論犯罪實行行為“著手”判定之標(biāo)準(zhǔn)

陳歷文

(湖南師范大學(xué) 湖南長沙 410006)

一、問題的緣起

自貝卡里亞于1764年在其傳世之作《論犯罪與刑罰》中首次提出著手一詞，并將其與犯罪未遂聯(lián)系起來以來[1]，關(guān)于如何認(rèn)定實行行為的著手一直是教義刑法學(xué)中一個不可回避而又備受爭議的問題。從某種意義上言之，甚至可以將其視為是窺探學(xué)者刑法觀的“試金石”。因為，對于這一問題的探討，學(xué)者們歷來都是以刑法的任務(wù)為背景，并結(jié)合其與違法性之間的關(guān)系進(jìn)行的。[2]

在德日刑法學(xué)中，關(guān)于實行行為著手認(rèn)定的理解，主要有主觀說、客觀說以及折中說等學(xué)說。主觀說“以行為人是否存在犯罪意圖為標(biāo)準(zhǔn)，來確定犯罪的著手”；客觀說主張“從行為人所實施的客觀行為著眼來認(rèn)定犯罪的著手”；而折中說則認(rèn)為“從行為人的犯罪意圖和客觀行為兩個方面來判斷犯罪的著手”。[3]不難看出，主觀說是基于對法益保護(hù)的強烈關(guān)注而言的，客觀說則更強調(diào)對人權(quán)的保障，而折中說則試圖在兩者之間找到一種平衡。

而在我國傳統(tǒng)的刑法學(xué)中，實行行為的著手被認(rèn)為是“行為人已經(jīng)開始實施刑法分則規(guī)范里具體犯罪構(gòu)成要件中的犯罪行為”[4]。不難看出，我國傳統(tǒng)教義刑法學(xué)關(guān)于犯罪著手的認(rèn)定具有“形式的客觀說”的特征，因而在一定程度上便難以避免出現(xiàn)形式法學(xué)的缺陷。張明楷教授就指出，盡管其在邏輯上說得過去，但卻因沒有直面地回答什么行為才是符合刑法分則規(guī)定的構(gòu)成要件的行為，因而在很多情況下仍然不能明確何時為著手。[5]

綜上，在犯罪論體系當(dāng)中，尤其是在我國刑法就未遂犯的成立而言，究竟如何認(rèn)定實行行為的著手，在理論上仍然是一個備受爭議但又必須回答的問題。正如勞東燕教授所認(rèn)為的那樣，“著手問題上的任何風(fēng)吹草動，都預(yù)示著或折射的是作為犯罪論根基的不法論的重大轉(zhuǎn)變”。[6]有鑒于此，筆者擬對違法性認(rèn)識及其爭議先進(jìn)行簡要的論述，并基于違法性認(rèn)識的理論對既有犯罪實行行為“著手”判定的學(xué)說作一個系統(tǒng)考察，在分析既有的各種學(xué)說所存在的缺陷之后，針對性地提出筆者自己的觀點。

二、違法性判斷的爭議

如上所言，對于什么是實行行為的著手這一問題的探討，學(xué)者們歷來都是在和違法性的關(guān)系上進(jìn)行的。而對于違法性的認(rèn)識，又存在著結(jié)果無價值論與行為無價值論兩種不同的不法論的差異。故而，在探討如何認(rèn)定實行行為的著手之前，有必要先對二者關(guān)于不法的理解進(jìn)行考察。

(一)違法性判斷的爭議

一般認(rèn)為，行為無價值論者主張對與結(jié)果切斷的行為本身的樣態(tài)進(jìn)行否定評價，認(rèn)為行為本身、行為人的內(nèi)心惡是違法性的根據(jù)；而結(jié)果無價值論者則主張對行為現(xiàn)實引起的法益侵害或者危險進(jìn)行否定評價，認(rèn)為結(jié)果惡才是違法性的根據(jù)。[7]不過，正如黎宏教授所言，此種意義上的行為無價值論，在我國并不存在。[8]在我國，與結(jié)果無價值的一元論相對存在的是二元的行為無價值論，即堅持以結(jié)果無價值為基礎(chǔ)，并導(dǎo)入了行為人的違法觀的違法二元論的主張。

鑒于我國結(jié)果無價值的一元論與二元的行為無價值論之爭基本上是跟法益保護(hù)說與規(guī)范效力說之爭捆綁在一起的特點[9]，周光權(quán)教授認(rèn)為兩者關(guān)于違法性的判斷除了對違法的本質(zhì)究竟是對法益的侵害還是對規(guī)范的違反存在不同的看法以外，在以下幾個方面亦呈對立之態(tài)：其一，主觀要素能否對違法性有影響；其二，判斷違法性的基準(zhǔn)點究竟是行為還是結(jié)果；其三，違法性判斷的順序是沿著從行為到結(jié)果的正向評價還是根據(jù)結(jié)果對行為進(jìn)行的逆向思考。[10]

如所周知，結(jié)果無價值的一元論基于將行為的法益侵害性作為違法性評價的重點，所以原則上不承認(rèn)主觀的違法要素。因而他們認(rèn)為反映行為人罪過狀態(tài)的故意與過失等主觀要素不是違法性判斷所要考慮的問題。與之相對，二元的行為無價值論立足于將違反行為規(guī)范進(jìn)而造成法益侵害的行為視為違法的認(rèn)識，主張在對行為進(jìn)行違法性評價的時候必須將故意與過失在內(nèi)的主觀要素也納入其中。

其次，結(jié)果無價值的一元論從其所理解的結(jié)果惡才是違法性的根據(jù)的認(rèn)識出發(fā)，認(rèn)為判斷違法性的基準(zhǔn)點在結(jié)果而不在行為，主張以結(jié)果為中心；而二元的行為無價值論則基于其所秉持的行為本身、行為人的內(nèi)心惡才是違法的根據(jù)的傾向，認(rèn)為判斷違法性的重點應(yīng)放在行為上而不應(yīng)放在結(jié)果上，主張以行為為中心。不過，值得我們注意的是，盡管二元的行為無價值論主張以行為本身、行為人的內(nèi)心惡為違法的根據(jù)，但這并不代表其對應(yīng)的乃是主觀主義刑法。

第三，在違法性判斷的順序上，結(jié)果無價值的一元論認(rèn)為只能根據(jù)結(jié)果而對行為進(jìn)行逆向的判斷；而二元的行為無價值論則主張違法性判斷的順序應(yīng)是由行為而到結(jié)果的正向評價。換言之，結(jié)果無價值的一元論基于以結(jié)果為中心的立場和主觀要素不是違法性判斷所須考慮的問題的認(rèn)識，主張看由行為而導(dǎo)致的結(jié)果有無侵害法益，如果有，則其行為就構(gòu)成不法。當(dāng)然，這里面的不法，并不是刑法意義上的犯罪，而只是構(gòu)成犯罪的一個純客觀的條件。對基于結(jié)果無價值論的認(rèn)識所判斷的不法行為是否構(gòu)成犯罪，則還要看其是否具有構(gòu)成犯罪的另一個條件——有責(zé)。而二元的行為無價值論則囿于其所秉持的規(guī)范違反和法益侵害同時決定行為違法性的主張，認(rèn)為除了法益侵害結(jié)果以外，行為以及行為人的主觀意圖也是違法性成立的根據(jù)，因而其主張先看行為本身是否惡，如果行為本身具有惡，即行為人主觀上具有罪過形態(tài)，再看由這種惡的行為所引發(fā)的結(jié)果有無法益的侵害，如果也具有，則再根據(jù)主客觀相一致的原則對行為進(jìn)行整體的不法評價。

(二)基于違法性判斷的認(rèn)識對“著手”認(rèn)定觀點的評價

一如行文第一部分所言的那樣，在德日刑法理論中，關(guān)于著手認(rèn)定的理論一直是一個聚訟不休的問題，主要存在主觀說、客觀說以及折中說等學(xué)說。接下來，筆者將以行文第二部分關(guān)于結(jié)果無價值論與行為無價值論對違法性判斷的不同看法為基礎(chǔ)，對目前所存在的各種有關(guān)著手認(rèn)定的理論進(jìn)行理論上的解讀。

1.主觀說

主觀說是主觀主義刑法學(xué)的見解。該種觀點認(rèn)為對于實行行為的著手“應(yīng)當(dāng)從主觀層面予以認(rèn)定，以行為人存在犯罪意圖為標(biāo)準(zhǔn)來確定犯罪的著手”。[11]并又可進(jìn)一步區(qū)分為極端的主觀說與變通的主觀說兩種不同的理解。其中，前者主張以行為人的犯意為準(zhǔn)，而后者則認(rèn)為應(yīng)以行為人的行為可以識別其意圖來認(rèn)定。也就是說，前者強調(diào)以行為人自己的意思認(rèn)識為其著手認(rèn)定的基點，而后者則以一般人的意思認(rèn)識作為判斷行為人是否著手的標(biāo)準(zhǔn)。例如在殺人的場合，依極端的主觀說的觀點，則只要行為人具有殺人的意圖并自認(rèn)為對法益構(gòu)成威脅(比如購買刀具)，就可認(rèn)為是殺人行為的著手；而依變通的主觀說的理論，則不僅要求行為人要有殺人的意圖，而且還須以大眾所能認(rèn)識的方式表現(xiàn)出來(比如提著兇器去找他人或者用兇器指向他人)，才可認(rèn)定為是殺人行為的著手。誠然，不管是極端的主觀說，還是變通的主觀說，它們都是在持行為無價值的一元論——主張行為及行為人本身惡是違法性的根據(jù)——的基礎(chǔ)上，認(rèn)定實行行為的著手的。

2.客觀說

客觀說由客觀的未遂論者所主張。他們主張從行為人所實施的客觀行為出發(fā)認(rèn)定犯罪的著手。客觀說可劃分為形式的客觀說與實質(zhì)的客觀說。鑒于我國傳統(tǒng)刑法教義學(xué)關(guān)于犯罪著手的認(rèn)定具有形式的客觀說的特征，也就是說，形式的客觀說的主張與不足上文都已言及，故而這部分便不再贅述，而只就實質(zhì)的客觀說作一個簡要的考察。

實質(zhì)的客觀說亦可進(jìn)一步區(qū)分為實質(zhì)的行為說與結(jié)果說兩種側(cè)重點不同的主張。前者基于二元的行為無價值論的立場，主張開始實施具有實現(xiàn)犯罪的現(xiàn)實危險性的行為時就是著手，認(rèn)為除了法益侵害的結(jié)果以外，行為以及行為人的主觀意圖——行為本身的反規(guī)范性亦是未遂犯的處罰根據(jù)。與之相對，結(jié)果說則偏向于結(jié)果無價值的一元論的主張，認(rèn)為行為發(fā)生了作為未遂犯的結(jié)果的危險性時，才是實行的著手。由于兩者囿于價值取向的傾向不同，便不可避免的會在某些犯罪的著手的認(rèn)定上存有差異。譬如就隔離犯而言，兩者關(guān)于著手的認(rèn)定就存在比較明顯的區(qū)別。比如行為人寄送給乙一部裝有炸彈的音箱，并希望籍此炸死乙。實質(zhì)的行為說一般會認(rèn)為行為人在寄送裝有炸彈的音箱時，即行為本身具有致人死亡的危險時便為實行行為的著手，而結(jié)果說則會認(rèn)為只有當(dāng)乙收到裝有炸彈的音箱或者開始使用音箱而致炸彈要爆炸時，即致使被害人遭受緊迫的危險時才能認(rèn)定為實行行為的著手。

3.折中說

折中說綜合了主觀說與客觀說兩種學(xué)說，主張從行為人的主觀方面和行為的客觀方面兩個方面來判斷實行行為的著手。事實上，折中說內(nèi)部也可細(xì)分為主觀的折中說和客觀的折中說。主觀的折中說認(rèn)為對構(gòu)成要件的保護(hù)法益造成直接危險的行為明確地表現(xiàn)出行為人的犯罪意思時便是著手；而客觀的折中說則主張主觀上具有實現(xiàn)構(gòu)成要件的意思并在客觀上實施一部分符合構(gòu)成要件的行為時才是著手。誠然，不管是主觀的折中說還是客觀的折中說，它們都難以直接地用結(jié)果無價值論或行為無價值論的觀點進(jìn)行簡單評論，因為它們是對主觀說和客觀說進(jìn)行調(diào)和的結(jié)果，因而在其各自的身上也就不可避免的會帶有兩種觀點的痕跡。

三、基于二元的行為無價論的主張的解讀

誠然，在著手問題的認(rèn)定上，既有的刑法理論都試圖使著手的認(rèn)定精確化。也即有學(xué)者所指出的，著手理論是刑法學(xué)者試圖以準(zhǔn)確數(shù)理模式解決刑法學(xué)問題的一次嘗試，反映了刑法學(xué)者試圖在人文科學(xué)中求科學(xué)性的不懈努力。[12]基于對科學(xué)性的追求和對人類理性的崇拜，人們理所當(dāng)然地認(rèn)為對著手的認(rèn)定是具有某種界點的，而找出這種界點不但是必須的，也是可能的，之所以還沒有找到，只是因為固有的分析與思考還不夠，因而還需進(jìn)一步探討以期覓得一種新的更好的理論。然而，歷史的經(jīng)驗早已探明，在人文科學(xué)的領(lǐng)域里，任何具體化的標(biāo)準(zhǔn)都不是絕對應(yīng)用的剛性規(guī)則，都難免會帶有經(jīng)驗主義的色彩。

有鑒于此，筆者并不致力于使著手認(rèn)定精確化，也不認(rèn)為著手認(rèn)定有統(tǒng)一的標(biāo)準(zhǔn)，而主張對實行著手的判斷必須根據(jù)個案的具體情況進(jìn)行具體地分析。簡言之，就是基于二元的行為無價值論的立場，認(rèn)為行為本身所具有的危險當(dāng)然要以具體的客觀因素加以判別，但在判定行為具有引起某種危險之后，對該行為到底成立何種犯罪的著手則須結(jié)合行為人的主觀要素進(jìn)行整體評價。

(一)堅持二元的行為無價值論的理由

普遍認(rèn)為，刑法具有保護(hù)和保障的雙重社會機能。從重視保護(hù)機能的角度來說，則刑法的調(diào)控范圍越寬越好，但若真如次，則勢必會侵犯人權(quán)進(jìn)而壓制社會的正常發(fā)展；而從重視保障機能的角度來看，則刑法的調(diào)控范圍越窄越好，但若也真如次，則勢必會導(dǎo)致對社會的保護(hù)不力而有礙社會的正常秩序。因之，盡量使刑法的保護(hù)和保障的社會機能保持平衡，以防過于偏重其中的一個而走向極端，是在探討著手認(rèn)定問題的過程中所必須貫徹的理念。因為“刑法之所以處罰未遂犯，意義并不在于處罰其未遂，而是在于處罰其著手”。[13]

而基于上文的所述，就未遂犯的處罰而言，較之于結(jié)果無價值的一元論的主張，二元的行為無價值論的觀點顯然更有利于平衡和協(xié)調(diào)刑法的保護(hù)和保障的社會機能。例如甲知道乙是血友病人，而故意在其手上拉一個小口，但因醫(yī)院離此不遠(yuǎn)以至處理及時而沒有死亡。如果不結(jié)合行為人的主觀要素，而以結(jié)果無價值的一元論的觀點對甲的行為進(jìn)行判斷，則很難將甲的行為評價為故意殺人的未遂。但是從二元的行為無價值論的主張出發(fā)，則甲的行為就能非常明確地認(rèn)定為是故意殺人的未遂，而不至于放縱犯罪以實行對社會的有效保護(hù)。另外，在教室拿起別人的手機從里往外走，在出來之前撞見手機物主而把手機還給他，行為人是竊取還是只是借用一下電話，如果不考慮主觀因素，顯然也難以認(rèn)定行為的不法。因為著手是具體犯罪的著手，而并非只是實行行為的開始。這也是筆者在探究著手認(rèn)定時為何會站在二元的行為無價值論的立場上的原因所在。

(二)基于二元的行為無價值論的分析

在表明了立場之后，為了更好地說明筆者所持的主張，筆者將結(jié)合對著手認(rèn)定比較有爭議的場合進(jìn)行更細(xì)化的論述。

首先，是隔離犯的場合。譬如，甲為了殺害朋友而將有毒的酒寄送給朋友，以期朋友喝了之后毒發(fā)身亡，但由于郵遞工作人員工作失誤的原因而致使毒酒沒有寄送到朋友那里。根據(jù)結(jié)果無價值的一元論的主張，由于甲寄送毒酒的行為沒有致使法益遭受現(xiàn)實的緊迫危險，因而其寄送毒酒的行為便不能評價為故意殺人行為的著手，更遑論成立故意殺人的未遂。但是根據(jù)二元的行為無價值論的主張，即規(guī)范違反和法益侵害同時決定了行為的違法性，也即認(rèn)為除了法益侵害結(jié)果以外，行為以及行為人的主觀意圖也是違法性成立的根據(jù)，則甲成立故意殺人的未遂。因為，既然甲有殺人的故意，并且還在這種意圖的支配下實施了寄送毒藥的以期毒死被害人的危害行為，即不但實施了具有使法益遭受侵害的危險而具有法益的侵害性，而且也因其有故意的罪過而具有規(guī)范的違反性，只是由于甲意志以外的原因而未能得逞，甲當(dāng)然成立故意殺人的未遂。換言之，甲寄送毒藥的行為就是故意殺人行為的著手。顯然，甲之所以沒有得逞，并不在于其自身行為有缺陷，而在于在事態(tài)發(fā)展的過程中出現(xiàn)了概率極低的偶然事故，使得甲的意圖沒有實現(xiàn)。換言之，如果沒有這一極低概率的事件的出現(xiàn)，則甲的行為很可能乃至勢必會實現(xiàn)其殺人的意圖。出于對法益的保護(hù)，將甲寄送毒藥的行為認(rèn)定為故意殺人的著手而對其進(jìn)行懲罰，顯然是合理的，而也因甲基于殺人的故意在客觀上已經(jīng)實施了寄送毒藥的危害行為，將這種行為評價為故意殺人的著手而對其進(jìn)行懲罰，也不至于侵犯人權(quán)而墜入主觀歸罪。

其次，是間接正犯的場合。間接正犯是指在主觀上具有利用他人進(jìn)行犯罪的故意，并且在客觀上也具有利用他人的行為以實現(xiàn)自己的犯罪意圖的犯罪。例如醫(yī)生利用不知情的護(hù)士將毒藥注射至病人的體內(nèi)而殺害病人的，就是間接正犯。在這種場合，根據(jù)結(jié)果無價值的一元論的觀點，便會認(rèn)為只有當(dāng)護(hù)士將毒藥開始注射至病人的體內(nèi)時，才能認(rèn)定是殺人行為的著手，而基于二元的行為無價值的主張，則會得出當(dāng)醫(yī)生基于殺人的故意而把毒藥交給護(hù)士讓其注射至病人體內(nèi)的那一刻，便可成立殺人行為的著手。很明顯，如果依結(jié)果無價值的一元論的觀點，在護(hù)士開始注射毒藥時才認(rèn)定醫(yī)生殺人行為的著手，即在病人的生命遭受極大的侵害危害之時才對危險的制造人進(jìn)行犯罪著手的評價，顯然使著手的認(rèn)定太過滯后，而不利于實現(xiàn)對法益的有效保護(hù)。與之相反，根據(jù)二元的行為無價值的見解，將醫(yī)生基于殺人的故意而把毒藥交給護(hù)士讓其注射至病人體內(nèi)的行為認(rèn)定為著手，不僅因為其在客觀上已經(jīng)基于主觀上的殺人故意實施了命令護(hù)士將毒藥注射至病人體內(nèi)的具有法益侵害性的行為，而不至使對其著手的認(rèn)定提前而侵犯人權(quán)，而且也有利于打擊犯罪進(jìn)而實現(xiàn)對法益的保護(hù)。

再次，是不作為犯的場合。這一場合主要是針對不純正不作為犯而言的。因為在不純正不作為犯有關(guān)著手時期的認(rèn)定，同樣存在偏向行為無價值論的主觀說和偏向結(jié)果無價值論的客觀說的對立。例如，在母親出于殺人的意圖而不給嬰兒喂奶的場合。根據(jù)結(jié)果無價值的一元論的觀點，母親不給嬰兒喂奶而致嬰兒的生命遭受緊迫的危險時，才是殺人行為的著手。而根據(jù)二元的行為無價值論的觀點，則只要目前具有殺人的故意并在這種意圖的支配下不給嬰兒喂奶而使嬰兒的生命遭受侵害的行為，便可成立殺人行為的著手。顯然，如果像結(jié)果無價值的一元論所主張的要等到嬰兒的生命遭受緊迫的危險時才可認(rèn)定為殺人行為的著手，顯然是非常不利于保護(hù)嬰兒的生命的。畢竟，嬰兒的生命太脆弱了。換言之，在嬰兒的生命遭受緊迫的危險的時候才對母親基于殺人的意圖而故意不喂奶的行為進(jìn)行著手的非難，對于脆弱而幼小的嬰兒的生命本身而言，其意義是不大的。為了實現(xiàn)對法益更為有效的保護(hù)，在不作為犯的場合認(rèn)定著手的時期，以二元的行為無價值論的見解對行為人的行為進(jìn)行整體的評價，應(yīng)該是更合理的。

四、結(jié)語

綜上所述，筆者認(rèn)為任何試圖使著手認(rèn)定精確化而力求將其描述為一個數(shù)量式的精確“點”的努力，不但是徒勞的，反而還是有害的。因之，筆者放棄在構(gòu)成要件規(guī)范內(nèi)煞費苦心地為著手尋覓一個精確的“點”，而把對著手的認(rèn)定放到一個更寬泛的層次上進(jìn)行一種原則性的嘗試。即立足于二元的行為無價值論的基礎(chǔ)之上，認(rèn)為犯罪實現(xiàn)行為的著手是主觀與客觀的統(tǒng)一，主張行為本身所具有的危險以具體的客觀因素加以判別，但對該行為到底成立何種犯罪的著手，則還須結(jié)合行為人的主觀要素進(jìn)行整體評價。以期實現(xiàn)刑法所具有的保障人權(quán)與保護(hù)法益的雙重機能的統(tǒng)一。