商業(yè)第三方資助訴訟的中國實踐及域外經(jīng)驗借鑒

陳文婧

(華東政法大學(xué) 中國法治戰(zhàn)略研究中心，上海 201620)

內(nèi)容提要：因訴訟成本高、審理周期長、訴訟結(jié)果不確定等原因，當(dāng)事人常因經(jīng)濟壓力及訴訟風(fēng)險而放棄起訴。在法律援助、司法救助等作用有限的情況下，當(dāng)事人如何轉(zhuǎn)嫁訴訟成本、降低訴訟風(fēng)險，從而實現(xiàn)權(quán)利救濟，是實踐中亟待解決的問題。借鑒域外的第三方資助訴訟制度，近年來我國多家商業(yè)機構(gòu)開始嘗試商業(yè)第三方資助訴訟模式實踐，通過為當(dāng)事人先行墊付相關(guān)訴訟費用等方式，解決當(dāng)事人“訴訟貴”等問題，但其具體實施路徑以及配套監(jiān)管措施等尚處于探索階段，并無統(tǒng)一規(guī)范。鑒此，我國在第三方資助訴訟的具體應(yīng)用中應(yīng)當(dāng)采取審慎態(tài)度，并借鑒域外的實踐和監(jiān)管經(jīng)驗，為行業(yè)發(fā)展提供基本的規(guī)范和引領(lǐng)，使其既能為當(dāng)事人實現(xiàn)訴權(quán)提供切實的幫助，又能避免該行業(yè)產(chǎn)生“野蠻生長”的亂象。

理性當(dāng)事人在起訴維權(quán)前通常會考慮訴訟成本，只有當(dāng)預(yù)期收益高于訴訟成本時，才可能通過司法途徑尋求救濟。在我國，訴訟成本一般包括法院收取的訴訟費、律師費以及其他若干涉訴費用(鑒定費、翻譯費等)，訴訟時間長、訴訟結(jié)果的難預(yù)測性以及訴訟程序復(fù)雜，當(dāng)事人常因無力承擔(dān)訴訟成本或懼怕承擔(dān)敗訴風(fēng)險而放棄主張權(quán)利或在與對方和解時無奈選擇“妥協(xié)”的情況并不鮮見。近十余年來，第三方資助訴訟作為一種幫助當(dāng)事人分擔(dān)訴訟成本、分散敗訴風(fēng)險、為當(dāng)事人打開司法救濟的路徑，在澳大利亞、英國、美國等國家取得了迅速發(fā)展，已形成一個龐大成熟的市場[1]。近年來，我國的鼎頌、為安以及多盟等本土商業(yè)機構(gòu)作為第三方資助訴訟實踐的行業(yè)先行者，通過為當(dāng)事人先行墊付相關(guān)訴訟費用，并簽訂訴訟“不贏就不收取任何費用”的協(xié)議，為當(dāng)事人分攤訴訟成本，尤其是為大標(biāo)的額案件當(dāng)事人擺脫“訴訟貴”的困境已取得良好的實效①。 但在我國的實踐中，具體的實施路徑以及配套的監(jiān)管措施尚未成熟，第三方資助訴訟的制度保障還未成型。域外的第三方資助訴訟在實體路徑、配套保障制度等方面的經(jīng)驗值得我國借鑒。

一、第三方資助訴訟：“接近正義”的訴求

法律概念上，第三方資助訴訟指的是訴訟當(dāng)事人以外的第三方訴訟投資者(the third-party funder)為訴訟當(dāng)事人(通常是原告)提供訴訟費用(包括律師費以及其他在訴訟中可能發(fā)生的費用)的資助，并與該當(dāng)事人簽訂第三方資助協(xié)議，約定：倘若該當(dāng)事人最終贏得訴訟，則第三方投資者可以與當(dāng)事人“共享”該訴訟所帶來的收益；反之，若該當(dāng)事人沒有贏得訴訟，則第三方投資者“投資失敗”，受“資助”的訴訟當(dāng)事人也無需退回第三方投資者先前對該訴訟投入的資金[2]。第三方資助訴訟的出現(xiàn)，可追溯至20世紀(jì)90年代，隨著英國政府開始提倡并推廣“接近正義”(access to justice)理念， 政府致力于為尋求司法救濟的訴訟當(dāng)事人提供幫助，以商業(yè)化模式運作的第三方資助訴訟開始陸續(xù)在英國以及其他英聯(lián)邦國家出現(xiàn)[3]。然而當(dāng)時由于第三方資助訴訟與普通法系傳統(tǒng)的“禁止幫訴”原則(即法律不允許對訴訟標(biāo)的不具有直接訴訟利益，僅為了謀取利益的人介入訴訟avoidance of champerty and maintenance)相抵觸，其合法性一直沒有得到正式確認②。伴隨現(xiàn)代社會商業(yè)活動的頻繁以及全球化進程的加速，私人糾紛、商業(yè)糾紛，甚至是跨境糾紛的數(shù)量都大幅增加，人們對通過司法途徑解決糾紛的需求日益增長，鑒于此，普通法等國家的立法陸續(xù)對“禁止幫訴”原則作出例外，允許第三方資助訴訟的使用[2]。澳大利亞高等法院率先在2006年的Campbells Cash and Carry Pty Ltd v.Fostif Pty Ltd一案中，正式認可了第三方資助訴訟的法律效力，這是全球第一例第三方資助訴訟被法院正式賦予法律效力的案例。此后，其他普通法系國家，如美國、英國、新西蘭等，以及大陸法系國家，如德國、法國、瑞士等都陸續(xù)開始使用第三方資助訴訟這種模式來幫助當(dāng)事人分擔(dān)訴訟風(fēng)險，使其得以通過司法途徑來救濟權(quán)利[4]。2016年底，我國香港特別行政區(qū)、新加坡也分別修改法律，正式認可第三方資助訴訟的合法性，以促進爭議解決的便利化，提高其作為國際金融中心的競爭力③。

第三方資助訴訟在域外發(fā)展迅速，通過分擔(dān)訴訟成本的方式，幫助當(dāng)事人“接近正義”，并取得良好的實效。由于第三方投資人的商業(yè)屬性，在投資前對案件的審查可以避免一些無經(jīng)濟價值或法律意義的訴訟，客觀上節(jié)省了司法資源，避免“濫訴”的發(fā)生。由于潛在的高回報以及較大的社會影響力，第三方訴訟投資者尤其青睞標(biāo)的額大、訴訟周期長、案情復(fù)雜的商事案件(例如：知識產(chǎn)權(quán)訴訟、反壟斷以及破產(chǎn)訴訟等)。英國最大的第三方訴訟投資機構(gòu)之一Burford在2017年的年度調(diào)查報告中顯示：知識產(chǎn)權(quán)訴訟在第三方資助中占有較大比重，且知識產(chǎn)權(quán)糾紛當(dāng)事人以及律師也傾向于選擇第三方資助訴訟以分擔(dān)高額的訴訟成本[5]。另一方面，第三方資助訴訟由于參與方眾多，易產(chǎn)生利益沖突及相關(guān)風(fēng)險。域外第三方資助訴訟在長期的實踐中，充分考慮到行業(yè)風(fēng)險以及由于第三方資助訴訟的特殊性所可能因此引發(fā)的問題，已探索并形成一套成熟的實施路徑以及監(jiān)管機制。例如：對第三方投資者的行業(yè)準(zhǔn)入資格審查；第三方投資者的保密義務(wù)的設(shè)定；第三方投資協(xié)議的條款設(shè)計等。

二、第三方資助訴訟在我國的實踐

由于我國并不存在普通法系傳統(tǒng)的“禁止幫訴”原則，因此第三方資助訴訟在我國的興起和發(fā)展并無法理障礙。自2014年以來，由于實體經(jīng)濟下行，債務(wù)糾紛的增加，投資者以此為契機，若干以債權(quán)債務(wù)糾紛訴訟為主要資助對象的第三方資助訴訟基金相繼成立。近幾年，多家商業(yè)機構(gòu)亦瞄準(zhǔn)第三方資助訴訟的市場潛力，紛紛試水。其在我國的興起及發(fā)展，與訴訟成本高昂、訴訟風(fēng)險轉(zhuǎn)移機制有限、政策環(huán)境的支持等都有密切關(guān)聯(lián)。

(一)第三方資助訴訟在我國的出現(xiàn)：回應(yīng)現(xiàn)實需求

1. 高昂的訴訟成本④。 根據(jù)我國2007年開始施行的《訴訟費用交納辦法》的規(guī)定，法院受理財產(chǎn)案件時的案件受理費與訴訟請求的金額或者價額基本成正比，且該辦法并未對法院受理費作出上限規(guī)定，在實踐中就會產(chǎn)生“巨額法院受理費”⑤。 除案件受理費外，訴訟當(dāng)事人通常還需支付的鑒定費、評估費以及翻譯費等與庭審相關(guān)的“其他費用”也加劇了當(dāng)事人在尋求司法救濟時面臨的經(jīng)濟負擔(dān)。并且，根據(jù)《訴訟費用交納辦法》第29條第1款的規(guī)定，訴訟費由敗訴方負擔(dān)，即意味著當(dāng)事人在提起訴訟時也面臨著一旦敗訴還必須支付對方訴訟費用的風(fēng)險。鑒于以上所提及的多種原因，當(dāng)事人在提起訴訟，尤其是提起財產(chǎn)類案件的訴訟時, 很可能因為無力承擔(dān)高昂的訴訟成本而放棄訴訟；或即便可以負擔(dān)訴訟成本，但因懼怕敗訴風(fēng)險而選擇放棄訴訟或倉促和解[6]。此外，冗長而不確定的訴訟程序?qū)嶋H上也加重了當(dāng)事人的訴訟成本。例如：民事訴訟程序中對方新證據(jù)的提出、新證人的加入等就可能導(dǎo)致訴訟程序的延長，從而增加當(dāng)事人需要付出的律師費等。如果涉及高標(biāo)的額的不動產(chǎn)(如房產(chǎn)糾紛等)，當(dāng)事人還可能需要向法院繳納財產(chǎn)保全申請費、執(zhí)行申請費等，這些費用均與原告提出的訴訟請求所涉的金額成正比⑥， 無疑又加重了當(dāng)事人的訴訟成本。

除卻法院需要收取的費用，律師費也構(gòu)成當(dāng)事人的訴訟成本之一。例如：根據(jù)2009年頒布的《上海市律師服務(wù)收費政府指導(dǎo)價標(biāo)準(zhǔn)》的規(guī)定，涉及財產(chǎn)類的案件，律師收費額基本與該糾紛所涉的金額成正比。若采取計時收費，則指導(dǎo)價為200-3000元/有效工作小時。且在實踐中，律師越優(yōu)秀，則收費越高。因此，實際上，律師收費高于指導(dǎo)價的情況較多[7]。在一些專業(yè)性較強的訴訟中，如知識產(chǎn)權(quán)訴訟，律師除了需要精通相關(guān)法律知識和訴訟程序，還要熟悉專業(yè)技術(shù)，因此，該類律師在市場上數(shù)量相對稀缺，從而導(dǎo)致收費要高于市場平均水平。

實施了“加害行為”的另一方當(dāng)事人，也有可能利用訴訟成本高昂這一點，間接“迫使”權(quán)利被損害的一方當(dāng)事人接受并不公平的和解協(xié)議。

2. 有限的訴訟風(fēng)險轉(zhuǎn)移機制。我國現(xiàn)行法律能為當(dāng)事人提供的分擔(dān)訴訟成本、轉(zhuǎn)移訴訟風(fēng)險的機制有限。盡管法律援助制度、訴訟費用減免以及律師風(fēng)險代理制等一系列手段在一定程度上為當(dāng)事人提供幫助，緩解其訴訟時所面臨的成本負擔(dān)，但由于種種立法上的限制和實踐中的不足，上述機制并不能切實有效的為當(dāng)事人解決“訴訟貴”的問題。例如：根據(jù)《民事訴訟法》、《法律援助條例》以及《訴訟費用交納辦法》的規(guī)定，法律援助只針對有經(jīng)濟困難的當(dāng)事人在提起特定的幾種案件的訴訟時提供經(jīng)濟援助(請求國家賠償、請求支付勞動報酬等)；訴訟費用減免也僅適用于滿足一定條件的自然人，如無固定生活來源的殘疾人，追索贍養(yǎng)費、扶養(yǎng)費、撫育費、撫恤金的，無其他收入的最低生活保障對象、農(nóng)村特困定期救濟對象、農(nóng)村五保供養(yǎng)對象或者領(lǐng)取失業(yè)保險金人員，以及見義勇為人員等。因此，大部分商事案件的當(dāng)事人都并不滿足以上規(guī)定，無法獲得幫助。

律師風(fēng)險代理收費是指當(dāng)事人與律師事務(wù)所約定，當(dāng)事人暫不支付律師費等費用，而是從案件勝訴或執(zhí)行所得中按約定數(shù)額或比例支付，如若敗訴則無需支付的一種收費模式。風(fēng)險代理制可以起到為當(dāng)事人轉(zhuǎn)移訴訟風(fēng)險、分擔(dān)訴訟成本的目的。在實踐中，該機制在適用方面并無案件類型以及當(dāng)事人身份條件的限制，但根據(jù)《律師收費服務(wù)辦法》第12條的規(guī)定，法律禁止在群體性訴訟、請求支付勞動報酬等案件中采用律師風(fēng)險代理制。而實踐恰恰表明，在群體性訴訟中，當(dāng)事人是最需要外部機制來轉(zhuǎn)移訴訟風(fēng)險、分擔(dān)訴訟成本。例如：2009年山東省高級人民法院受理的上市公司三聯(lián)商社小股東訴原大股東三聯(lián)集團侵權(quán)一案(“三聯(lián)”案)中，原告股東需向一審法院預(yù)交約29萬余元的案件受理費，除此之外，還需支付聘請代理律師的費用以及其他各種涉訴費用等。因此，原告股東在訴訟中面臨著極大的訴訟風(fēng)險，即便只是“預(yù)支費用”，如此高昂的數(shù)額也讓眾多小股東望而卻步[8]。同樣，在產(chǎn)品責(zé)任、環(huán)境污染等涉及眾多被侵害者的民事案件中，由于高昂的訴訟成本以及訴訟風(fēng)險轉(zhuǎn)嫁模式的缺位，受侵害的弱勢群體實際上很難通過訴訟途徑尋求救濟，為自己維權(quán)。此為律師風(fēng)險代理制一個適用上的局限。此外，在實踐中，律師也常遭遇當(dāng)事人的“道德風(fēng)險”，即當(dāng)事人在勝訴后拒絕按照原風(fēng)險代理協(xié)議與律師共享勝訴收益。例如：在2012年的如蘋果公司訴唯冠科技(深圳)有限公司商標(biāo)權(quán)糾紛案勝訴后，唯冠公司拒絕依據(jù)此前風(fēng)險代理協(xié)議的約定支付律師費[9]。在實踐中，當(dāng)事人在案件勝訴后拒付的情況并不鮮見，根據(jù)最高人民法院裁判文書網(wǎng)上公開的判決書顯示，僅2017年一年，就有百余起因當(dāng)事人在勝訴后拒絕根據(jù)風(fēng)險代理協(xié)議履行支付義務(wù)而訴至各地一審法院的訴訟。

3. 司法改革政策導(dǎo)向的支持。近年來，我國司法改革正朝著簡化訴訟程序、保障當(dāng)事人行使訴訟權(quán)利的方向邁進。例如：2013年修改的《民事訴訟法》通過推行多元化糾紛解決機制、規(guī)定調(diào)解先行程序以及增補小額訴訟程序等措施，為當(dāng)事人通過司法途徑解決糾紛鋪平道路。2015年最高人民法院印發(fā)的《關(guān)于人民法院推行立案登記制改革的意見》也指出：“為充分保障當(dāng)事人訴權(quán)，切實解決人民群眾反映的‘立案難’問題，改革法院案件受理制度，變立案審查制為立案登記制”。因此，在保障當(dāng)事人行使訴訟權(quán)利，簡化訴訟程序的司法改革的大背景下，運用第三方資助訴訟機制，建立多元化的訴訟成本分擔(dān)機制，解決“訴訟貴、訴訟難”的問題，保障當(dāng)事人行使訴權(quán)，符合司法改革的政策導(dǎo)向。

(二)第三方資助訴訟在我國的現(xiàn)狀：缺乏統(tǒng)一規(guī)范和路徑

目前在我國，盡管越來越多的商業(yè)機構(gòu)開始從事第三方資助訴訟業(yè)務(wù)，但總體來說，市場缺乏相對統(tǒng)一的作法以及規(guī)范，具體來說包括以下兩個方面：

1. 缺乏統(tǒng)一標(biāo)準(zhǔn)概念以及準(zhǔn)入規(guī)范

首先，在我國的實踐中，對“第三方資助訴訟”并無統(tǒng)一的法律定義。換言之，什么樣的商業(yè)模式能夠被稱為“第三方資助訴訟”，對此是沒有公論的。在實踐中，從事第三方資助訴訟的商業(yè)機構(gòu)基本上采取為當(dāng)事人提前墊付訴訟費用，不勝訴或者不部分勝訴則不分成的模式，但對于雙方的權(quán)利義務(wù)關(guān)系、提供的資助的范圍等，均沒有統(tǒng)一的界定。例如：第三方資助訴訟機構(gòu)為當(dāng)事人提供的資助包括法院受理費、律師費、公證費以及其他費用等，那么此處律師費的收費是依據(jù)按小時計費還是律師風(fēng)險代理收費？這兩種收費模式所帶來的后果對第三方投資機構(gòu)而言是截然不同的，也是極易引發(fā)雙方爭議的事項。目前市場上占據(jù)份額較大的多家第三方資助商業(yè)機構(gòu)，均未對此有統(tǒng)一作法，查閱其官方主頁也并未有明確說明資助的范圍與執(zhí)行的細節(jié)，更多應(yīng)該是依賴于與客戶針對具體的個案交流后再確定。

其次，作為為當(dāng)事人提供相關(guān)訴訟費用以支持其通過訴訟實現(xiàn)權(quán)利救濟的第三方訴訟投資者，在我國的實踐中，并未對此類商業(yè)機構(gòu)設(shè)有準(zhǔn)入標(biāo)準(zhǔn)。換言之，任何機構(gòu)都可以進入該行業(yè)，提供第三方資助，這顯然也是不合理的，極易導(dǎo)致商業(yè)機構(gòu)僅僅因為看到有利可圖，紛紛進入市場分取“蛋糕”。事實上，有別于一般的投資，第三方資助訴訟將潛在的訴訟作為投資對象涉及公共資源(司法資源)的消耗，是極易引發(fā)風(fēng)險的，尤其是在實踐中第三方投資機構(gòu)傾向于高標(biāo)的額的訴訟(如知識產(chǎn)權(quán)訴訟、破產(chǎn)訴訟等)，更可能導(dǎo)致一些問題的產(chǎn)生。例如：在高標(biāo)的額訴訟中，第三方投資者低估了訴訟的金錢成本和時間成本，在訴訟進行到一半時欲“撤回投資”，使?fàn)幾h解決陷入困境，同時也損耗了司法成本，造成訟累。因此，在我國目前的實踐中，由于缺乏對行業(yè)統(tǒng)一的定義以及準(zhǔn)入標(biāo)準(zhǔn)，容易使得當(dāng)事人的爭議未獲解決，反而又引起了第三方投資者與當(dāng)事人之間新的爭議。在我國的實踐中，有些第三方資助訴訟機構(gòu)明確表示僅資助超過一定爭議金額的訴訟。例如：成立于2015年的北京幫瀛法務(wù)僅資助爭議金額超過200萬人民幣的案件，該公司的注冊資本額為1300萬元人民幣。但根據(jù)《公司法》的規(guī)定，公司的注冊資本不等同于公司的資金持有量，而商業(yè)機構(gòu)在實踐中通常會同時為若干個案件同時提供資助，這必然需要公司持有大量資金才可以不“斷供”。

2. 對第三方資助訴訟協(xié)議的內(nèi)容設(shè)置缺乏統(tǒng)一標(biāo)準(zhǔn)

第三方資助訴訟中對各方參與者權(quán)利義務(wù)的規(guī)范是通過簽訂第三方資助協(xié)議實現(xiàn)的，因此第三方資助協(xié)議的核心條款如何設(shè)置，對規(guī)范第三方資助市場意義重大。在我國目前的實踐中，各商業(yè)機構(gòu)并未對第三方資助協(xié)議條款的設(shè)置有相對統(tǒng)一的作法。總結(jié)域外的實踐經(jīng)驗，第三方資助協(xié)議必須涵蓋幾項核心條款，否則易在資助過程中產(chǎn)生糾紛。例如：保密條款的設(shè)置。以知識產(chǎn)權(quán)案件和復(fù)雜的商事案件為例，此類案件細節(jié)多涉及技術(shù)核心、商業(yè)秘密等內(nèi)容，第三方資助機構(gòu)在前期評估是否對此案件進行資助時，不可避免地會涉及對上述核心內(nèi)容進行了解和審查，因此，第三方投資者對案件核心內(nèi)容的保密義務(wù)應(yīng)當(dāng)成為第三方資助協(xié)議的核心條款之一。但在目前我國的實踐中，對此未有統(tǒng)一的認識和作法，因此極易引起潛在糾紛。又如：關(guān)于第三方投資者是否可以中止資助的約定。由于第三方投資者大多青睞大標(biāo)的額的商事訴訟，而商事訴訟一般過程冗長，因此有的訴訟有可能長達數(shù)年才有結(jié)果。在域外實踐中，常發(fā)生在訴訟進行到中途時，第三方資助者持有的資金吃緊，想撤回投資，迫使當(dāng)事人勉強接受對方提出的和解協(xié)議的情況。因此，對第三方投資人可否以及在何種情況下可以中途撤資的條款設(shè)計關(guān)系到當(dāng)事人的具體權(quán)利，此條款應(yīng)當(dāng)成為第三方資助訴訟協(xié)議中必有的核心條款之一。

三、第三方資助訴訟在我國的發(fā)展：監(jiān)管措施與實施路徑的借鑒

考察域外第三方資助訴訟的經(jīng)驗，其成功的關(guān)鍵之一在于實施路徑的規(guī)范以及監(jiān)管措施的到位。我國的第三方資助訴訟尚處于發(fā)展初期，在上述方面還處于探索階段，并無明確的作法和措施。在目前的現(xiàn)實環(huán)境下，龐大的爭議數(shù)量、相對高昂的訴訟費用以及有限的訴訟費用轉(zhuǎn)移機制都使得我國有龐大的第三方資助訴訟發(fā)展的市場基礎(chǔ)，但應(yīng)當(dāng)在具體運用上采取審慎態(tài)度，在實施路徑和監(jiān)管措施上充分借鑒域外的經(jīng)驗，以保障該機制的良性發(fā)展。本文認為，首先，我國應(yīng)對第三方資助訴訟采取“牌照式管理”的方式，保障第三方訴訟投資者的資質(zhì)和規(guī)范性。其次，在實施路徑上，我國可以借鑒域外對第三方資助協(xié)議的規(guī)范化條款的設(shè)定來規(guī)范第三方協(xié)議中多方當(dāng)事人的權(quán)利和義務(wù)。

(一)第三方資助訴訟的行業(yè)監(jiān)管措施

目前，我國從事第三方資助訴訟的商業(yè)機構(gòu)并無統(tǒng)一的行業(yè)監(jiān)管措施。隨著越來越多商業(yè)機構(gòu)開始進入第三方資助市場，我國應(yīng)當(dāng)借鑒域外經(jīng)驗對該行業(yè)進行統(tǒng)一監(jiān)管，預(yù)防行業(yè)“亂象”的出現(xiàn)。域外第三方資助訴訟實踐成熟的國家，如英國、美國、澳大利亞等，都有各自不同模式的具體監(jiān)管措施和手段，我國可以結(jié)合這幾個國家第三方資助訴訟監(jiān)管的特點和長處，及我國第三方資助訴訟尚處于發(fā)展初期但又發(fā)展迅速的現(xiàn)實狀況，采取“牌照式管理”模式，對從事第三方資助訴訟的商業(yè)機構(gòu)的準(zhǔn)入條件、行為準(zhǔn)則等制定標(biāo)準(zhǔn)，協(xié)調(diào)不同參與人之間的利益沖突。

1.英國第三方資助訴訟的監(jiān)管措施。英國訴訟投資人協(xié)會(Association of Litigation Funders, ALF)對第三方訴訟投資人采取行業(yè)協(xié)會的“自我監(jiān)管”(self-regulation)模式。訴訟投資人協(xié)會制定《訴訟投資人行為準(zhǔn)則》(Code of Conduct for Litigation Funders)，并對加入該協(xié)會的所有訴訟投資人進行監(jiān)管。《行業(yè)準(zhǔn)則》中包含的相關(guān)對訴訟投資人的資質(zhì)以及執(zhí)業(yè)時的行為要求，包括：為預(yù)防資金鏈的斷裂而損害當(dāng)事人的利益，訴訟投資人持有的資金須超過最低限額；訴訟投資人必須與當(dāng)事人簽訂保密協(xié)議，遵守對相關(guān)文件資料的保密義務(wù)；訴訟投資人不得以訴訟過程冗長為由，中斷投資；訴訟投資人不得未經(jīng)當(dāng)事人允許，與律師私下接觸并討論案情等。在英國，并非所有市場上從事第三方資助訴訟業(yè)務(wù)的訴訟投資人都強制被要求加入該行業(yè)協(xié)會，但在實踐中，加入行業(yè)協(xié)會接受《行為準(zhǔn)則》指引的訴訟投資人更容易得到客戶的認可和信賴[2]。盡管該《行為準(zhǔn)則》在監(jiān)管第三方資助訴訟方面取得一定實效，但也有觀點認為，目前英國的第三方資助訴訟行業(yè)仍處在行業(yè)協(xié)會的“自我監(jiān)管”階段，而英國的該行業(yè)正處于高速發(fā)展的階段，“自我監(jiān)管”的模式恐在將來無法監(jiān)管這一龐大的市場，因此建議對訴訟投資人的監(jiān)管應(yīng)當(dāng)上升到獨立的外部監(jiān)管而非行業(yè)協(xié)會的自我監(jiān)管[2,10]。實際上，在英國，訴訟投資人協(xié)會承擔(dān)著行業(yè)監(jiān)管者和促進行業(yè)會員交流以及職業(yè)準(zhǔn)備培訓(xùn)等協(xié)調(diào)工作[2]。有觀點認為，從長期來看，隨著第三方資助訴訟市場的發(fā)展壯大，訴訟投資人行業(yè)協(xié)會很難履行既當(dāng)監(jiān)管者又當(dāng)協(xié)調(diào)者的“雙重角色”。其次，英國的訴訟投資人協(xié)會只針對本國的訴訟投資人設(shè)立《行為準(zhǔn)則》并予以監(jiān)管，隨著第三方資助市場的發(fā)展，外國訴訟投資者開始在英國設(shè)立分支機構(gòu)，并進軍英國本土的第三方資助訴訟業(yè)務(wù)，造成了外國訴訟投資人在英國執(zhí)業(yè)監(jiān)管的缺位[2]。因此，在英國，是否要獨立于《行業(yè)準(zhǔn)則》以外，由獨立的機構(gòu)根據(jù)一套獨立的規(guī)則來更全面有效地監(jiān)管訴訟投資人(準(zhǔn)入資格、行業(yè)準(zhǔn)則等)是一個熱議的問題。在此方面，主流觀點認為，對訴訟投資者的監(jiān)管，應(yīng)該由獨立的機構(gòu)制定獨立的規(guī)則來實現(xiàn)⑦。

2.澳大利亞第三方資助訴訟的監(jiān)管措施。相較于英國，澳大利亞對第三方資助訴訟的行業(yè)監(jiān)管則顯得較為“寬松”，主要通過第248號監(jiān)管指南(Regulatory Guide 248：Managing Conflicts of Interests，Guide 248)進行行業(yè)監(jiān)管。此文件的核心內(nèi)容是對第三方資助訴訟中可能引發(fā)的相關(guān)道德風(fēng)險進行監(jiān)管，主要體現(xiàn)為要求第三方訴訟投資人和律師之間必須向客戶披露他們之間可能存在的“聯(lián)系”。除此之外，澳大利亞目前并無其他對該行業(yè)的特定監(jiān)管。在2014年，澳大利亞相關(guān)部門曾就是否要對第三方資助訴訟行業(yè)加強道德風(fēng)險方面的監(jiān)管進行過討論，例如：是否要對訴訟投資人實行“牌照準(zhǔn)入”的監(jiān)管方式，以及是否需要采取行業(yè)協(xié)會監(jiān)管的模式來對第三方資助訴訟進行行業(yè)監(jiān)管[11]。對于這個問題，有澳大利亞學(xué)者指出，隨著澳大利亞第三方資助訴訟市場的迅速發(fā)展，第248號監(jiān)管指南已經(jīng)不足以規(guī)范該行業(yè)中可能出現(xiàn)的道德風(fēng)險，而即便是行業(yè)協(xié)會監(jiān)管的方式也難以有效監(jiān)管整個行業(yè)。因此，需要制定一套完整統(tǒng)一的關(guān)于第三方資助訴訟的行業(yè)規(guī)范，由獨立的機構(gòu)進行監(jiān)管。例如：在行業(yè)規(guī)范中，指明在訴訟投資人、當(dāng)事人以及律師共同簽訂的第三方資助協(xié)議中各方當(dāng)事人的權(quán)利、義務(wù)以及禁止的行為，而法院在審理由第三方資助的案件時，附帶審查訴訟投資人以及律師是否有違反該行業(yè)規(guī)范的行為[12]。

3.美國第三方資助訴訟的監(jiān)管措施。與英國和澳大利亞的行業(yè)監(jiān)管模式不同，美國并無對第三方資助訴訟的特定監(jiān)管模式。在美國的實踐中，該行業(yè)的監(jiān)管主要集中體現(xiàn)在對訴訟投資人以及律師的道德監(jiān)管上。2011年全美律師協(xié)會(American Bar Association, ABA)發(fā)布了《替代性訴訟融資白皮書》(White Paper on Alternative Litigation Finance)，集中探討如何認定第三方資助訴訟的有效性以及如何對訴訟投資人進行道德約束。該《白皮書》指出，隨著經(jīng)濟發(fā)展，民商事活動的頻繁以及糾紛解決需求的增加，第三資助訴訟行業(yè)的發(fā)展勢頭是不可避免的。實踐中最值得注意的一個問題是，如何避免第三方資助淪為訴訟投資人獲取不當(dāng)利益的工具，而忽略了當(dāng)事人通過司法途徑解決糾紛的初衷?！栋灼愤M一步指出：法院判斷一個第三方資助訴訟協(xié)議是否有效時，訴訟投資人是否“控制”訴訟、是否強迫當(dāng)事人和解以及律師是否和訴訟投資人存在“共謀”行為等，均需作為重要的考量因素。訴訟投資人不得干預(yù)律師的獨立判斷，律師必須遵守職業(yè)道德，對當(dāng)事人負有忠實義務(wù)。除了國家一級的律師協(xié)會，在美國，各州的律師協(xié)會也通過制定行業(yè)準(zhǔn)則來規(guī)制第三方資助中律師和訴訟投資人的道德風(fēng)險。例如：南卡羅萊納州和紐約州律師協(xié)會均要求律師未經(jīng)當(dāng)事人允許，不得私自接觸訴訟投資人并商討案件的相關(guān)事宜[13]。在實踐中，還存在這樣一種可能，訴訟投資人和律師作為專業(yè)人士，或許在參與同一個案件之前，已經(jīng)存在業(yè)務(wù)上的聯(lián)系。在美國的實踐中，經(jīng)常出現(xiàn)這樣一種情況，即：律師向當(dāng)事人推薦訴訟投資人，試圖游說當(dāng)事人為了減輕經(jīng)濟負擔(dān)和分擔(dān)訴訟風(fēng)險選擇第三方資助。在這種情況下，美國許多州(例如：紐約州和新澤西州)的律師協(xié)會都允許律師向當(dāng)事人推薦訴訟投資人，但必須向當(dāng)事人披露這種推薦所帶來的潛在風(fēng)險，同時，律師禁止收取訴訟投資人支付的“推薦費”[14]。

4.對我國第三方資助訴訟監(jiān)管措施的借鑒。我國第三方資助訴訟尚處于初期，但發(fā)展迅速，僅在過去的兩年內(nèi)，就在深圳、上海等城市出現(xiàn)了數(shù)十個規(guī)模較大的第三方資助商業(yè)機構(gòu)，并且還呈現(xiàn)繼續(xù)發(fā)展擴張的趨勢。我國可以借鑒英國行業(yè)監(jiān)管模式，對第三方商業(yè)投資機構(gòu)的準(zhǔn)入條件、第三方訴訟投資者的行為準(zhǔn)則以及第三方投資者的資本充足率等設(shè)置準(zhǔn)入門檻，并進行備案登記。同時，借鑒澳大利亞的“牌照式管理”的方式，對第三方商業(yè)投資機構(gòu)進行統(tǒng)一管理，僅有在有關(guān)部門備案登記并符合資質(zhì)獲得相應(yīng)牌照的商業(yè)實體，才可以進行第三方資助訴訟。并且，在該機構(gòu)喪失相關(guān)資質(zhì)或從事違規(guī)行為后，有關(guān)部門可以吊銷該牌照，使其喪失從業(yè)資格。在我國現(xiàn)行的第三方資助訴訟的實踐中，作為第三方訴訟投資者的商業(yè)機構(gòu)與當(dāng)事人的代理律師之間并無明確的“隔離”。部分第三方資助機構(gòu)，例如：深圳前海鼎頌投資有限公司，采取向當(dāng)事人同時提供訴訟成本資助以及推薦律師的模式，并在整個爭議解決過程中進行跟蹤管理，以保證其投入的資金回報率。在此方面，我國的第三方訴訟投資機構(gòu)還未形成統(tǒng)一作法。我國可以借鑒美國作法，無論第三方資助訴訟是否在提供訴訟成本支持的同時為當(dāng)事人推薦律師，第三方投資機構(gòu)都應(yīng)當(dāng)向當(dāng)事人說明以及披露潛在的利益沖突，由當(dāng)事人自行決定選擇是否接受該第三方資助或是否選擇由該律師代理該訴訟，避免后續(xù)糾紛。

(二)第三方資助訴訟的具體實施路徑

第三方資助訴訟的具體實施是通過第三方訴訟投資者與當(dāng)事人之間簽訂第三方資助協(xié)議來實現(xiàn)的。通常來說，協(xié)議內(nèi)容通常包括當(dāng)事人雙方對勝訴收益的認定以及雙方關(guān)于勝訴收益比例的分成。但協(xié)議中僅有這兩點并不足以規(guī)制第三方資助訴訟實踐中雙方當(dāng)事人復(fù)雜的權(quán)利義務(wù)關(guān)系。域外的經(jīng)驗和實踐證明，第三方資助協(xié)議通常還應(yīng)當(dāng)包括第三方訴訟投資人的保密義務(wù)以及第三方訴訟投資人是否可以中途中止資助兩個重要內(nèi)容。因此，我國在第三方資助訴訟實施路徑的設(shè)計上，應(yīng)當(dāng)重視第三方資助協(xié)議條款的設(shè)計，借鑒域外經(jīng)驗，規(guī)范第三方訴訟投資人的行為。

1.第三方訴訟投資人的保密義務(wù)。第三方訴訟投資人決定是否資助某個案件時，事先需要進行嚴(yán)謹?shù)摹俺杀?收益”分析，只有當(dāng)預(yù)期的回報高于成本時，才會對該案件進行訴訟費用的資助。通常來說，預(yù)期收益取決于以下兩個因素：案件的勝訴率和案件的爭議金額。專業(yè)的訴訟投資人對案件勝訴率的判斷非常嚴(yán)謹，該因素很大程度上將會影響投資的成敗。第三方訴訟投資人對勝訴率的判斷，尤其是對商事案件勝訴率的判斷很可能需要借助當(dāng)事人提供有關(guān)的涉及商業(yè)秘密的文件等，如何對當(dāng)事人的涉密文件進行保護是實踐中一個重要的問題。域外通常的作法是，當(dāng)事人與第三方訴訟投資人簽訂的第三方資助協(xié)議中包含保密條款，條款規(guī)定獲悉涉密文件內(nèi)容的訴訟投資人對當(dāng)事人負有保密義務(wù)。并且，在第三方投資人在與當(dāng)事人進行協(xié)商時，有義務(wù)告知當(dāng)事人披露相關(guān)涉密信息可能會面臨的風(fēng)險，由當(dāng)事人自行選擇是否披露相關(guān)涉密信息⑧。

2.訴訟投資人是否可以中途中止對當(dāng)事人的資助。在實踐中，由于訴訟程序過于冗長，尤其是在一些復(fù)雜的商事訴訟案件中，整個訴訟程序可能長達數(shù)年。在這種情況下，若第三方訴訟投資人陷入資金緊張，有可能“打退堂鼓”，中斷資金的供給。根據(jù)域外實踐，通常來說，不允許第三方投資人中途中止對當(dāng)事人的資助。例如：英國訴訟投資人協(xié)會的《行業(yè)準(zhǔn)則》中就明確提到了，除非被證明該案件已經(jīng)喪失了“訴訟價值”(merits)，則可以中止繼續(xù)供給資金。但在這種情況下，如果當(dāng)事人在沒有資助的情況下繼續(xù)進行訴訟且最后勝訴并獲得了金錢賠償，那么中止投資的訴訟投資人也是不允許與勝訴的當(dāng)事人分享勝訴利益。英國《行業(yè)準(zhǔn)則》中規(guī)定的另一種訴訟投資人可以中途中止對當(dāng)事人資助的情形是：當(dāng)事人實質(zhì)上違反了先前雙方簽訂的第三方資助協(xié)議。例如：當(dāng)事人又私自委托其他第三方訴訟投資人對該案件進行資助。在這種情況下，訴訟投資人有權(quán)撤回之前所投入的資金并向當(dāng)事人索要法定利息。最后一種情況討論的是當(dāng)事人主動要求解除第三方資助訴訟合同。如果訴訟投資人違反了第三方資助協(xié)議中的約定，例如：違反保密條款，泄露商業(yè)秘密。那么在這種情況下，當(dāng)事人可以主動要求終止與該訴訟投資人的協(xié)議，并要求相應(yīng)賠償。

四、結(jié)語

本質(zhì)上第三方資助訴訟是市場化的商業(yè)活動，屬于風(fēng)險投資的范疇?？偟膩碚f，第三方投資者偏好爭議金額大、事實和證據(jù)相對明確，能夠為其帶來高額回報的案件。例如：知識產(chǎn)權(quán)訴訟、債權(quán)債務(wù)訴訟以及破產(chǎn)訴訟等⑨。從法理上看，我國并無普通法系國家傳統(tǒng)的“禁止幫訴”原則，因此在適用第三方資助訴訟上并不存在理論障礙。但在實踐路徑和監(jiān)管措施層面，我國尚在探索階段，業(yè)內(nèi)還未形成統(tǒng)一規(guī)范的行動標(biāo)準(zhǔn)。對此，本文認為應(yīng)當(dāng)順應(yīng)現(xiàn)實需求，給予第三方資助訴訟充分發(fā)展的空間，為當(dāng)事人通過司法途徑解決糾紛提供幫助。但同時，也應(yīng)當(dāng)對第三方資助訴訟在實現(xiàn)路徑和監(jiān)管層面給予一定的規(guī)范引導(dǎo)，但不應(yīng)過于細化，避免對新生行業(yè)的過分束縛?？偟膩碚f，借鑒域外經(jīng)驗，可以對第三方訴訟投資機構(gòu)的準(zhǔn)入資格設(shè)定標(biāo)準(zhǔn)，以及將“第三方訴訟投資人的保密義務(wù)”以及“第三方訴訟投資人除卻正當(dāng)理由不得隨意中止資助”兩個條款列為第三方資助訴訟協(xié)議的必設(shè)條款，規(guī)范第三方投資人的行為，平衡雙方權(quán)利義務(wù)。

注釋：

① 2014年3月，“律速網(wǎng)”正式上線，成為了國內(nèi)首個以第三方資助訴訟業(yè)務(wù)為主的法律服務(wù)平臺；2015年7月，為客戶提供法務(wù)咨詢以及為當(dāng)事人提供第三方資助業(yè)務(wù)的“幫瀛”成立。在過去的兩三年間，隨著經(jīng)濟下行與產(chǎn)業(yè)轉(zhuǎn)型，非銀行類民間不良資產(chǎn)大面積爆發(fā)。投資者以此為契機，成立了若干以債權(quán)債務(wù)糾紛訴訟為主要資助對象的訴訟融資基金。例如：2016年3月，中國首家以處理涉融資不良資產(chǎn)訴訟的第三方資助基金——為安法律金融(WeAnd.com.cn)平臺在上海宣布正式上線；同年9月，規(guī)模預(yù)計達到3億元的某第三方資助基金也在深圳正式成立，將主要致力于為債權(quán)類案件當(dāng)事人提供幫助，解決近年來困擾中小企業(yè)的呆賬、壞賬問題。陳紅霞：《國內(nèi)首支訴訟融資基金落地》，《21世紀(jì)經(jīng)濟報道》，2016年9月19日。

② 在過去的幾十年中，為了順應(yīng)現(xiàn)代社會的發(fā)展，普通法系國家紛紛對“禁止幫訴”原則作出不同程度的例外和對規(guī)則的“松綁”。例如：澳大利亞的新南威爾士州在1993年就在州法中明確指出，“幫訴”行為將不再完全認定為是一種侵權(quán)行為，而要根據(jù)具體的個案由法院行使自由裁量權(quán)確定該行為是否構(gòu)成法律所禁止的“幫訴”(Maintenance, Champerty and Barratry Abolition Act 1993)。在美國，伴隨著律師風(fēng)險代理制的興起，第三方的“幫訴”行為也在實質(zhì)上不認為是普通法中禁止的“幫訴”。在我國香港地區(qū)，第三方資金介入爭議解決(例如：仲裁、訴訟)，由于被認定為違反普通法的“禁止幫訴”行為，然而在近年來，隨著跨境商事糾紛的大幅增加，香港法律改革委員會一致致力于探討是否可以將第三方資助引入香港。

③ 2016年10月，香港法律改革委員會正式通過并發(fā)布《第三方資助仲裁》報告書，建議修改法律，在仲裁程序中允許第三方資助的使用。此后，在《2017 年仲裁及調(diào)解法例 ( 第三者資助)(修訂) 條例》中正式允許第三方資助在仲裁中的使用。2017年3月，新加坡也在其《民事法案》中正式允許第三方資助在國際商事仲裁中的使用。

④ 關(guān)于“訴訟貴”的問題，民革北京市副主委，中國人民大學(xué)法學(xué)院湯維建教授曾在全國政協(xié)十二屆二次會議舉行第四次全體會議上，作《堅持司法為民努力破解“訴訟貴”》的發(fā)言，指出“人民群眾為了訴訟而投入的費用太高，訴訟往往得不敷出”。湯維建還指出，由于訴訟程序的復(fù)雜性和時間成本，有許多案件，打了一輪又一輪，歷經(jīng)數(shù)年，給當(dāng)事人造成巨大的經(jīng)濟負擔(dān)，耗費時間成本。因此，當(dāng)事人訴訟權(quán)利的保障和落實，需要在相關(guān)制度上作出修改和完善。參見，湯維建：《堅持司法為民，努力破解訴訟貴》。

⑤ 《訴訟費用交納辦法》第13條規(guī)定：“財產(chǎn)案件根據(jù)訴訟請求的金額或者價額，按照下列比例分段累計交納：不超過1萬元的，每件交納50元；超過1萬元至10萬元的部分，按照2.5%交納；超過10萬元至20萬元的部分，按照2%交納；……”。以股東訴訟為例，不少案件的法院受理費就高達數(shù)十萬元，有的甚至高達幾百萬元。如2008年的浙江和信電力開發(fā)有限公司、金華市大興物資有限公司訴通和置業(yè)投資有限公司一案，一審案件受理費就高達1802760元，二審以調(diào)解方式結(jié)案，案件受理費減半收取，但也高達640917.75元。因此，兩審的案件受理費總計超過2400000元。

⑥ 參見《訴訟費用交納辦法》第10條。

⑦ 相似的做法也存在于英國的律師行業(yè)，英國法學(xué)會(the Law Society)之前也同時承擔(dān)了監(jiān)管律師和為律師搭建交流平臺進行職業(yè)培訓(xùn)等協(xié)調(diào)工作。但在2004年Clementi Report以及2007年的法律服務(wù)法案(Legal Service Act)出現(xiàn)以后，英國法學(xué)會繼續(xù)承擔(dān)為律師搭建交流平臺以及職業(yè)培訓(xùn)等協(xié)調(diào)工作，而對律師行業(yè)的監(jiān)管則由律師管理局(Solicitors Regulation Authority)承擔(dān)。與此相類似，有觀點亦認為，對訴訟投資人的監(jiān)管也應(yīng)該遵循這種模式，而不應(yīng)當(dāng)將兩種職能都讓訴訟投資人協(xié)會承擔(dān)。參見Nick Rowles-Davies and Jeremy Cousins, Third Party Litigation Funding, Oxford University Press, 2015:209.

⑧ 關(guān)于涉密文件的保密問題，在英國訴訟投資者協(xié)會(ALF)制定的《行業(yè)準(zhǔn)則》中也有相類似的規(guī)定。

⑨ 例如：上海為安法律金融將不良資產(chǎn)處置和知識產(chǎn)權(quán)訴訟納入主要資助范圍，參見為安法律金融官網(wǎng)http://www.weand.com.cn/；北京幫瀛法務(wù)所資助的案件的爭議金額多在數(shù)百萬元及以上，參見幫瀛法務(wù)官網(wǎng) https://www.bangying.org/source.html；贏火蟲訴訟投資機構(gòu)則主要為大額建筑工程糾紛、債權(quán)債務(wù)糾紛以及不良資產(chǎn)處理等案件提供第三方資金支持，參見贏火蟲官網(wǎng) https://www.winhc.cn/caseSrc.html。