淺析正當防衛(wèi)的成立要件

李騁

正當防衛(wèi)是我國現(xiàn)行法律中的一項重要制度，它是法律賦予每一位公民維護自身人身、財產(chǎn)安全，同違法犯罪作斗爭的一把利刃，也是司法實踐中區(qū)別罪與非罪的重要因素。近年來，隨著于歡“辱母殺人案”等一系列案件引發(fā)社會熱議，涉及正當防衛(wèi)的案件也受到廣大人民群眾的高度關注，這些對司法實踐中認定正當防衛(wèi)的成立與否也提出了更高的要求。

一、正當防衛(wèi)的概念

《中華人民共和國刑法》第二十條第一款規(guī)定：“為了使國家、公共利益、本人或者他人的人身、財產(chǎn)和其他權利免受正在進行的不法侵害，而采取的制止不法侵害的行為，對不法侵害人造成損害的，屬于正當防衛(wèi)，不負刑事責任?！?/p>

二、正當防衛(wèi)的成立要件

結合法律規(guī)定的正當防衛(wèi)的概念可以確定，正當防衛(wèi)的成立必須同時滿足以下幾個要件。

（一）前提要件。實施正當防衛(wèi)行為的前提必須是國家、公共利益、本人或他人的人身、財產(chǎn)及其他權利受到不法侵害，即不法侵害的存在。關于不法侵害，刑法沒有明確的定義，也沒有將該條件界定為“犯罪侵害”，說明不法侵害不必須是犯罪行為，一般違法行為也可以構成不法侵害條件，但筆者認為對于其認定應當遵從嚴格的標準，其危害程度應達到一定的條件，即具有暴力性、緊迫性和嚴重性。如果對“不法侵害”的定義過于寬泛，就很有可能造成公民濫用法律賦予的防衛(wèi)權而產(chǎn)生新的違法犯罪。同時，不法侵害必須是真實存在的，而不是行為人想象出來的誤以為他人要對自己進行不法侵害，否則就可能造成假想防衛(wèi)，而假想防衛(wèi)是具有社會危害性的，不能成立正當防衛(wèi)。

（二）時間要件。前述提到正當防衛(wèi)中的“不法侵害”行為需要具有緊迫性，與之對應的，正當防衛(wèi)的防衛(wèi)行為，也應當針對不法侵害行為具有現(xiàn)實性，即在不法侵害發(fā)生的當時采取實施防衛(wèi)行為。實踐中存還在事前的防衛(wèi)和事后的防衛(wèi)。針對尚沒有實際發(fā)生的不法侵害，例如不法侵害行為人正處在預備實施行為階段，但是防衛(wèi)行為人已經(jīng)意識到將會發(fā)生不法侵害而實施了防衛(wèi)行為，這是事前的防衛(wèi)。筆者認為，不法侵害的開始時間的確定應當以不法行為人著手為節(jié)點，但也應同時考慮不立即采取防衛(wèi)行為就會發(fā)生危害結果時，也可以視為不法侵害已經(jīng)開始。針對不法侵害已經(jīng)發(fā)生結束，行為人為了報復、泄憤等目的而實施防衛(wèi)行為，這是事后的防衛(wèi)。這兩種情形因不是針對正在進行的不法侵害而實施防衛(wèi)行為，不能成立正當防衛(wèi)。不法侵害行為的結束，筆者認為應當把握一是危害結果已經(jīng)產(chǎn)生而不會即刻繼續(xù)產(chǎn)生，二是不法侵害行為人自動中止侵害行為，三是不法侵害人失去侵害的能力三種情形。如果在不法侵害行為已經(jīng)停止、結束的階段再行實施防衛(wèi)行為，例如不法侵害人已經(jīng)被防衛(wèi)人打暈在地，防衛(wèi)人因害怕其醒過來而再次毆打不法侵害人，那么防衛(wèi)人的行為明顯超過了必要限度而有可能構成故意傷害。

（三）主觀要件。正當防衛(wèi)的成立要求行為人必須具備主觀上的防衛(wèi)意圖。司法實踐中確定防衛(wèi)意圖的存在與否對區(qū)分正當防衛(wèi)和其他一些看似防衛(wèi)的行為具有重要的意義。例如偶然防衛(wèi)、防衛(wèi)挑撥和相互斗毆。如果行為人實施了一個不法行為而恰好因為該行為阻止了另一個正在進行的不法侵害行為，這就是典型的偶然防衛(wèi)，偶然防衛(wèi)雖然保護了一個法益，看似是一個正義的防衛(wèi)行為，但是這種行為是出于主觀故意而產(chǎn)生的，行為人在實施行為時并沒有防衛(wèi)的意圖，不能成立正當防衛(wèi)，而有可能構成犯罪。防衛(wèi)挑撥指的是為了加害對方而故意挑撥對方使對方對自己產(chǎn)生攻擊行為，再以正當防衛(wèi)的借口來加害對方，這種行為具有侵害他人法益的故意和目的，不具有防衛(wèi)意圖，因而不能被認定為正當防衛(wèi)。在相互斗毆的情況下，一般認為雙方都具有傷害對方的故意而不考慮防衛(wèi)的問題，但如果一方停止斗毆，另一方窮追不舍繼續(xù)實施毆打行為，則一方再實施防衛(wèi)行為滿足正當防衛(wèi)的成立條件。

（四）限度要件?！吨腥A人民共和國刑法》第二十條第二款對正當防衛(wèi)的必要條件作出了要求：“正當防衛(wèi)明顯超過必要限度造成重大損害的，應當負刑事責任，但是應當減輕或者免除處罰?！备鶕?jù)該條規(guī)定看出，防衛(wèi)行為必須在必要限度內(nèi)進行，造成的損害也應在必要范圍內(nèi)。對于必要限度的確定，結合司法實踐中的具體情況，筆者認為應當考慮以下幾個方面，一是考慮不法行為的突發(fā)性，如果侵害突然發(fā)生而導致防衛(wèi)人沒有時間對必要限度進行思考而本能的采取了防衛(wèi)行為，雖然可能存在過激反應而造成較大損害，但是應當考慮視為沒有超過必要限度。二是考慮不法侵害發(fā)生的程度，如果不法侵害十分嚴重，對防衛(wèi)人的人身安全造成了巨大的威脅，因為此種情形下法律應當保護防衛(wèi)人的法益而不再過度期待防衛(wèi)人在面臨自身人身安全受到嚴重威脅的時候還能做出對所要采取的防衛(wèi)行為的必要限度的思考，《刑法》第二十條第三款關于“對正在進行行兇、殺人、搶劫、強奸、綁架以及其他嚴重危及人身安全的暴力犯罪，采取防衛(wèi)行為，造成不法侵害人傷亡的，不屬于防衛(wèi)過當，不負刑事責任?！钡奶厥夥佬l(wèi)的規(guī)定也正是基于此考量。三是考慮周圍環(huán)境以及不法侵害人和防衛(wèi)人的實力懸殊，當侵害人強壯、防衛(wèi)人嬌小，或侵害人人數(shù)眾多，雙方實力懸殊較大，而周遭環(huán)境不利于防衛(wèi)人呼救、逃脫，防衛(wèi)人在此種情況下所實施的防衛(wèi)行為可能會更為激烈。

結論

正當防衛(wèi)的認定在司法實踐中必須嚴格遵照法律規(guī)定的成立要件，缺一不可，雖然標準頗為嚴苛，但是只有從狹義的角度來把握正當防衛(wèi)的成立，才能夠預防現(xiàn)實中防衛(wèi)權的濫用而出現(xiàn)更多借著防衛(wèi)的名義實施的違法犯罪行為。而在個案審判當中，也應當結合具體的案情，案發(fā)時的情況來具體分析，將理論和實踐相結合，尋找個案正義，以期滿足司法的要求和社會對于正義的追求。

（作者單位：南澗彝族自治縣人民法院民二庭）