農(nóng)地“三權分置”的制度意蘊與法理研究

李長根

（華東政法大學 法律學院，上海 200042）

以黨的十八屆三中全會通過的《關于全面深化改革若干重大問題的決定》為起點，我國開啟了新一輪農(nóng)村承包土地制度變革。 2014 年中央一號文件《中共中央、國務院關于全面深化農(nóng)村改革加快推進農(nóng)業(yè)現(xiàn)代化的若干意見》 明確提出，“在落實農(nóng)村土地集體所有權的基礎上，穩(wěn)定農(nóng)戶承包權、放活土地經(jīng)營權，允許承包土地的經(jīng)營權向金融機構抵押融資”。 “承包權”、“經(jīng)營權” 這兩個新型概念的提出意味著 “三權分置”權利框架的基本形成。 隨后中央又頒布一系列文件明確“三權分置”的方向和內(nèi)容。 2018 年12 月29 日，十三屆全國人大常委會第七次會議表決通過了《關于修改<中華人民共和國農(nóng)村土地承包法>的決定》， 修改后的 《農(nóng)村土地承包法》第9 條規(guī)定：“承包方承包土地后，享有土地承包經(jīng)營權，可以自己經(jīng)營，也可以保留土地承包權， 流轉其承包地的土地經(jīng)營權， 由他人經(jīng)營?！边@標志著“三權分置”被正式法制化。 然而，在此次修法之前，關于“三權分置”法理問題的討論非常熱烈，學者之間的爭議很大，而且《民法典·物權編》 仍在編纂的過程當中， 必然要寫入“三權分置”的相關內(nèi)容，因此，明晰“三權分置” 的物權法原理， 尤其是經(jīng)營權的權源問題，仍具有重要的現(xiàn)實意義。

一、“三權分置”的現(xiàn)實背景

（一）我國農(nóng)業(yè)新形勢

改革開放前，農(nóng)村集體土地是所有權與經(jīng)營權合一；改革開放初期，我國決定實行家庭聯(lián)產(chǎn)承包責任制，將農(nóng)地的所有權與承包經(jīng)營權分離，實現(xiàn)了我國農(nóng)地權利制度的第一次偉大創(chuàng)新。家庭聯(lián)產(chǎn)承包責任制兌現(xiàn)了中國共產(chǎn)黨耕者有其田的政治承諾，解放了農(nóng)村生產(chǎn)力，調(diào)動了廣大農(nóng)民的生產(chǎn)積極性，在短時間內(nèi)解決了農(nóng)民溫飽問題，穩(wěn)定了農(nóng)村社會，被譽為三十多年來我國農(nóng)地制度改革的最大成就。[1]

隨著我國經(jīng)濟的快速發(fā)展，工業(yè)化、城鎮(zhèn)化的深入推進，農(nóng)村承包土地領域出現(xiàn)了很多新變化。一方面，農(nóng)村勞動力大量進入城鎮(zhèn)務工，相當一部分農(nóng)戶將承包土地流轉給他人經(jīng)營，截至2018 年底，全國家庭承包經(jīng)營耕地流轉面積5.39 億畝，流轉出承包地的農(nóng)戶數(shù)7235.2 萬戶[2]，農(nóng)地的承包主體與經(jīng)營主體相分離。 另一方面，促進土地要素合理流轉、提升農(nóng)業(yè)經(jīng)營規(guī)模效益和現(xiàn)代化水平成為我國農(nóng)業(yè)發(fā)展的迫切需要。

（二）新形勢下傳統(tǒng)家庭聯(lián)產(chǎn)承包責任制的局限性

1.均田承包格局下“土地細碎化”的特點難以滿足農(nóng)業(yè)規(guī)?；?jīng)營的需要

我國農(nóng)業(yè)適度規(guī)?；?jīng)營的要求很迫切， 世界各國農(nóng)業(yè)發(fā)展的規(guī)律表明， 適度規(guī)?；亲呦蜣r(nóng)業(yè)現(xiàn)代化的必由之路。 當前我國農(nóng)業(yè)發(fā)展現(xiàn)狀不容樂觀，明顯落后于發(fā)達國家，如荷蘭、日本等耕地資源稀缺的國家的農(nóng)業(yè)發(fā)展水平反而很高。 規(guī)?；?jīng)營有利于發(fā)揮規(guī)模效益， 還可以開展綠色農(nóng)業(yè)和科技農(nóng)業(yè)。 傳統(tǒng)家庭承包責任制對土地流轉的限制成為我國農(nóng)業(yè)發(fā)展的桎梏。

2.不能滿足新型農(nóng)民階層的需要，不利于農(nóng)民放心進城就業(yè)

隨著我國市場經(jīng)濟的快速發(fā)展， 小部分農(nóng)村勞動力在進城務工和種地之間徘徊， 而相當一部分則進入城鎮(zhèn)就業(yè)， 這一部分農(nóng)民的主要經(jīng)濟來源早已從農(nóng)業(yè)生產(chǎn)轉變?yōu)閯展な杖搿?由于土地不能自由流轉， 很多地方出現(xiàn)了土地由婦幼老弱耕種甚至拋荒的現(xiàn)象，不僅土地的利用效率降低，而且進城務工面臨諸多風險，農(nóng)民經(jīng)常視耕地為退路，土地不能豐收會有后顧之憂。

3.不能適應市場經(jīng)濟發(fā)展的需要

由于對市場信息的把握不足， 力不從心的分散農(nóng)戶經(jīng)營個體，在傳統(tǒng)家庭聯(lián)產(chǎn)承包責任制下，很難獲得市場上供求的準確信息， 其生產(chǎn)經(jīng)營經(jīng)常處于一定的震蕩之中。 而且農(nóng)戶的生產(chǎn)具有一定的盲目性，經(jīng)常會出現(xiàn)“跟風農(nóng)業(yè)”現(xiàn)象，風一來，農(nóng)戶盲目跟進，農(nóng)產(chǎn)品供大于求，導致難銷，價格下跌。 近年來，農(nóng)產(chǎn)品滯銷問題屢見不鮮。

為了克服上述傳統(tǒng)家庭聯(lián)產(chǎn)承包責任制的弊端，明智的出路就是在保障農(nóng)民基本權益的前提下，促進土地合理流轉，形成農(nóng)地的規(guī)模經(jīng)營，同時催生新的農(nóng)業(yè)經(jīng)營主體。 而完全放開農(nóng)村承包土地的自由流轉又不可能，對于農(nóng)民來說，承包地的就業(yè)保障功能雖有所弱化但仍發(fā)揮著重要的托底作用， 農(nóng)村的社會穩(wěn)定是改革的底線。 在這種形勢下，“三權分置”成為《農(nóng)村土地承包法》修訂時的選擇。

二、“三權分置”的政策目標

（一）進一步解放“地”，為農(nóng)業(yè)現(xiàn)代化發(fā)展提供土地規(guī)模基礎和資金支持

鄧小平曾經(jīng)指出： 中國社會主義農(nóng)業(yè)的改革和發(fā)展，從長遠的觀點看，要有兩個飛躍。第一個飛躍，是廢除人民公社，實行家庭聯(lián)產(chǎn)承包為主的責任制。第二個飛躍， 是適應科學種田和生產(chǎn)社會化的需要，發(fā)展適度規(guī)模經(jīng)營，發(fā)展集體經(jīng)濟。“三權分置”的首要目的就是在農(nóng)地之上創(chuàng)設“經(jīng)營權”，這有利于打破家庭聯(lián)產(chǎn)承包責任制下“人均不足一畝三分地”的土地利用格局，因為新的農(nóng)業(yè)經(jīng)營主體可以取得多個農(nóng)地的“經(jīng)營權”，經(jīng)營的土地可以連成一片，形成規(guī)模利用。 而且與傳統(tǒng)的農(nóng)民相比，“三權分置”下專門從事規(guī)模經(jīng)營的農(nóng)業(yè)經(jīng)營主體，其自身實力比較強大，信息優(yōu)勢明顯，有利于及時獲取市場上準確的供求信息，調(diào)整經(jīng)營計劃，更好的與市場接軌。

農(nóng)業(yè)的發(fā)展需要資金，農(nóng)民的發(fā)展也需要資金。目前我國農(nóng)村改革越來越強調(diào)賦予農(nóng)民更多的財產(chǎn)性權利， 而土地承包經(jīng)營權是農(nóng)民最重要的資產(chǎn)之一，囿于承包經(jīng)營權負載的社會保障功能，我國法律對承包經(jīng)營權的抵押持禁止的態(tài)度?！叭龣喾种谩焙?，經(jīng)營權成為獨立的權利，農(nóng)民可以把“經(jīng)營權”作為抵押向經(jīng)融機構進行貸款， 有利于農(nóng)民自主創(chuàng)業(yè)和發(fā)展多種經(jīng)營，同時農(nóng)民保有“承包權”，即使到期不能償還貸款，也僅是在未來一段時間不能經(jīng)營土地，期限屆滿后經(jīng)營權又復歸農(nóng)民手中， 農(nóng)地的社會保障功能得以延續(xù)。 另一方面，“三權分置”后，對于取得農(nóng)地“經(jīng)營權”的農(nóng)業(yè)經(jīng)營主體，其也可以“經(jīng)營權”向金融機構抵押融資，解決其規(guī)模經(jīng)營的資金問題，有利于“三權分置”的推行。

（二）進一步解放“人”，滿足不同農(nóng)民的需要，并有利于新型農(nóng)業(yè)主體的興起

如上所述， 隨著我國工業(yè)化、 城鎮(zhèn)化的快速發(fā)展， 大量農(nóng)民進入城鎮(zhèn)務工造成我國農(nóng)民出現(xiàn)分化的現(xiàn)象?！叭龣喾种谩焙?，對于以進入城鎮(zhèn)打工作為主要收入來源的農(nóng)民來說， 其可以通過流轉經(jīng)營權把土地流轉給他人經(jīng)營，一方面能解決其后顧之憂，另一方面還能通過取得租金增加其財產(chǎn)收入。 對于堅守在耕地上的農(nóng)民，其可以發(fā)展成為專業(yè)的農(nóng)民，取得進城務工農(nóng)民的農(nóng)地經(jīng)營權，規(guī)模經(jīng)營，專心從事農(nóng)業(yè)生產(chǎn)。

“三權分置”以前，根據(jù)我國的相關法律制度，農(nóng)村承包土地只能進行債權性流轉， 如轉包、出租、代耕等，但即使在這種情況下，農(nóng)業(yè)大戶、家庭農(nóng)場、農(nóng)業(yè)合作社、農(nóng)業(yè)公司等新型農(nóng)業(yè)主體也不斷涌現(xiàn)， 因為農(nóng)業(yè)的發(fā)展前景光明。 “三權分置”后，經(jīng)營權應該是一種可抵押、可轉讓的“物權”，這有利于對新型農(nóng)業(yè)主體權益的保護， 因為法律對物權的保護明顯強于債權。 新型農(nóng)業(yè)主體定將如雨后春筍般涌現(xiàn)。

三、“三權分置”的具體內(nèi)涵

（一）“三權分置”具體內(nèi)涵的研究思路

筆者想先談一下對于“三權分置”具體內(nèi)涵的研究思路問題。在“三權分置”政策的發(fā)展過程中，經(jīng)濟學界起到主要的推動作用。 而“三權分置”正是一個來自于經(jīng)濟學的概念，不同于法學界，經(jīng)濟學家對農(nóng)地權利的理解表現(xiàn)為一種“權利束”的觀念，這種權利束可以被不斷分割與細化， 這就是農(nóng)地承包權與經(jīng)營權分離的本質[3]。產(chǎn)權束的這一特征形成產(chǎn)權概念與法學中所有權概念的明顯差異： 所有權是對于財產(chǎn)的“整體所有”，所有權不是占有、使用、收益處分等各種權能在量上的總和， 而是一個渾然一體的權利。[4]產(chǎn)權則相反，產(chǎn)權表現(xiàn)為附著于財產(chǎn)之上的“一組權利”，而產(chǎn)權具有可分割性。由于經(jīng)濟學界和法學界對權利認知的差異，“三權分置” 概念一經(jīng)提出，便很快遭到了許多法學學者的批評，他們認為，將承包經(jīng)營權分離為承包權與經(jīng)營權違反基本的民法邏輯，在法理上根本行不通。 筆者認為，這種研究思路的錯誤之處在于對“三權分置”做了望文生義的解讀，而忽略了概念背后決策者的真正意圖。 例如，決策者是否真的要拋棄原有的農(nóng)地承包經(jīng)營權，確立全新的承包權與經(jīng)營權？筆者贊同這樣的觀點：承包權與經(jīng)營權再分離后的權能劃分與性質界定，不能從概念本身去建構， 而應該從再分離的功能目的去入手。[5]

（二）“三權分置”中的“所有權”

土地作為一種重要的社會資源， 兼具財產(chǎn)性與社會性， 即使在德國也很難真正如動產(chǎn)般確立自由主義的個人所有權。而我國是社會主義國家，土地國有或集體所有，個人不可能享有土地所有權。因此我國的土地所有權制度與大陸法系以私人所有權為主導的土地所有權制度差異很大。 集體所有權強調(diào)土地歸屬于集體，旨在保護土地，并將其保留在集體內(nèi)部，以達到資源控制和社會保障的目的。

在傳統(tǒng)民法理論中， 所有權人可以對所有物進行占有、使用、收益、處分，這些權能是由所有權人自我行使的。在我國，集體土地由集體經(jīng)濟組織進行管理和處分， 集體經(jīng)濟組織并非傳統(tǒng)私法上典型的民事主體，它并不像傳統(tǒng)民法上的自然人和法人一樣，具有追求私益最大化的目的。 而且由于歷史的原因和現(xiàn)實的國情，集體土地所有權并不能自我實現(xiàn)，即集體土地所有權的占有、使用、收益的權能只能通過設定用益物權即農(nóng)地承包經(jīng)營權的方式才能實現(xiàn)，集體經(jīng)濟組織僅保留最終的處分權。

“三權分置”后，農(nóng)地所有權肯定還是由農(nóng)民集體享有，但所有權的內(nèi)容相較于農(nóng)地承包經(jīng)營權時代的所有權是否發(fā)生了變化呢？筆者認為，“三權分置”下，集體土地所有權面臨進一步的功能限縮。三權分置政策目標的實現(xiàn)依賴于“經(jīng)營權”這一新型權利的創(chuàng)設。 根據(jù)修改后的《農(nóng)村土地承包法》,“三權分置”后，農(nóng)戶有權自主流轉經(jīng)營權。 “三權分置”前，如上所述，集體土地所有權的實現(xiàn)只能通過創(chuàng)設農(nóng)地承包經(jīng)營權的方式進行， 集體土地所有權僅保留最終的處分權；三權分置后，新出現(xiàn)的經(jīng)營權不是由土地所有權主體創(chuàng)設而是由土地承包經(jīng)營權主體創(chuàng)設，這導致集體土地所有權的功能被進一步限縮。

（三）“三權分置”中的“承包權”

如上所述，關于承包權的具體內(nèi)涵，有的學者認為是一種“成員權”，[6]有的學者認為是一種“收益權”，[7]彼此之間爭議很大。 筆者認為，“三權分置”中的承包權就是其行使受到經(jīng)營權限制的土地承包經(jīng)營權的代稱。 主要理由如下：

從現(xiàn)實角度來說， 農(nóng)民的基本權益不受損是農(nóng)村改革的紅線， 任何改革都只能強化而不能減損農(nóng)民已經(jīng)獲得的基本權利?！蛾P于完善農(nóng)村土地所有權承包權經(jīng)營權分置辦法的意見》著重強調(diào)要“尊重農(nóng)民的意愿”、“不能損害農(nóng)民的利益”。[8]在“三權分置”的模式下，農(nóng)民家庭承包的土地，可以由農(nóng)民家庭經(jīng)營，也可以通過流轉經(jīng)營權由其他主體經(jīng)營，經(jīng)營權的流轉完全取決于農(nóng)民自己的意愿。 政策的愿景應該是這樣的：“三權分置”后，農(nóng)民不打算流轉農(nóng)地經(jīng)營權的，其享有的還是現(xiàn)在的農(nóng)村土地承包經(jīng)營權。農(nóng)民決定流轉土地經(jīng)營權的， 其承包經(jīng)營權的權能因經(jīng)營權的設置受到限制， 為了直觀淺顯的表達這一狀態(tài)， 可以把受限制的土地承包經(jīng)營權簡稱為承包權。 如果承包權僅僅是一種“成員權”或者是一種“收益權”的話，農(nóng)民不能決定土地的利用，喪失了土地事實上支配者的地位，勢必會減損農(nóng)民的利益，自然無法獲得農(nóng)民的響應。

如果非要說承包權與承包經(jīng)營權有何不同的話，就是在“三權分置”下，農(nóng)戶決定流轉經(jīng)營權的，其依據(jù)承包經(jīng)營權對農(nóng)地的占有、使用、收益受到經(jīng)營權內(nèi)容的限制， 可以把這種受限制的狀態(tài)的權利稱為承包權，農(nóng)戶不流轉經(jīng)營權的，其享有的還是完全意義上的承包經(jīng)營權。

（四）“三權分置”中的“經(jīng)營權”

關于經(jīng)營權到底是一種“債權”還是一種“物權”的問題，筆者認為，如果經(jīng)營權要達到中央關于其可抵押、 可擔保的要求的話， 必須將其設置為一種物權。 經(jīng)營權只能是一種用益物權，因為物權法定，物權包括完全物權與定限物權，完全物權即所有權，定限物權包括用益物權和擔保物權， 經(jīng)營權是一種對土地使用的權利， 毫無疑問屬于定限物權里面的用益物權。把經(jīng)營權設計成為物權之后，相對于債權性質的租賃權，會有很大的區(qū)別。 首先，把經(jīng)營權依法確定為一種物權，強化了這種權利進入市場的能力。因為作為一種不動產(chǎn)物權，遵循物權的公示、公信原則，可以把其納入不動產(chǎn)登記。在納入不動產(chǎn)登記之后，該權利不論是轉讓還是設置抵押，法律上的操作都很方便，一旦經(jīng)營權可以抵押擔保融資，可以有效解決從事規(guī)模經(jīng)營主體的融資要求。其次，如果將這一權利依法確定為物權， 該權利的保護就會更加強化。債權具有相對性，對于合同之外第三人侵害自己債權的情況，一般情況下，債權人無法獲得充足的保護。但如果經(jīng)營權是一種物權的話，權利人就從此獲得了以自己的名義獨立起訴、應訴的權利。對于一些“下鄉(xiāng)”從事耕作經(jīng)營的城市企業(yè)，他們?nèi)绻霃氖乱?guī)模經(jīng)營的話，就要在農(nóng)地上做出比較大的投入，建造高質量設施，如排水、供電、溫室等。將經(jīng)營權依法定性為一種物權，會強化他們進入市場的信心，有利于三權分置政策的施行。

經(jīng)營權重在“經(jīng)營”，經(jīng)營權主體憑借經(jīng)營權實現(xiàn)對土地的規(guī)模利用， 并可以其作為抵押進行借貸融資，這是“三權分置”的根本目標。

四、“三權分置”的法理基礎

“三權分置”的核心法理問題就是經(jīng)營權的權源問題?！蛾P于完善農(nóng)村土地所有權承包權經(jīng)營權分置辦法的意見》 指出，“農(nóng)戶承包經(jīng)營權派生出土地經(jīng)營權”。 許多學者批評到，農(nóng)戶承包經(jīng)營權本身就是一種用益物權，如何在其上再創(chuàng)設一種“用益物權”？這是否違反物權法“一物一權”的基本原則？ 用益物權之上再設用益物權有無法理支撐？

首先，用益物權之上再設用益物權并不違反“一物一權”原則。 物權具有排他性及優(yōu)先效力，原則上在同一標的物之上不能成立兩個內(nèi)容不兼容的物權，但其得成立兩個得相容的物權。如果經(jīng)營權來源于農(nóng)地所有權的話，“三權分置”是明顯違反“一物一權”原則的，因為農(nóng)地承包經(jīng)營權為用益物權，包括對農(nóng)地的占有、使用、收益，經(jīng)營權也是一種用益物權，包括對農(nóng)地的占有、使用、收益，這兩項權利內(nèi)容明顯沖突，顯然違反“一物一權”原則。但經(jīng)營權并不來自于農(nóng)地所有權，而是來自于農(nóng)地承包經(jīng)營權，承包經(jīng)營權的客體是土地，經(jīng)營權的客體則是權利，這兩項用益物權的權利客體不同，就沒有違反“一物一權”原則的可能。 “三權分置”下，農(nóng)戶依法流轉農(nóng)地經(jīng)營權，簽訂合同后，其承擔不在使用農(nóng)地的義務，取得收取租金的權利， 而經(jīng)營權主體則承擔支付租金的義務，取得使用農(nóng)地的權利，農(nóng)戶和經(jīng)營權主體的權利并不沖突。

用益物權之上再設置用益物權也有法理的支撐。 第一，這符合物權法從歸屬到利用的發(fā)展趨勢。即在同一物之上形成了越來越多的物權類型。第二，在德國民法中，法律規(guī)定的地上權是一種用益物權，但在其之上還可以設置次地上權， 次地上權就是設置在地上權之上的另一種用益物權。 所謂地上權是指在一塊土地的地表之上或地面之下以擁有建筑物為目的地，可轉讓與繼承的權利。次地上權則指以地上權為本權再次設立的地上權。 地上權的權利客體為土地，次地上權的權利客體則為權利（地上權）。次地上權的產(chǎn)生在德國受到了巨大的爭議，直至1974年聯(lián)邦法院的判例首次肯定了次地上權設立的合法性。[9]次地上權就是用益物權之上再設用益物權的實證，在我國農(nóng)地承包經(jīng)營權是長久不變的權利，期限很長， 在其之上設置一個新的經(jīng)營權并不存在制度障礙。

五、結語

隨著農(nóng)村社會經(jīng)濟發(fā)展， 傳統(tǒng)所有權——承包經(jīng)營權兩權分置的農(nóng)地制度已經(jīng)不能適應現(xiàn)實的需要，“三權分置”是我國農(nóng)地制度的又一次偉大改革，經(jīng)營權的出現(xiàn)使得農(nóng)地規(guī)模經(jīng)營成為可能， 而承包權能切實維護農(nóng)民的基本權益不受損這一改革紅線。經(jīng)營權作為一種新的用益物權，其權源是承包經(jīng)營權。 德國民法上的地上權制度為“三權分置”權利體系的建構提供了重要參考。