偷換收款二維碼侵財(cái)行為的刑事責(zé)任

馬詩(shī)清

（中國(guó)人民公安大學(xué) 法學(xué)與犯罪學(xué)學(xué)院，北京 100038）

隨著信息化時(shí)代的到來(lái)和互聯(lián)網(wǎng)數(shù)字技術(shù)的蓬勃發(fā)展，人們線上移動(dòng)手機(jī)端支付的方式越來(lái)越普及。 在小額消費(fèi)或購(gòu)物時(shí)，許多人喜歡掃碼支付，這種新興的支付方式一方面確實(shí)為人們的日常生活提供了便利條件，但另一方面也為犯罪分子提供了可乘之隙。 偷換商家收款二維碼是犯罪分子主要實(shí)施的手段行為之一，針對(duì)這種行為準(zhǔn)確定性，不僅是刑法理論研究的新課題，也是司法實(shí)踐中的亟需厘清的關(guān)鍵問(wèn)題。

一、問(wèn)題緣起與理論爭(zhēng)點(diǎn)

2017 年8 月，石獅市人民檢察以被告人鄒某犯詐騙罪起訴到石獅市人民法院，法院認(rèn)為被告人構(gòu)成盜竊罪。 基本案情是：被告人鄒某在2017 年2 月至3 月期間，數(shù)次到當(dāng)?shù)厥袌?chǎng)的攤位店鋪中，趁著店主老板沒(méi)有防備的時(shí)候，把原本商家店主的微信收款二維碼偷換成自己個(gè)人賬戶的收款二維碼，共獲取不正當(dāng)利益約6983 元。①參見(jiàn)石獅市人民法院（2017）閩0581 刑初1070 號(hào)。這個(gè)案件在一定程度上引起了人們的熱議，一方面是因?yàn)樾袨槿肃u曉敏的犯罪手段新，借助二維碼來(lái)實(shí)施犯罪行為；另一方面是因?yàn)闄z法兩機(jī)關(guān)在案件如何定性問(wèn)題持有的觀點(diǎn)相左。

從司法實(shí)踐對(duì)于偷換商家收款二維碼案件的處理結(jié)果來(lái)看， 盜竊罪和詐騙罪是主要被考慮適用的罪名，最終以適用盜竊罪定罪量刑的居多，也是主流的觀點(diǎn)。如在“唐繁坤盜竊一審刑事判決書(shū)”②參見(jiàn)賀州市八步區(qū)人民法院（2018）桂1102 刑初369 號(hào)、“程子俊、李鑫盜竊罪一審刑事判決書(shū)”③參見(jiàn)長(zhǎng)春市寬城區(qū)人民法院（2018）吉0103 刑初376 號(hào)。和“刁某某盜竊罪一審刑事判決書(shū)”④參見(jiàn)揚(yáng)州市廣陵區(qū)人民法院（2018）蘇1002 刑初359 號(hào)。中被告人皆被認(rèn)定為盜竊罪。 然而， 在刑法學(xué)界關(guān)于關(guān)于偷換商家收款二維碼行為定性的爭(zhēng)議并沒(méi)有停止，主要集中在詐騙罪[1]與盜竊罪[2]之間，還有學(xué)者認(rèn)為成立侵占罪。[3]上述不同學(xué)者觀點(diǎn)之間的爭(zhēng)議主要集中在以下幾個(gè)問(wèn)題：其一，商家和顧客哪個(gè)主體是本案的受害人；其二，存不存在詐騙罪所要求的財(cái)產(chǎn)處分？其三，顧客支付的貨款商家是否占有過(guò)？

本文以偷換商家收款二維碼案情為切入點(diǎn)，針對(duì)以上三個(gè)爭(zhēng)議焦點(diǎn)， 結(jié)合刑法分則中個(gè)罪的犯罪構(gòu)成， 提出關(guān)于偷換商家收款二維碼定性的個(gè)人見(jiàn)解。

二、 行為人實(shí)施的偷換二維碼侵財(cái)行為不符合詐騙罪的犯罪構(gòu)成

（一）偷換二維碼侵財(cái)案件的被害人是商家

偷換商家收款二維碼侵財(cái)案件的被害人究竟是商家還是顧客，是本文所要探討的第一個(gè)問(wèn)題。少數(shù)主張成立詐騙罪的學(xué)者認(rèn)為， 對(duì)于本案的被害人究竟是誰(shuí)無(wú)需過(guò)多的糾結(jié)，只要有人受到損害就行。本文不同意這種看法， 既然偷換商家收款二維碼的犯罪行為屬于侵犯財(cái)產(chǎn)類(lèi)犯罪， 就必然存在確定的被害人，而且以財(cái)產(chǎn)損失為必要條件，同時(shí)在詐騙罪的構(gòu)成中，要滿足詐騙罪的邏輯結(jié)構(gòu)，行為人實(shí)施詐騙行為，對(duì)方基于錯(cuò)誤認(rèn)識(shí)處分財(cái)產(chǎn)，一方遭受損失，一方騙取財(cái)物，互相印證，[4]判斷的前提就是確定被害人是誰(shuí)， 因此無(wú)需過(guò)多的糾結(jié)被害人是誰(shuí)的觀點(diǎn)是不能成立的。有學(xué)者主張被害人是顧客，認(rèn)為考慮誰(shuí)是被害人應(yīng)結(jié)合實(shí)際情況設(shè)身處地加以判斷，認(rèn)為在偷換商家收款二維碼的情形中， 在當(dāng)時(shí)的情況下， 商家發(fā)現(xiàn)顧客支付完成之后自己沒(méi)有實(shí)際得到收入， 會(huì)做出不會(huì)交付貨物或?qū)⒁呀?jīng)交付的貨物收回的舉動(dòng)，換言之，商家對(duì)顧客的債權(quán)并沒(méi)有消失，則顧客是真正的被害人。[5]另有觀點(diǎn)認(rèn)為，偷換商家收款二維碼侵財(cái)案件的被害人不能一概而論， 要從刑法和民法兩個(gè)角度來(lái)看， 要區(qū)別于刑事法上的被害人和民事法上的最終財(cái)產(chǎn)損失人。[6]

上述兩種觀點(diǎn)有待商榷，本文主張的觀點(diǎn)是，本案的被害人是商家， 且無(wú)論是在民法領(lǐng)域或是刑法領(lǐng)域所得出的結(jié)論是同一的。

在民法領(lǐng)域的視角下，本文認(rèn)為，在事實(shí)上顧客通過(guò)自己的移動(dòng)端完成了掃描商家提供二維碼的付款行為， 已經(jīng)從客觀上合理合法的履行了商家和顧客之間所約定的民事合同義務(wù)， 顧客方主觀上無(wú)任何過(guò)錯(cuò)。顧客掃描二維碼付款的行為方式，符合約定的交易方式且無(wú)任何瑕疵。通常情況下，在顧客掃碼付款后，商家進(jìn)行一個(gè)確認(rèn)的過(guò)程，原則上商家完成了確認(rèn)顧客的付款行為， 且也履行了自己依據(jù)買(mǎi)賣(mài)合同約定的義務(wù)，可以說(shuō)在民法意義上的雙方就“交割完畢”，也即雙方民事上的交易行為履行完畢。 依照雙方約定或者交易習(xí)慣， 掃描商家提供的二維碼是顧客應(yīng)該履行的合同義務(wù)，這是毫無(wú)疑問(wèn)的，但對(duì)于商家所提供的收款二維碼的真實(shí)性、有效性、有無(wú)風(fēng)險(xiǎn)性，從顧客的角度而言，顧客沒(méi)有必要、沒(méi)有義務(wù)去核實(shí)，退一步來(lái)講，顧客確實(shí)也沒(méi)有能力完成核實(shí)。商家有責(zé)任有能力提供正確的收款二維碼，監(jiān)督收款二維碼不被篡改， 同時(shí)顧客完全可以對(duì)其存在合理信賴。進(jìn)而，商家的收款二維碼被偷換的財(cái)產(chǎn)損失由商家承擔(dān)，交易風(fēng)險(xiǎn)理應(yīng)歸責(zé)于商家，而不是與之相反，否則便是強(qiáng)人所難，違背“法律不強(qiáng)人所難”的法諺。 因此，商家是本案的被害人。

在刑法領(lǐng)域的視角下，基于刑法的謙抑性，一般的行政違法行為刑法是不予理會(huì)的， 更何況是民事上的財(cái)產(chǎn)損失人。按照本文上述所論，既然認(rèn)定偷換商家收款二維碼侵財(cái)案件的被害人是商家， 且顧客本身在客觀上無(wú)任何財(cái)產(chǎn)損失、 在民事合同履行的過(guò)程中無(wú)任何過(guò)錯(cuò)， 能夠確定的是商家的損失無(wú)法向顧客主張賠償?shù)?。若依?jù)“應(yīng)區(qū)別于刑事法上的被害人和民事法上的最終財(cái)產(chǎn)損失人”的觀點(diǎn)，在偷換商家收款二維碼侵財(cái)行為中民事上的最終受損人認(rèn)定是商家，而形式上被害人則認(rèn)定為顧客。 那么，筆者不禁要反問(wèn)到顧客連基本的財(cái)產(chǎn)受損人都不是，怎么能構(gòu)成刑事法上的被害人呢？因此，將民法上的財(cái)產(chǎn)受損人和刑法上的被害人相區(qū)分的觀點(diǎn)是不合理的。

（二）詐騙罪所要求財(cái)產(chǎn)處分不存在

要滿足詐騙罪的成立條件，成立詐騙罪的，必須滿足詐騙罪的構(gòu)成要件， 其一便是對(duì)財(cái)產(chǎn)有處分行為。詐騙罪的基本構(gòu)造的一環(huán)是，僅有行為人和被害人雙方， 且財(cái)產(chǎn)的處分人和財(cái)產(chǎn)的被侵害人為同一人。[7]雖然在三角詐騙中，財(cái)產(chǎn)的處分人和財(cái)產(chǎn)的被侵害人不是同一人，可以相互分離，但是財(cái)產(chǎn)的受騙人與財(cái)產(chǎn)的處分人須為同一人，換言之，在成立詐騙罪的模式下， 需滿足財(cái)產(chǎn)處分人是在被騙的基礎(chǔ)上實(shí)施處分財(cái)產(chǎn)的行為， 被騙者是否處分財(cái)產(chǎn)是區(qū)分詐騙罪和其他財(cái)產(chǎn)犯罪的重要標(biāo)準(zhǔn)。 凡是被騙人沒(méi)有處分財(cái)產(chǎn)的，不成立詐騙罪。[8]

就本文所要關(guān)注的偷換收款二維碼的具體案情來(lái)看，可具化成如下幾個(gè)方面的事實(shí)關(guān)系。 其一，行為人在暗中利用秘密的方式方法將商家的收款二維碼更換為個(gè)人的收款二維碼。其二，商家和顧客皆產(chǎn)生了錯(cuò)誤認(rèn)識(shí)。 商家以為被替換過(guò)的二維碼是自己的二維碼；顧客是想把支付款支付給商家，卻最終將錢(qián)款掃碼支付給了行為人。其三，顧客和商家對(duì)于收款二維碼具體擁有者錯(cuò)誤認(rèn)識(shí)的產(chǎn)生是由于行為人偷換商家收款二維碼的欺騙行為造成的。其四，顧客的掃碼付款行為確實(shí)在客觀上是對(duì)自己財(cái)產(chǎn)的處分行為， 是否滿足詐騙罪要求的財(cái)產(chǎn)處分行為不能一概而論。其五，行為人非法取得支付款與顧客掃碼付款的行為之間刑法上的因果關(guān)系。

針對(duì)上述事實(shí)關(guān)系中的第四點(diǎn)， 詐騙罪的財(cái)產(chǎn)處分行為，其中又細(xì)分為幾種觀點(diǎn)：觀點(diǎn)一，認(rèn)為顧客同時(shí)是被害人和受騙人， 滿足二者之間的詐騙條件，成立詐騙罪。[9]觀點(diǎn)二，認(rèn)為顧客是受騙人、商家是被害人，成立三角詐騙。[10]還有觀點(diǎn)認(rèn)為商家是財(cái)產(chǎn)的處分人，即商家是受騙人和被害人，從而主張二者成立普通詐騙罪。 上述觀點(diǎn)有待商榷。

就第一種觀點(diǎn)而言， 在具體案件中顧客沒(méi)有向行為人處分財(cái)物的處分意思。 盡管顧客對(duì)掃碼付款引起的后果和收款二維碼的具體歸屬人存在錯(cuò)誤認(rèn)識(shí)， 并且在客觀上也的確基于這種錯(cuò)誤認(rèn)識(shí)實(shí)施掃碼付款的支付行為， 然而顧客掃碼付款的行為只存在也只可能存在將支付款轉(zhuǎn)移給商家的處分意思，因?yàn)轭櫩驮诋?dāng)時(shí)具體的情形下不可能意識(shí)到行為人的存在， 也因此不可能在主觀上具有將錢(qián)款支付給行為人的處分意識(shí)。所以，顧客掃碼付款的行為不能等同于向行為人處分自己財(cái)產(chǎn)的行為， 因此不滿足成立詐騙罪必備的條件。就第二種觀點(diǎn)而言，在三角詐騙的前提下， 從所要處分財(cái)物真正的歸屬人角度來(lái)看，所要處分的財(cái)物必須是被害人的財(cái)產(chǎn)，而不是財(cái)產(chǎn)處分人自己所擁有的財(cái)產(chǎn)。 在支付款成功轉(zhuǎn)移支付給商家之前，支付款的所有人仍是顧客，盡管該筆款項(xiàng)在即將打算交易的歸屬上應(yīng)是商家所要獲得的； 如此情形下， 顧客掃碼付款處分自己財(cái)產(chǎn)的行為，不屬于處分被害人商家的財(cái)產(chǎn)，故不滿足三角詐騙的條件；就財(cái)產(chǎn)處分人角度而言，商家為此類(lèi)案件的被害人是三角詐騙成立的邏輯起點(diǎn)，退一步講，即使認(rèn)為顧客在客觀上能完成對(duì)商家財(cái)產(chǎn)的處分，但是就詐騙罪所要求的財(cái)產(chǎn)處分人這個(gè)要件來(lái)講，顧客身上是完全不具備的， 因?yàn)轭櫩筒豢赡軗碛袑?duì)商家財(cái)產(chǎn)的處分地位或者處分權(quán)限。 顧客的處分權(quán)限的射程范圍只包含自己的財(cái)產(chǎn)范圍內(nèi)， 無(wú)權(quán)處分商家的財(cái)產(chǎn)。 就第三種觀點(diǎn)而言， 商家出示收款二維碼，要求顧客掃碼自己收款的行為，目的在本質(zhì)上是為了完成自己與顧客的交易， 為了實(shí)現(xiàn)自己在提供服務(wù)或貨物的基礎(chǔ)上，使自己獲得收益，沒(méi)有將自己的財(cái)產(chǎn)轉(zhuǎn)移給行為人的意思和行為， 主觀上沒(méi)有基于錯(cuò)誤認(rèn)識(shí)將財(cái)產(chǎn)轉(zhuǎn)移給行為人， 故不符合詐騙罪的所要求的處分意識(shí)。

綜上所述，在被害人是商家的前提下，偷換商家收款二維碼侵財(cái)行為不成立詐騙罪的根本在于，不滿足詐騙罪所要求的財(cái)產(chǎn)處分行為。 顧客掃碼付款的行為， 主觀上只具備與商家之間的處分意識(shí)與處分行為；商家對(duì)行為人偷換二維碼的情況不知情，也不可能存在與行為人之間的處分意識(shí)與處分行為。因此，不管是三角詐騙還是普通詐騙皆不能成立。

三、 行為人實(shí)施的偷換二維碼侵財(cái)行為符合盜竊罪的犯罪構(gòu)成

（一）商家對(duì)顧客轉(zhuǎn)移的支付款建立了占有

按照占有的轉(zhuǎn)移是完全違背被害人的意思還是利用被害人的瑕疵意思， 可以將侵犯占有的財(cái)產(chǎn)類(lèi)犯罪分為兩大類(lèi)， 違背被害人意思類(lèi)犯罪和利用被害人的瑕疵意思類(lèi)犯罪。[11]從本質(zhì)上來(lái)說(shuō)，就被侵害方的角度而言，區(qū)分盜竊罪與詐騙罪關(guān)鍵在于，前者是違背被害人的意志而轉(zhuǎn)移占有， 而后者則是基于被害人的瑕疵意思獲取財(cái)物。[12]因此，盜竊罪的本質(zhì)特征是侵害他人的占有并建立新的占有。質(zhì)言之，如果財(cái)產(chǎn)并非處于被害人的占有之下， 就不滿足盜竊罪的基本特征， 進(jìn)而也就不可能成立針對(duì)被害人財(cái)物的盜竊罪。[13]所以，就本文所要表達(dá)的觀點(diǎn)，針對(duì)偷換商家收款二維碼侵財(cái)行為應(yīng)在不能評(píng)價(jià)為詐騙罪的前提下，在被害人為商家為基礎(chǔ)上，若要評(píng)價(jià)此種行為成立盜竊罪， 就必然要說(shuō)明且論證顧客掃碼轉(zhuǎn)移的支付款，商家對(duì)此已經(jīng)建立了占有，并且這種占有關(guān)系已經(jīng)被行為人所侵害。

多數(shù)學(xué)者的觀點(diǎn)認(rèn)為偷換商家收款二維碼侵財(cái)行為應(yīng)認(rèn)定為詐騙罪， 主要原因是針對(duì)占有是否被轉(zhuǎn)移的問(wèn)題，無(wú)法進(jìn)行合理的解釋?zhuān)饕^點(diǎn)集中在此類(lèi)案件中， 顧客的支付款直接從自己的賬戶掃碼轉(zhuǎn)移到了行為人的賬戶， 商家至始至終在事實(shí)上從未占有過(guò)該筆支付款， 行為人也沒(méi)有侵害商家的占有。 從而說(shuō)行為人成立秘密竊取商家賬戶錢(qián)款的觀點(diǎn)毫無(wú)立足點(diǎn)可言的， 因?yàn)楦緵](méi)有成立盜竊罪空間。[2]此外，還有觀點(diǎn)認(rèn)為成立盜竊罪的間接正犯。[11]

本文認(rèn)為，上述觀點(diǎn)存在一定瑕疵，主要的原因是將法律規(guī)范與案件的客觀事實(shí)雜糅在一起進(jìn)行考量。刑法作為法律規(guī)范，其主要作用不在于對(duì)事實(shí)的科學(xué)認(rèn)定， 實(shí)際上要把某個(gè)或某種具體的案件事實(shí)轉(zhuǎn)化成刑法中個(gè)罪構(gòu)成要件， 是把規(guī)范與事實(shí)相結(jié)合的過(guò)程， 法律人的目光要在事實(shí)與規(guī)范之間往返流轉(zhuǎn)。需要指出的是，將規(guī)范適用于某一具體案件事實(shí)時(shí)，應(yīng)該注意到，“案件事實(shí)并非是一種‘裸'的事實(shí)，而是一種構(gòu)成要件該當(dāng)?shù)氖聦?shí)，而是經(jīng)由規(guī)范的‘格式化'而形成的一種法律事實(shí)”。[14]應(yīng)該從本質(zhì)上把握盜竊罪的基本特征， 只要案件本身的客觀事實(shí)條件滿足盜竊罪的構(gòu)成要件， 就可以把相關(guān)行為評(píng)價(jià)為盜竊罪。 對(duì)于客觀行為的實(shí)時(shí)性的有無(wú)及貼合程度，不足以阻卻盜竊罪的成立。

從我國(guó)刑法第264 條的條文內(nèi)容來(lái)看， 沒(méi)有對(duì)盜竊罪的成立條件構(gòu)成要件給予明確規(guī)定， 專(zhuān)家學(xué)者的學(xué)理解釋是當(dāng)下司法機(jī)關(guān)判定行為人成立盜竊罪的主要依據(jù)。誠(chéng)然，針對(duì)盜竊罪的方式是否包括以平和的方式公開(kāi)取財(cái)，還存在爭(zhēng)議，但依照通說(shuō)的觀點(diǎn)，盜竊罪的定義是指以非法占有為目的、秘密竊取他人財(cái)物的行為。 從區(qū)分盜竊罪與其他侵財(cái)犯罪的角度而言，可以視“秘密竊取”為盜竊罪的本質(zhì)屬性，“從事實(shí)推論至規(guī)范， 或者從規(guī)范推論至事實(shí)，一直是一種有關(guān)‘事物本質(zhì)'的推論。 ”[15]“秘密竊取”這個(gè)盜竊罪的本質(zhì)，是將規(guī)范和事實(shí)聯(lián)系在一起的中介， 是將事實(shí)行為評(píng)價(jià)為刑法個(gè)罪的關(guān)鍵。那么， 商家是否占有過(guò)顧客掃碼轉(zhuǎn)移的支付款呢？在刑法理論上關(guān)于盜竊罪占有轉(zhuǎn)移的觀點(diǎn)是，行為人把被害人的合法占有變?yōu)樽约旱姆欠ㄕ加?，主要是用?lái)解釋區(qū)分傳統(tǒng)意義上盜竊罪和侵占罪。[16]關(guān)于認(rèn)定財(cái)產(chǎn)占有的歸屬權(quán)，一方觀點(diǎn)是取決于主體對(duì)于財(cái)產(chǎn)物理上的占有，另一方觀點(diǎn)，主體對(duì)財(cái)產(chǎn)的占有更主要的判斷標(biāo)準(zhǔn)是觀念層面上的意識(shí)形態(tài)的占有，以社會(huì)一般觀念為內(nèi)容的“規(guī)范性視角”來(lái)判斷占有的有無(wú)。[17]

以美國(guó)1869 年發(fā)生的Haslem v.Lokwood（馬糞爭(zhēng)奪案）可能會(huì)給我們一些啟發(fā)。“馬糞爭(zhēng)奪案”的基本案情是，原告收集了18 堆馬糞后回去取車(chē)，準(zhǔn)備次日運(yùn)走。 在原告運(yùn)走前， 被告已經(jīng)把馬糞全部搬光，于是原告將其告上法庭。 就案件的結(jié)果，馬糞判給誰(shuí)并不重要， 重要的是由此所引發(fā)的社會(huì)效應(yīng)以及對(duì)公民觀念的影響。[18]若把馬糞判給原告，在社會(huì)上人們就會(huì)有這樣的預(yù)期：經(jīng)過(guò)人類(lèi)勞動(dòng)的成果，都是有主人的財(cái)富因而就會(huì)受到法律保護(hù)。 只要有這樣的共識(shí)，人們就會(huì)積極的創(chuàng)造財(cái)富，整個(gè)社會(huì)和國(guó)家也會(huì)更加富強(qiáng)。 與之相反，如果把馬糞判給被告，則會(huì)形成另一種預(yù)期：只要沒(méi)人看管的東西，就可以隨意拿取， 生產(chǎn)者在看管財(cái)富上花費(fèi)的的時(shí)間和精力也會(huì)增多，多到足以抵消財(cái)富本身的價(jià)值，人們會(huì)喪失創(chuàng)造性和積極性，最終導(dǎo)致整個(gè)社會(huì)、國(guó)家逐步衰敗。 把“馬糞爭(zhēng)奪案”中的視角轉(zhuǎn)移到本文所要探討的商家是否占有過(guò)顧客掃碼轉(zhuǎn)移的支付款呢？ 同樣也會(huì)有兩種結(jié)果、兩種預(yù)期。如果認(rèn)為占有是實(shí)體上的物理占有， 那么商家在此類(lèi)案件中沒(méi)有占有過(guò)支付款，則會(huì)形成一種預(yù)期，在其他類(lèi)似掃碼收款交易的過(guò)程中，由于不是現(xiàn)實(shí)的實(shí)物交割，商家花費(fèi)在檢查監(jiān)管自己是否收到支付款上的時(shí)間精力就會(huì)變多，在一定程度上會(huì)影響交易的效率，更重要的影響在于對(duì)交易的安全的不信任程度就會(huì)增加， 久而久之，整個(gè)社會(huì)的交易風(fēng)險(xiǎn)就會(huì)上升，長(zhǎng)此以往，這是不利于經(jīng)濟(jì)發(fā)展的。與之相反，如果認(rèn)為占有是觀點(diǎn)層面上的意識(shí)占有， 在顧客與商家達(dá)成交易合意的同時(shí)，顧客掃碼付款的瞬間，商家已經(jīng)在觀念意識(shí)上占有了支付款， 這樣的理解并不會(huì)超出人們的心理預(yù)期，反而是更加符合人之常情的。 同時(shí)，也會(huì)形成一種預(yù)期， 商家只要已經(jīng)按照了交易約定履行了義務(wù)，那么支付款的占有是理所應(yīng)答的，這無(wú)疑會(huì)增加商家創(chuàng)造財(cái)富的積極性與主動(dòng)性， 不僅對(duì)經(jīng)濟(jì)發(fā)展會(huì)起到積極的促進(jìn)作用， 還能更好的發(fā)揮法律對(duì)社會(huì)經(jīng)濟(jì)活動(dòng)的預(yù)期功能， 促進(jìn)人們建立對(duì)相互間權(quán)利義務(wù)關(guān)系和行為后果的穩(wěn)定預(yù)期， 進(jìn)而做出合乎理性的行為選擇。[19]實(shí)際上，在偷換商家收款二維碼的案件中，顧客掃碼轉(zhuǎn)移支付款給商家，在掃碼支付的瞬間， 商家與顧客之間已經(jīng)完成了轉(zhuǎn)移錢(qián)款占有的合意，無(wú)論是所有權(quán)屬上還是社會(huì)觀念上，商家已經(jīng)建立了對(duì)支付款項(xiàng)的占有和所有，而且，就盜竊罪“秘密竊取”的本質(zhì)特征而言，行為人采用偷換替換收款二維碼的手段方式， 把應(yīng)該屬于商家的合法的占有財(cái)產(chǎn)利益轉(zhuǎn)成自己的非法的非法利益， 是完全符合盜竊罪的本質(zhì)特征的。需要指出的是，在刑法條文本身沒(méi)有對(duì)盜竊罪作限制規(guī)定的前提下， 基于對(duì)傳統(tǒng)盜竊罪的解釋方法不能合理的解釋、 解決新興的犯罪現(xiàn)象， 從而否認(rèn)新型盜竊罪的成立想法是不可取的，在一定程度上忽視了刑法解釋的重要意義，不利于克服刑法表述的某些缺陷， 也不利于刑法的發(fā)展和完善。

（二）偷換商家收款二維碼的侵財(cái)行為成立盜竊罪

綜述所述， 對(duì)偷換商家收款二維碼侵財(cái)行為的定性結(jié)果呼之欲出， 本文認(rèn)為該侵財(cái)行為應(yīng)被認(rèn)定為盜竊罪。其一，要明確的第一個(gè)前提是偷換商家收款二維碼侵財(cái)案件的被害人是商家。其二，在這個(gè)前提之上進(jìn)一步分析， 商家對(duì)行為人以秘密的手段偷換商家收款二維碼的行為并不知情， 仍然指引顧客繼續(xù)完成掃碼付款的行為。 在掃碼付款的整個(gè)過(guò)程中，顧客與商家二者都沒(méi)有針對(duì)行為人的財(cái)產(chǎn)處分，因?yàn)椋陬櫩娃D(zhuǎn)移支付款的當(dāng)時(shí)，顧客和商家對(duì)行為人的存在是完全不知情的， 不滿足詐騙罪所要求的犯罪構(gòu)成條件，也因此不成立詐騙罪。 其三，當(dāng)顧客完成掃碼付款的瞬間， 在承認(rèn)商家對(duì)顧客轉(zhuǎn)移支付的支付款已經(jīng)建立了占有的基礎(chǔ)上， 這種觀念上的占有是刑法必須保護(hù)的， 行為人打破這種合法占有轉(zhuǎn)為自己的非法占有，不符合侵占罪的犯罪構(gòu)成，故不成立侵占罪。與此同時(shí)這種占有，違背了商家的意志，從而符合盜竊罪秘密竊取他人財(cái)物的本質(zhì)特征。因此， 偷換商家收款二維碼的侵財(cái)行為應(yīng)被認(rèn)定為盜竊罪。

對(duì)于盜竊罪間接正犯的觀點(diǎn)， 本文想談幾點(diǎn)看法。就刑法中的正犯理論而言，設(shè)立正犯理論的基本目的是在于擴(kuò)張正犯的成立范圍。 行為人操縱不知道實(shí)際情況的第三人從而實(shí)施犯罪， 第三人可以理解是行為人的“犯罪工具”，究其實(shí)質(zhì)可以認(rèn)為是行為人自己實(shí)施了犯罪行為。誠(chéng)然，若以共犯從屬說(shuō)為基本理論前提， 因?yàn)閷?shí)施具體實(shí)行行為的第三人不需要承擔(dān)刑事責(zé)任，進(jìn)而也就不能懲罰共同犯罪人，從而導(dǎo)致了刑事處罰上的真空地帶。 正是為了打破真空地帶的藩籬，因此間接正犯理論才應(yīng)運(yùn)而生，但同時(shí)間接正犯理論也有造成處罰未遂犯的時(shí)間節(jié)點(diǎn)偏早的潛在可能， 故有學(xué)者認(rèn)為可以將間接正犯消解于教唆犯之中。[20]由此可見(jiàn)，在認(rèn)定具體罪名的過(guò)程中，在運(yùn)用間接正犯理論的必要性不是很強(qiáng)時(shí)，就不宜應(yīng)用間接正犯理論進(jìn)行規(guī)制犯罪， 也即在能運(yùn)用一般盜竊罪評(píng)價(jià)行為人的行為時(shí)就不宜提出成立盜竊罪間接正犯的觀點(diǎn)。 客觀上來(lái)講，盜竊罪的間接正犯理論相比于普通的盜竊罪而言，異同點(diǎn)主要在于對(duì)案件中所有的行為主體皆給予了刑法層面的評(píng)價(jià)， 一方面間接正犯理論確實(shí)比較詳實(shí)全面；但另一方面，也造成了有限司法資源的濫用，詳言之， 需要進(jìn)入刑法視野中進(jìn)行評(píng)價(jià)的行為應(yīng)該是以犯罪構(gòu)成要件所必需，而不是越多越好，否則可能導(dǎo)致刑法評(píng)價(jià)的多余。 盜竊罪的間接正犯觀點(diǎn)基本同普通盜竊罪持有相同的立場(chǎng)， 所以偷換商家收款二維碼的侵財(cái)行為成立普通的盜竊罪， 而不是盜竊罪的間接正犯。

四、結(jié)語(yǔ)

本文就偷換商家收款二維碼侵財(cái)行為的定性做了專(zhuān)門(mén)的探討，認(rèn)為偷換商家收款二維碼侵財(cái)行為應(yīng)被認(rèn)定為盜竊罪。 在實(shí)際的社會(huì)生活中，隨著科技的不斷發(fā)展，新型的犯罪的手段方式和行為模式也會(huì)層出不窮。 法律本身所具有的滯后性、模糊性和穩(wěn)定性等基本特征，難免會(huì)導(dǎo)致法律在面對(duì)這些新的犯罪現(xiàn)象會(huì)感到無(wú)所適從、力不從心。 為了協(xié)調(diào)這種“動(dòng)態(tài)犯罪”與“靜態(tài)法律”之間的交互不對(duì)稱(chēng)，為了解決這種矛盾的狀態(tài)，在考量權(quán)衡相關(guān)犯罪行為現(xiàn)象時(shí)必須抓住事物的本質(zhì)。以此為契機(jī)，才能更準(zhǔn)確的判斷和解釋刑法分則各個(gè)罪名構(gòu)成要件的具體內(nèi)涵， 同時(shí)也有利于司法者權(quán)衡考量某種新興的犯罪手段和方法是否符合某個(gè)具體罪名構(gòu)成要件的標(biāo)準(zhǔn)。

就偷換商家收款二維碼侵財(cái)行為定性而言，無(wú)論認(rèn)定為是詐騙罪、盜竊罪還是侵占罪，每種觀點(diǎn)的論證證成都不可能做到天衣無(wú)縫、 滴水不漏的解決掉案件所引發(fā)的司法實(shí)踐中的疑難問(wèn)題。但是，毋庸置疑的是通過(guò)學(xué)者之間的理論碰撞、 觀點(diǎn)摩擦?xí)顾痉▽?shí)踐中的選擇罪名的種類(lèi)更加靈活和多元，同樣也會(huì)使法官對(duì)案件的說(shuō)理解釋更加透徹， 更能使人民群眾信服。不結(jié)合實(shí)際的理論是虛構(gòu)的，刑法理論必須要立足于客觀存在的基本事實(shí)， 以事物的本質(zhì)特征為切入點(diǎn)， 充分地挖掘刑法自身所擁有的潛在效用，解釋“永遠(yuǎn)是創(chuàng)造的進(jìn)程”[21]，合理的解釋刑法，才能充分地發(fā)揮刑法應(yīng)有的規(guī)制功能，進(jìn)而賦予刑法與時(shí)俱進(jìn)的生命力。