由前述分析可以看出，合理使用實(shí)質(zhì)上是在原權(quán)利人的權(quán)利空間之中，為社會公眾創(chuàng)設(shè)了“特權(quán)”和“豁免”。這種“特權(quán)”的設(shè)立，使得社會公眾得以在有限的權(quán)利范圍內(nèi)能夠?qū)ψ髌芳右宰杂衫?，此外，通過賦予合理范圍內(nèi)的“豁免”和免除相應(yīng)的“義務(wù)”和“責(zé)任”，社會公眾并不會因?yàn)闄?quán)利人A的行為而喪失對作品的自由利用，平衡了社會公眾和專利權(quán)人的利益。但是，合理使用并不是為社會公眾針對權(quán)利人或者其他第三人創(chuàng)設(shè)“狹義權(quán)利”和“權(quán)力”，而是通過對知識產(chǎn)權(quán)人與社會公眾權(quán)利關(guān)系的重新分配，來間接調(diào)整二者之間的法律關(guān)系。這是因?yàn)?，合理使用（或者其他基于公共利益考量而對知識產(chǎn)權(quán)施加的限制措施）只是為了在私人權(quán)利和社會公共利益發(fā)生沖突的時候，對私人權(quán)利權(quán)能施加的有限措施，這種有限措施的主要制度目的在于排除知識產(chǎn)權(quán)排他性權(quán)利（即“狹義權(quán)利”）帶來的公共利益損害。因此，合理使用并不能也不必要擁有與權(quán)利人相同的“狹義權(quán)利”和“權(quán)力”，這是合理使用的實(shí)質(zhì)。

對于其他的公共利益對知識產(chǎn)權(quán)限制的情形，例如不視為專利侵權(quán)的情形、知識產(chǎn)權(quán)濫用的反壟斷規(guī)制等，一樣可以沿著上述霍菲爾德權(quán)利框架進(jìn)行類似的分析并得出相同的結(jié)論，本文不再贅言。

結(jié)語：霍菲爾德理論系統(tǒng)分析的優(yōu)勢與不足

自然科學(xué)家都在為尋找物質(zhì)世界的最小單元而不斷探索著，霍菲爾德在法律世界中找到了法律概念和法律關(guān)系的“最小公分母”，從而闡發(fā)出一套完整的權(quán)利體系，能夠有效地幫助理解和分析在法律實(shí)務(wù)中出現(xiàn)的具體法律問題，具有深遠(yuǎn)的實(shí)踐價值?；舴茽柕聞?chuàng)建的法律關(guān)系理論已經(jīng)歷經(jīng)百余年的歷史，其影響力和生命力仍然綿延不絕。

運(yùn)用霍菲爾德權(quán)利分析理論來對知識產(chǎn)權(quán)進(jìn)行分析，一方面，能夠在概念上重構(gòu)和明晰知識產(chǎn)權(quán)基本權(quán)能，將知識產(chǎn)權(quán)基本權(quán)能提取出“最小公分母”，通過類型化的方式了解和認(rèn)識知識產(chǎn)權(quán)各項(xiàng)權(quán)能的本質(zhì)性特征。另一方面，能夠?qū)⒎治龅膯栴}納入法律關(guān)系之中進(jìn)行動態(tài)考量，將法律關(guān)系——無論是“對物權(quán)（right in rem）”還是“對人權(quán)（right in personam）”——解構(gòu)為具體的人與人的關(guān)系，全面考察在法律關(guān)系之中雙方的各項(xiàng)權(quán)利分配，從而探尋具體的法律關(guān)系變化背后的實(shí)質(zhì)特點(diǎn)。

然而，霍菲爾德的權(quán)利分析理論也存在自身的局限性。霍菲爾德的權(quán)利分析理論是一種實(shí)用主義的分析工具，在通過構(gòu)建概念的基礎(chǔ)上對相關(guān)法律問題進(jìn)行有限的解釋和分析。當(dāng)涉及具體法律問題中的價值判斷時，這套權(quán)利分析框架是乏力的?；舴茽柕碌臋?quán)利分析理論在分析權(quán)利是什么的時候，具有得天獨(dú)厚的優(yōu)勢，但是一旦問題偏向權(quán)利為什么是這樣的時候，這種解釋分析工具便開始突顯出劣勢與不足。