行政公益訴訟訴前檢察建議若干實務問題研究

摘 要 《最高人民法院、最高人民檢察院關于檢察公益訴訟案件適用法律若干問題的解釋》賦予了檢察機關向行政機關提出具有行政公益訴訟性質的訴前檢察建議的權力。本文就提出訴前檢察建議在實踐操作中的若干誤區(qū)及訴前檢察建議的若干后續(xù)問題等進行了以現(xiàn)有規(guī)定為視角的探討。

關鍵詞 訴前 檢察建議 行政不作為

作者簡介：陳朝暉，浙江省寧波市人民檢察院公益訴訟部員額檢察官，研究方向：公益訴訟、民事訴訟、行政訴訟。

中圖分類號：D925 文獻標識碼：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2019.01.159

行政公益訴訟作為檢察機關的一項新興的工作，在實踐中存在一些問題需要研究。本文以現(xiàn)有法律、司法解釋等規(guī)定為視角，就實際工作的一些問題展開探討。

一、關于訴前檢察建議的性質

根據(jù)《最高人民法院、最高人民檢察院關于檢察公益訴訟案件適用法律若干問題的解釋》（以下簡稱《解釋》）第二十一條的規(guī)定，檢察機關發(fā)現(xiàn)生態(tài)環(huán)境和資源保護、食品藥品安全、國有財產(chǎn)保護、國有土地使用權出讓等四個領域（以下簡稱“四領域”）負有監(jiān)管職責的行政機關不作為，致使國家利益或者社會公共利益受到侵害的，應當向行政機關提出檢察建議，督促其依法履行職責。并且，在提出訴前檢察建議后，如果經(jīng)過一定的時間行政機關還是不依法履行職責的，人民檢察院有權依法向人民法院提起訴訟。依據(jù)該條規(guī)定可以認為當負有監(jiān)管職責的行政機關違法行使職權或者不作為且符合該條規(guī)定的其他條件的情況下，檢察機關應當提出具有行政公益訴訟性質的訴前檢察建議①。那么這種訴前檢察建議是什么性質？是否包含于最高人民檢察院在2009年11月頒布的《人民檢察院檢察建議工作規(guī)定（試行）》所規(guī)定的檢察建議類型中呢？

根據(jù)《人民檢察院檢察建議工作規(guī)定（試行）》（以下簡稱《規(guī)定》）第五條的規(guī)定，在六個方面的情形中，檢察機關可以提出檢察建議：其中第六項是“其他需要提出檢察建議的”情形。根據(jù)《規(guī)定》，針對其中所列舉的六類情況，檢察機關可以提出檢察建議。盡管《規(guī)定》頒布時間早于《解釋》所規(guī)定的訴前檢察建議時間，但筆者認為，《規(guī)定》中所涉及的檢察建議，既包括《規(guī)定》第五條中前五項所規(guī)定的一般性的工作檢察建議，也包括訴前檢察建議。也就是說，訴前檢察建議屬于“其他需要提出檢察建議的”的情形。

二、實踐中提出訴前檢察建議的幾個誤區(qū)

根據(jù)《解釋》第二十一條的規(guī)定，只有在行政機關違法行使職權或者不作為這兩種情況下，才可以提出訴前檢察建議。而實踐中，往往存在這樣的情況，行政機關未發(fā)現(xiàn)“四領域”違法行為人的違法行為，而檢察機關先行發(fā)現(xiàn)了，檢察機關有時會直接向相關行政機關提出訴前檢察建議。但是，筆者認為這種做法存在問題。因為，難以證明相關行政機關的不作為。

那么，什么是行政機關的不作為呢？有觀點認為，行政不作為是指負有某種作為義務的行政機關及其工作人員在行政管理的活動中，具有作為的可能性而實際沒有履行或者拒絕履行而給國家、集體和個人帶來一定利益損害的情形。②筆者對此表示認同。

行政機關對于需要履行監(jiān)管職責的對象或行為未發(fā)現(xiàn)，是否屬于行政不作為？對這個問題的認識，涉及到檢察機關是否可以向相關行政機關的訴前檢察建議的問題。

例一：某地海洋與漁業(yè)局認為蔣某非法捕撈水產(chǎn)品可能構成犯罪，移送公安機關查處。在移送之前，該漁業(yè)行政主管部門并未對蔣某進行行政處罰。那么，檢察機關可否對該海洋與漁業(yè)局提出訴前檢察建議，建議該海洋與漁業(yè)局查處呢？

第一種意見認為可以提出。理由：根據(jù)我國《漁業(yè)法》第三十八條第一款規(guī)定，對使用破壞漁業(yè)資源方法捕撈的或違反有關規(guī)定進行捕撈的，進行行政處罰；構成犯罪的，依法追究刑事責任。即使該局已將蔣某移送公安機關查處，但是該局仍應履行行政處罰職責。如果沒有做到的話，就存在未正確履行職責的情況，檢察機關可以依照《解釋》第二十一條之規(guī)定，根據(jù)《中華人民共和國行政訴訟法》第二十五條第四款的規(guī)定，向該漁業(yè)行政主管部門提出檢察建議。

第二種意見認為不可以提出。理由：根據(jù)我國《漁業(yè)法》第三十八條第一款的規(guī)定，如果蔣某的違法行為尚未構成犯罪，則由該漁業(yè)行政主管部門進行行政查處。但是，現(xiàn)在該海洋與漁業(yè)局認為蔣某已構成犯罪，且已經(jīng)移送公安機關按照刑事訴訟程序進行處理了，那么該局就不存在未履職的情況，因為，沒收漁獲物和違法所得，屬于刑事訴訟程序中追繳犯罪工具及犯罪所得的刑事處理，而不再屬于行政處理的范疇。且根據(jù)一事不再罰的原則，對同一行為，不應當即進行行政處罰，又進行刑事處罰。

筆者贊同第二種意見。如果在該案中，檢察機關對該海洋與漁業(yè)局提出訴前檢察建議，那么，該行政機關完全可以以已經(jīng)將蔣某一送公安機關進行刑事處理為理由，不接受檢察建議。

例二：某祝務局稽查局查獲李某涉嫌虛開增值稅專用發(fā)票犯罪，移送公安機關刑事處理，公安機關向檢察機關移送審查起訴，檢察機關審查后認為犯罪情節(jié)輕微，對李某作出不起訴決定。之后，也沒有與稅務機關進行聯(lián)系及移送。那么，檢察機關可否對該稅務局稽查局提出訴前檢察建議，建議該局查處呢？

第一種意見認為可以提出。理由：根據(jù)我國《稅收征收管理法》第六十三條第一款的規(guī)定，納稅人偷稅的，由稅務機關進行行政處罰；構成犯罪的，依法追究刑事責任。既然李某已被不起訴，稅務機關應當對李某的行為進行查處，追繳相應的稅款、滯納金，并處罰款。如果稅務機關沒有做到的話，檢察機關可以提出訴前檢察建議。

第二種意見認為不可以提出。理由：根據(jù)我國《刑事訴訟法》第一百七十三條第三款規(guī)定，檢察機關決定不起訴的案件，認為對被不起訴人需要給予行政處罰的，檢察機關應當提出檢察意見，移送有關主管機關處理。根據(jù)該規(guī)定，檢察機關對李某決定不起訴后，如果認為對李某需要給予行政處罰的，應當由檢察機關先向行政機關提出檢察意見，移送有關主管機關處理。需要注意的是，這里的檢察意見并非訴前檢察建議，這是不同性質的兩種不同工作。在工作程序上，也應該是由檢察機關先盡到向行政機關提出檢察意見的義務。在該案中，稅務局稽查局已經(jīng)將李某移送公安機關進行刑事處理，應當認為稅務機關已經(jīng)履行了職責。因為檢察機關對李某作出不起訴決定后，并沒有根據(jù)《刑事訴訟法》第一百七十三條第三款的規(guī)定提出檢察意見，向稅務機關移送，當然不應當認為稅務機關未履行職責。筆者同意第二種意見。在該案中，如果檢察機關向稅務局稽查局提出了訴前檢察建議，該稽查局可以以已經(jīng)將李某一送公安機關進行刑事查處以及檢察機關作出不起訴決定后未向稅務機關提出相關的檢察意見并移送為理由，不接受該訴前檢察建議。

例三：檢察機關發(fā)現(xiàn)網(wǎng)絡外賣平臺上未公示入網(wǎng)餐飲服務商家的營業(yè)資質，是否可以向相關的市場監(jiān)督管理部門提出訴前檢察建議。實際工作中，檢察機關常常會就此向相關的市場監(jiān)督管理部門提出訴前檢察建議。但是，筆者認為，這樣即行提出的話，在證明行政機關不作為上會有難度。因為并不是說只要被監(jiān)管對象存在違法行為了，就說明負有監(jiān)管責任的行政機關存在不作為。

在上述情況中，檢察機關應當如何做呢？其實，檢察機關可以依據(jù)《人民檢察院檢察建議工作規(guī)定（試行）》第五條的規(guī)定，提出一般性的工作檢察建議而非訴前檢察建議。另外，還可以將線索移交行政機關處理。但是，在現(xiàn)行的實際工作中，檢察機關往往會直接提出訴前檢察建議。這樣做的弊病是：一是不符合關于提出訴前檢察建議的條件；二是如果行政機關提出異議，比如證明行政不作為等，則檢察機關會產(chǎn)生工作上的被動，在證明行政機關不作為上會存在舉證障礙。

三、訴前檢察建議的后續(xù)問題研究

1.如果檢察機關針對行政機關發(fā)出了訴前檢察建議，行政機關根據(jù)該建議對行政相對人進行了行政處罰。如果該行政相對人不服，提起復議。那么，檢察機關在該行政復議中居于何地位。筆者認為，由于行政復議的特定內涵，行政復議的當事人一方，只能是行政機關，檢察機關不能夠作為上述情況下的行政復議主體。如果行政相對人不服復議決定，提起行政訴訟，那么，除了行政機關為被告外，檢察機關在該行政訴訟中居于何地位。筆者認為，檢察機關應當作為行政訴訟的第三人。因為訴前檢察建議是行政機關作出行政處罰的緣由，在由此而引起的行政訴訟中，檢察機關應當作為訴訟主體參加訴訟。

2.如果檢察機關針對行政機關發(fā)出了訴前檢察建議，行政機關根據(jù)該建議對行政相對人進行了行政處罰。如果該行政處罰是錯誤的，并且導致國家賠償，那么，行政機關在作為賠償義務人進行賠償后，能否向檢察機關追償。第一種意見認為，不應該向檢察機關追償。因為，盡管行政機關對行政相對人進行的處罰是由于接受了檢察機關的檢察建議而作出的，但是，行政機關作為行政行為的主體，在作出行政處罰的時候，是負有依法審查的義務與職責的，盡管有檢察建議的前因，但是是否作出行政處罰，行政機關是有完全的、自主的、最終的決定權的，根據(jù)行為主體責任自負的原理，應當由行政機關承擔全部的責任。第二種意見認為，應該向檢察機關追償。根據(jù)共同侵權的原理，因為行政機關所作出的錯誤處罰肇源于檢察機關的訴前檢察建議。

3.在上述1、2項問題中，行政機關顯而易見地居于尷尬的地位，行政機關如果收到檢察建議后，不接受檢察建議的內容，則可能面臨行政公益訴訟被告的風險；如果接受，那么在接受了檢察機關所提出的檢察建議并且按照檢察建議的內容實施了相應的行政行為后，所作出的行政行為比如說給予行政相對人一定的行政處罰，那么，相應的行政責任歸于誰？是歸于行政機關還是歸于檢察機關？當然，行政機關作為行政行為的主體，其必然要承擔相應的行政責任，但是，筆者認為，追本究源，在這當中檢察機關顯然逃脫不了責任。

四、關于訴前檢察建議內容的問題

提出訴前檢察建議時，是否可以提出普遍性的檢察建議，如辦理污染環(huán)境的個案時，建議環(huán)保部門普遍地清查環(huán)境保護問題；在辦理食藥領域個案的同時，向食藥管理部門發(fā)出普遍清查的建議，例如建議普遍地清查一下某類經(jīng)營主體的《藥品經(jīng)營許可證》？在實際工作中，提出訴前檢察建議時，其內容含有普遍性的檢察建議是較為常見的做法。筆者認為，對于是否提出這樣一種普遍性的檢察建議，要依據(jù)案件的具體事實，不宜一概而論。如果在訴前檢察建議中查明的事實是帶有普遍性的事實，那基于這種普遍事實，可以就個案提出檢察建議同時，提出普遍性的檢察建議；如果在訴前檢察建議中，查明的僅是個別的、少量的事實，則不可以遽然提出普遍性的檢察建議。因為訴前檢察建議有訴前的性質，如果行政機關不依法履行職責的，檢察院依法向法院提起訴訟。那如果這種普遍性的建議未被采納，是否可以判斷為行政機關不依法履行職責？是否可以提起行政公益訴訟呢？如果可以提起訴訟的話，那依據(jù)的事實呢？顯然會缺乏事實依據(jù)。這里面一個隱含的理論問題其實就是公益訴訟性質的檢察監(jiān)督是一種普遍的抽象性監(jiān)督還是個案具體監(jiān)督的問題了。

注釋：

①鑒于本文討論的都是具有行政公益訴訟性質的訴前檢察建議，為行文簡潔計，以下簡稱其為訴前檢察建議。

②魏建新、孟祥然.論行政不作為的檢察監(jiān)督//中國檢察學研究會民事行政檢察專業(yè)委員會第六屆年會論文集。對于不作為的界定問題，在法學理論界有以下四種觀點：一是程序說，認為不作為是行政主體負有作為的法定義務，并且具有作為的可能性，但是在實際程序上沒有作出行政行為。二是實質說，以方式的不為和內容的不為為區(qū)分。主張行政不作為是行政主體消極地不做出一定的動作。三是違法說，主張在行政違法理論中，沒有合法的不作為。行政不作為就是一種違法的行為。四是評價說，以不作為存在著違法的可能性，作為提起行政訴訟的前提，強調對行政不作為違法只能是審查后的結果。