毒品代購行為刑法認定的實踐困難與規(guī)范完善

胡 江，于浩洋

(西南政法大學 法學院，重慶 401120)

毒品侵害人們的身體，破壞美滿的家庭，也掠取著社會的財富。毒品犯罪在我國刑法典中被明確規(guī)定為一類重罪，也是我國死刑適用率最高的一類犯罪。對于毒品犯罪，我國一直采取嚴厲打擊的態(tài)度。然而，“毒品的危害雖大，但其要實現(xiàn)從制造商到吸毒者間的轉(zhuǎn)移，必須要經(jīng)過商品的流通過程，即實現(xiàn)毒品的商流與物流”[1]，買賣毒品的行為被我國法律法規(guī)明確禁止，而對于起到“橋梁”作用的毒品代購行為的認定在司法實踐中卻存在相當多的問題，有必要予以深入研究。

一、毒品代購行為規(guī)范層面的考察

(一)刑法典和司法解釋中相關規(guī)范的缺失

有關毒品的犯罪，我國刑法典中主要規(guī)定在第六章“妨害社會管理秩序罪”的第七節(jié)“走私、販賣、運輸、制造毒品罪”中，從第347條至第355條共9個刑法條文規(guī)定了11個毒品犯罪罪名。但是這11個罪名中都沒有明確涉及代購毒品行為的表述，即我國刑法典中并不存在“代購毒品罪”這樣的專門規(guī)制代購毒品行為的罪名。

2016年4月6日最高人民法院公布的《最高人民法院關于審理毒品犯罪案件適用法律若干問題的解釋》(法釋[2016]8號)，是唯一現(xiàn)行有效的關于審理毒品犯罪案件中法律適用問題的司法解釋[注]此前，最高人民法院、最高人民檢察院、公安部曾聯(lián)合下發(fā)了三個關于處理毒品犯罪案件的意見，即《關于辦理毒品犯罪案件適用法律若干問題的意見》(公通字[2007]84號)、《關于辦理制毒物品犯罪案件適用法律若干問題的意見》(公通字[2009]33號)和《關于辦理走私、非法買賣麻黃堿類復方制劑等刑事案件適用法律若干問題的意見》(法發(fā)[2012]12號)，但均不是司法解釋。同時，《最高人民法院研究室關于被告人對不同種毒品實施同一犯罪行為是否按比例折算成一種毒品予以累加后量刑的答復》(法研[2009]146號)、《最高人民檢察院法律政策研究室關于安定注射液是否屬于刑法第三百五十五條規(guī)定的精神藥品問題的答復》([2002]高檢研發(fā)第23號)等司法文件亦不屬于司法解釋。。但遺憾的是，最高人民法院在該司法解釋中并未對毒品代購行為的認定及法律適用問題做出明確規(guī)定。

由此可見，從我國司法適用中具有明確司法效力的法律和司法解釋層面來看，毒品犯罪行為的認定存在著規(guī)范缺失的情況。司法人員在毒品代購行為認定、尋求法律適用的過程中并沒有直接的法律依據(jù)，這也在規(guī)范層面導致了司法實踐中出現(xiàn)對毒品代購行為認定的困難。

(二)最高人民法院“會議紀要”中的規(guī)定

隨著最高人民法院對死刑復核權的統(tǒng)一行使以及《禁毒法》的實施，在毒品犯罪逐漸出現(xiàn)新形勢、新情況、新問題的情況下，最高人民法院于2008年12月印發(fā)了《全國部分法院審理毒品犯罪案件工作座談會紀要》(以下簡稱為“大連會議紀要”)。此后，為了應對“大連會議紀要”中尚未充分解決的法律適用問題以及毒品犯罪的新變化，同時為了積極貫徹中共中央、國務院印發(fā)的《關于加強禁毒工作的意見》的精神，最高人民法院于2015年5月印發(fā)了《全國法院毒品犯罪審判工作座談會紀要》(以下簡稱為“武漢會議紀要”)。這兩份會議紀要是目前有效指導毒品犯罪案件審判工作的司法文件，其對于毒品代購行為的認定處理進行了規(guī)定，其中“武漢會議紀要”對于“大連會議紀要”的規(guī)定作了進一步細化和發(fā)展。

“大連會議紀要”與“武漢會議紀要”均是由最高人民法院印發(fā)的法院系統(tǒng)內(nèi)部的司法文件，是最高人民法院對于地方各級法院的司法審判工作進行指導的一種體現(xiàn)。兩份文件中對于毒品犯罪中代購行為的規(guī)定不甚詳細，只是對于類型化的行為進行了規(guī)定。但在現(xiàn)實禁毒工作中，公安、司法人員能夠適用的、對于毒品代購行為進行規(guī)范指導的文件寥寥無幾，以至于這兩份會議紀要在實踐中突破了對于法院審判活動進行指導的作用范圍，公安機關、檢察機關將其視為辦理毒品犯罪中代購類案件的“寶典”。

二、毒品代購行為刑法認定的困難

(一)毒品代購行為的共犯問題認定困難

1.不以牟利為目的為他人代購僅用于吸食的毒品行為的共犯認定的困難。根據(jù)“大連會議紀要”的規(guī)定，行為人不以牟利為目的為他人代購僅用于吸食的毒品，毒品數(shù)量已經(jīng)達到非法持有毒品罪定罪數(shù)量標準的，對托購者、代購者應以非法持有毒品罪定罪。該規(guī)定此處僅僅規(guī)定托購者、代購者以非法持有毒品罪定罪，并未明確二者是否構(gòu)成共犯，這對實踐中毒品數(shù)量認定問題等均造成了一定障礙。

2.代購者在運輸途中被抓獲情形的共犯認定的困難。根據(jù)“武漢會議紀要”，行為人為吸毒者代購數(shù)量達到較大以上的、僅供吸毒者自己吸食的毒品，在運輸過程中被查獲的，對托購者、代購者以運輸毒品罪的共犯論處。

若托購者指使代購者通過運輸毒品的方式來為其代購毒品，該會議紀要的規(guī)定固然是合理的。但是，現(xiàn)實中托購者對于代購者的指示不一定是明確的，其委托甚至可能只是“去給我搞點‘冰’來吸”這樣的模糊表述，也未指明從何處購買，代購者在其中既起到了代購的作用，又在相當程度上充當了居間介紹者的角色。在這種情況下，很難說托購者對于代購者如何代購、從何處代購具有清楚的認識，甚至有可能其對毒品數(shù)量的認識都是模糊的。此時將代購者運輸較大數(shù)量毒品的行為歸屬于代購者與托購者雙方，并且認為雙方具有共同的故意、具備共謀的情節(jié)，進而認定雙方構(gòu)成運輸毒品罪的共犯，其合理性值得商榷。

(二)毒品代購行為的犯罪界限認定困難

1.代購行為中是否牟利的認定困難。兩份會議紀要對于代購者牟利情節(jié)的規(guī)定發(fā)生了一定的變化，具體而言：“大連會議紀要”中規(guī)定，代購者從中牟利，變相加價販賣毒品的，對代購者應以販賣毒品罪定罪；而“武漢會議紀要”中對此作了進一步的規(guī)定并有一些在認定上的改變，認為在交通、住宿等必要開銷之外收取“介紹費”“勞務費”，或者以販賣為目的收取部分毒品作為酬勞的，應視為從中牟利。

由此可以看出，代購者“變相加價販賣毒品”的行為應當一律被視為“牟利”。按照此規(guī)定也可以認為，即使代購者變相加價販賣后其仍然無法抵消其用于代購的開銷，也應當認定其“從中牟利”，進而認定代購者的行為屬于販賣毒品罪。在該會議紀要之后的“武漢會議紀要”縮小了認定“牟利”的范圍，具體表現(xiàn)為，因收取一些代購的必要費用而進行加價的行為不再被視為“牟利”，即代購者變相加價販賣毒品，只要所加金額與其交通費、食宿費等必要開銷相當，便不構(gòu)成販賣毒品罪，而是以非法持有毒品罪定罪處罰。

然而，設置“牟利”的規(guī)定首先在實際偵查中就會遇到困難?！皬牟檗k販賣毒品犯罪案件的實際情況來看，以牟利作為本罪的構(gòu)成要件，會導致查辦該類案件存在證明難度，無法打擊犯罪?！盵2]同時，對于代購者是構(gòu)成販賣毒品罪還是非法持有毒品罪的界定除了“牟利”之外，還要考慮“必要開銷”的認定。但是究竟何為“必要開銷”呢？“武漢會議紀要”只是列舉性地指明交通費、住宿費屬于“必要開銷”，且不論在這兩項之外的部分如何界定是否屬于“必要開銷”，單就交通費、住宿費而言，從何角度判斷其開銷的必要性也是一個充滿爭議的問題。若是從司法機關的角度判定，很容易因為嚴厲打擊毒品犯罪的政策影響進而使其劃定的“必要費用”金額過低而使行為入罪，對于行為人來說是不夠公平的。二是從托購者的角度進行劃定，即托購者與代購者事前約定好其食宿標準，以此來判定代購者所加金額是否超過必要開銷，以此標準進行判定固然對于代購者來講相對公平，也是日常生活中一般的合法代購行為通常使用的標準。但是，以此為標準必然會放縱相當一部分實際上原本符合“牟利”的含義而觸犯販賣毒品罪的行為人。例如，代購者本是衣食無著的流浪人員，托購者許諾其乘坐飛機頭等艙、住五星級酒店，代購者在代購毒品的過程中享受了其從未享受過的豪華待遇，實際上得到了物質(zhì)上的利益。倘若以第二種標準認定代購者符合非法持有毒品罪而不是販賣毒品罪，在一定程度上就是放縱了犯罪，也有違罪刑相適應原則。如何認定“牟利”成為了司法實踐中的一大難題。

2.代購者與托購者構(gòu)成下游毒品犯罪共犯后罪名的認定困難。行為人為托購人代購毒品并牟利，同時在主觀上明確知曉其是為了實施毒品犯罪而托購，則行為人在構(gòu)成販賣毒品罪的同時，也與托購者構(gòu)成相應毒品犯罪的共犯。根據(jù)共犯從屬性理論，托購者在后的其他毒品犯罪正犯行為的結(jié)果也應當歸屬于與其構(gòu)成共犯的代購者，即代購者在沒有實行正犯行為的情況下也應當以相應的毒品犯罪定罪。因此，若托購者實行的在后的毒品犯罪為除販賣毒品罪之外的其他毒品犯罪，則對于代購者以販賣毒品罪和托購者實行的其他毒品犯罪數(shù)罪并罰即可。但如果托購者在接到代購者代購的毒品后，又實行了販賣毒品的行為，對于代購者的行為應當如何認定呢？這便產(chǎn)生了司法實踐處理上的困難。

三、現(xiàn)行規(guī)范下毒品代購行為的實踐處理

(一)毒品代購行為的共犯認定

1.不以牟利為目的為他人代購僅用于吸食的毒品行為的共犯認定。對于行為人不以牟利為目的為他人代購僅用于吸食的、達到非法持有毒品罪定罪數(shù)量標準的毒品時，對托購者、代購者間共犯問題的處理，筆者分兩種情況具體討論。

(1)認為托購者與代購者不成立共犯。代購者為托購者代購僅用于吸食的、達到非法持有毒品罪定罪數(shù)量標準的毒品，其代購的整個過程自然屬于非法持有毒品的行為。此時，行為人代購毒品行為本身即是構(gòu)成非法持有毒品罪的正犯行為，對代購者以非法持有毒品罪定罪處罰并沒有什么問題。在毒品交付后，托購者也實際存在了該罪的正犯行為，也當然可以被單獨認定為非法持有毒品罪。但是，若代購者尚未將該毒品交付給托購者時即被公安機關抓獲，那么托購者自始至終便不存在非法持有毒品罪的正犯行為。在托購者沒有非法持有毒品罪的正犯行為的情況下，司法機關若按照“大連會議紀要”的規(guī)定來認定托購者單獨構(gòu)成非法持有毒品罪，顯然是缺乏根據(jù)的。因此認為代購者與托購者不成立共犯的觀點在“大連會議紀要”有關規(guī)定的執(zhí)行上會出現(xiàn)嚴重的無法適用的問題，此種觀點在有關司法指導文件規(guī)定的層面上講是錯誤的，實踐中難以采納。所以，二者應成立非法持有毒品罪的共犯，而不是單獨成立非法持有毒品罪。

(2)認為托購者與代購者成立共犯?！俺钟锌梢允枪餐钟?，也可以是單獨持有，前者的成立只須所有共同犯罪人實際上共同享有對毒品的支配權并相互明知這一點即可?！盵3]代購者受托購者的委托，為了讓托購者達到持有一定數(shù)量(達到非法持有毒品罪定罪數(shù)量標準)的毒品并且吸食的目的，為其進行購買的行為，促成了托購者非法持有毒品狀態(tài)的達成。“在代購者接受托購者的委托時，彼此之間已形成了非法持有毒品的故意，如果共謀購買超過刑法第348條規(guī)定數(shù)量最低標準的毒品，則構(gòu)成非法持有毒品罪的犯罪故意”[4]，此時代購者與托購者成立非法持有毒品罪的共犯。根據(jù)共犯從屬性理論，一行為人在共同犯罪犯意之內(nèi)的行為及結(jié)果要歸屬于共同犯罪人的全體，因此即使出現(xiàn)前述代購者尚未將該毒品交付給托購者即被公安機關抓獲的情況，代購者和托購者也同樣構(gòu)成非法持有毒品罪的共犯。

“大連會議紀要”和“武漢會議紀要”均存在著對于販賣毒品同時又吸食毒品的販毒人員進行定罪量刑時扣減或酌情考慮毒品數(shù)量的規(guī)定。非法持有毒品罪在社會危害性上較販賣毒品罪要輕微，從兩份會議紀要體現(xiàn)的刑事政策來看，國家針對具有吸毒情節(jié)的行為人在販賣毒品罪量刑中加以酌情考慮，那么對于被指控犯非法持有毒品罪并具有吸毒情節(jié)的被告人來說，司法機關對其量刑時也應當酌情考慮其吸毒的情節(jié)。例如，托購者委托代購者為其購買僅供個人吸食的甲基苯丙胺20g，代購者成功購買后向托購者交付，整個過程中代購者無任何牟利。公安機關根據(jù)群眾舉報，將正在吸毒的托購者抓獲并當場查獲尚未吸食的甲基苯丙胺15g(即代購的毒品已經(jīng)被其吸食5g)。在此例中，托購者與代購者無疑構(gòu)成非法持有毒品罪，而在毒品數(shù)量的認定上便會出現(xiàn)一定的問題。如果認為非法持有毒品罪屬于持有型犯罪，其社會危害表現(xiàn)為行為人持有相關違禁品時對于社會秩序的潛在危害，故應當以行為人持有的數(shù)量來定罪量刑。按此觀點，由于該20g甲基苯丙胺在代購者手中時尚未被吸食，對于代購者應當以20g甲基苯丙胺來定罪處罰，而相應地就應該以15g甲基苯丙胺對吸毒的托購者進行定罪處罰，二人只是在非法持有毒品的行為上成立共犯，數(shù)量并不要求一致。

但是上述推論存在一定問題。按照共犯從屬性理論，二人的毒品數(shù)量認定應該同一，而在上述對于持有型犯罪的解釋中卻出現(xiàn)了矛盾。這是因為上述觀點是以兩種標準來認定二人的毒品犯罪數(shù)量的：若代購者在途中被抓獲，則因為代購者與托購者是共犯，則對于托購者也可以非法持有甲基苯丙胺20g的事實來定罪處罰；而當吸毒的托購者被抓時，二人非法持有的毒品不可能造成與之前20g甲基苯丙胺一樣的危害結(jié)果，再以代購者曾經(jīng)持有20g甲基苯丙胺的行為來進行評價是缺乏合理性的，且割裂了共犯人的從屬性聯(lián)系。因此，對于代購者與托購者，均應該認定非法持有甲基苯丙胺15g的事實來定罪處罰。

2.代購者在運輸途中被抓獲的情形中的共犯認定。代購者為托購者代購僅用于自身吸食的毒品且數(shù)量達到較大以上的，認定其構(gòu)成非法持有毒品罪并無爭議。根據(jù)“大連會議紀要”的規(guī)定，可以認定托購者與代購者此時構(gòu)成非法持有毒品罪的共犯。此時，若代購者又實行了運輸毒品的行為，“武漢會議紀要”中認定此時二者構(gòu)成運輸毒品罪的共犯。此時，二者既構(gòu)成運輸毒品罪又構(gòu)成非法持有毒品罪，而由于運輸毒品的行為必然伴隨著持有毒品的行為，根據(jù)刑法上吸收犯的原理，只認定托購者與代購者構(gòu)成運輸毒品罪一罪即可。筆者認為，“武漢會議紀要”此處的規(guī)定是一種提示性規(guī)定，因為正常情況下，行為人既非法持有毒品又運輸毒品的行為就應當以運輸毒品罪定罪處罰，其規(guī)定只是對于這類情況作了再次明確，從而起到提醒和指導司法人員的作用。

當然，若要認定此種情況的托購者與代購者成立共犯，應當首先認定托購者是否存在與代購者在主觀上存在運輸毒品的共同故意。由于理論上和司法實踐上對于運輸毒品罪中“運輸”行為的理解和認定存在很大分歧，具體如何明確行為人的運輸行為進而認定行為人運輸毒品的故意尚存在相當大的困難，但是基于理論上對于“運輸”的通常理解，如行為的主觀性、空間性(距離不能過短)、運輸工具(可以是交通工具也可以是人身)等，司法實踐中對于一些明顯的運輸毒品行為以及運輸毒品的故意是可以進行明確判別和認定的。但是，對于代購者自作主張進行“運輸”行為并且已經(jīng)超出托購者主觀故意的，就不能認定托購者與代購者構(gòu)成運輸毒品罪的共犯，對于代購者的運輸毒品行為只能單獨定罪處罰。

此外還應當強調(diào)的是，對于代購數(shù)量未達到較大且用于托購者自身吸食的毒品的代購者，若其同時實行了運輸毒品的行為，同樣應當認定為運輸毒品罪，若托購者同樣存在運輸毒品故意的，托購者和代購者也同樣應以運輸毒品罪定罪處罰?！拔錆h會議紀要”中的規(guī)定是提示性規(guī)定，并不排除其他情況同樣可以認定托購者和代購者成立運輸毒品罪共犯的情況出現(xiàn)，只是由于毒品數(shù)量未達到較大的標準，對于托購者與代購者的定罪過程中就不涉及吸收犯的認定問題。

(二)毒品犯罪中代購行為的犯罪界限認定

1.毒品代購行為中是否牟利的認定。在認定毒品代購行為的過程中，行為人牟利與否是區(qū)分行為人構(gòu)成販賣毒品罪還是其他犯罪的重要標準?！拔錆h會議紀要”中將收取“必要開銷”的行為排除在“牟利”的范圍內(nèi)，可以說是對于“大連會議紀要”中有關規(guī)定的一種細化。“武漢會議紀要”中有關“必要開銷”的規(guī)定，在某種程度上體現(xiàn)了最高法對于司法實踐中以販賣毒品罪打擊毒品代購行為的一種審慎態(tài)度，也是刑法謙抑性在司法中的體現(xiàn)?！氨匾_銷”的具體范圍可以由司法文件來進一步明確，但是對于紛繁復雜的具體案件，也要充分考察案件的具體情況，從“必要開銷”的實質(zhì)上進行把握與具體判斷。實踐中對于代購者獲得的明顯超出必要范圍的開銷就可以認定為“非必要開銷”，不必因為其具體范圍不明確而有所猶豫。如前述“飛機頭等艙”“五星級酒店”等奢侈開銷，就明顯超出了必要范圍，無論托購者與代購者約定如何，此種情況下認定代購者進行了“牟利”進而認定其構(gòu)成販賣毒品罪是合理的。

對于“收取部分毒品作為酬勞”的行為認定問題同樣值得討論。根據(jù)“武漢會議紀要”，行為人收取部分毒品作為報酬，而主觀上又以販毒為目的的，應該認定行為人進行了“牟利”行為，進而認定行為人構(gòu)成販賣毒品罪。針對行為人以供自己吸食為目的收取部分毒品作為報酬的行為認定，學界存在不同的認識。一種觀點認為，“為他人購買毒品，表面上并未從中獲取金錢利益，但是其克扣部分毒品供自己吸食的行為應當認定為獲取了好處。代購行為中的有償可以表現(xiàn)為直接的金錢利益，也可以是其他非金錢利益”[5]，所以應當認定行為人通過代購行為牟利，構(gòu)成販賣毒品罪；另一種觀點認為，“武漢會議紀要隱含克扣少量毒品用于吸食(或非販賣目的)不認為是‘牟利’的旨意。其中規(guī)定，代購者‘以販賣為目的收取部分毒品作為酬勞的’，視為‘從中牟利’。換言之，以吸食為目的或非販賣目的收取部分毒品作為酬勞，就不視為‘牟利’”[6]。故對于此類行為人，只能在其代購毒品數(shù)量超過非法持有毒品罪的最低數(shù)量時認定其構(gòu)成犯罪，否則即應當認定無罪。還有學者同樣認為代購者僅能構(gòu)成非法持有毒品罪，但其理由是“代購者的‘蹭吸’是為了讓自己能吸食毒品，并非是讓代購而來的毒品進入流通領域，并未造成嚴重的社會危害性”[7]。此時代購者的“蹭吸”就可以認定為“不以販賣為目的收取部分毒品作為報酬”的情況，二者在此種情況下是等同的。

筆者認為，對于行為人收取毒品作回報，而同時行為人主觀上又具有販毒目的的情況，“武漢會議紀要”中單獨進行了強調(diào)，認為對于此種情形應該認定代購者構(gòu)成販賣毒品罪。這是因為實踐中存在著代購者收取毒品作為回報進而再販賣，甚至為了利益將部分毒品克扣后將剩余部分摻假再交付托購者的行為?！靶谭ā畤栏窠忉屧瓌t’并不強制刑事法官僅限于對立法者有規(guī)定的各種可能的情形適用刑法。只要所發(fā)生的情形屬于法定形式范圍之內(nèi)，法官均可將立法者有規(guī)定的情形擴張至并無規(guī)定的情形。”[8]代購者從托購者處得到部分毒品作為報酬，甚至直接從代購的毒品中扣除相應數(shù)量毒品，即使其目的不是販賣毒品而是供自身吸食，從刑法解釋的角度也很難否認其獲得的毒品是一種物質(zhì)利益，我們不能因為會議紀要中沒有對于除“以販賣為目的收取部分毒品”的行為之外收取毒品的行為進行明確規(guī)定就否認其行為屬于“牟利”的實質(zhì)?！按徴吣苤苯訌拇彾酒沸袨橹蝎@取某種財產(chǎn)性利益，就會刺激代購者不斷從事代購毒品的行為，這與為牟利而轉(zhuǎn)手販賣毒品的行為性質(zhì)無異?！盵9]毒品雖然是違禁品，但是無論是購買毒品還是制造毒品都是需要有相應對價的支付才可以得到的，獲得毒品供自身吸食的行為，無論從法律用語的角度還是從生活用語的角度將其評價為“牟利”都沒有超出正常的解釋范圍，認定行為人構(gòu)成販賣毒品罪也是合理的。

2.代購者與托購者構(gòu)成下游毒品犯罪共犯后罪名的認定。對于行為人明知托購者為了販賣毒品而為其代購毒品并牟利的行為，筆者認為對于代購者應當認定其構(gòu)成一個販賣毒品罪，不宜認定為同種數(shù)罪。托購者與代購者屬于販賣毒品罪的共犯，二者在販賣毒品罪的范圍內(nèi)存在共同故意。代購者加價的行為是共犯人之間的行為，只是其完成犯罪行為的一種內(nèi)部流轉(zhuǎn)方式，其對于毒品的加價并沒有侵害到其他法益，其行為的社會危害性整體上是通過托購者的販賣毒品罪正犯行為體現(xiàn)的。因此代購者此種加價的行為不應該認定為構(gòu)成另一個販賣毒品罪，認定其成立一罪即可。

四、毒品代購行為的規(guī)范完善

(一)明確區(qū)分行為人的行為模式

刑法現(xiàn)有條文中并沒有明確毒品代購行為的定義及行為模式，在司法解釋以及會議紀要中亦是如此，僅是在會議紀要中對于代購者是否“牟利”進行了區(qū)分，這在一定程度上導致了目前相關司法規(guī)定存在混亂和不合理的情況發(fā)生。

考察民法領域，在委托代理合同中代理人按合同約定到第三人處購買商品，而后再交付給被代理人的情況下，代理人和被代理人存在著“先付款再購買”以及“先購買再付款”兩種形式。筆者認為，與前述民法中的代理行為類似，刑法中對于“托購者將錢款交由代購者前去購買”以及“由代購者先行墊付后，托購者再進行付款”這兩種行為模式均應當認定為“代購”行為。

若將刑法上“代購毒品”的行為完全比照民事法律關系上的代理關系進行處理和分析，那么我們就可以認為，當代購者在販毒者處購買到毒品的時候，實際上發(fā)生的社會關系變動就是毒品從販毒者處轉(zhuǎn)移到了托購者處。但實際上這種推斷是完全行不通的。不但《合同法》第52條將違反法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定的合同認定為無效，以毒品這類違禁品作為標的物的這種代理關系根本不可能成立，而且從刑法本身的規(guī)范限制和邏輯結(jié)構(gòu)上也是充滿矛盾的。例如，甲雇傭乙代其殺死仇人張三，張三的死亡結(jié)果要歸屬于甲、乙二人，而不是像代理關系一樣僅將結(jié)果歸屬于被代理人一方(相當于本例中的甲)。因此我們不能想當然地認為，因為代購者是受人之托進行代購，所以代購者買到毒品就是托購者購買到了毒品。代購者和托購者是兩方獨立的主體，這與代理關系中代理人和被代理人的“捆綁式關系”是截然不同的。

在代購者明知托購者存在實施其他毒品犯罪的主觀目的的情況下，法院將代購者與托購者認定為相應毒品犯罪的共犯不存在問題。以下討論的行為模式均建立在代購者代購毒品僅供托購者個人吸食的前提下：

第一，對于買家已經(jīng)同販毒者溝通完成并且交付了購毒款后，行為人經(jīng)要求為買家將購買的毒品帶回的情況，其行為在廣義上屬于毒品犯罪的代購行為，此時代購者的行為完全依附于毒品的買家即托購者。由于其僅僅有取貨再交付的行為，不存在有關毒品交易的行為，不可能涉及販賣毒品罪，則不論其是否牟利(如收取“跑腿費”)，僅在明知毒品數(shù)量是超過《刑法》第348條規(guī)定的最低數(shù)量標準的情況下，行為人構(gòu)成非法持有毒品罪或運輸毒品罪。

第二，在“托購者將錢款交由代購者前去購買”的模式下，代購者的兩個行為是從販毒者處購買毒品和將毒品轉(zhuǎn)移給托購者的行為。對于此類型的毒品代購行為，有一類觀點認為“主觀上只想幫助托購者買進毒品而不愿意幫助販毒者賣出毒品的情形是不存在的”[10]，因此“既然司法實踐中對代賣毒品行為無一例外地認定為販賣毒品罪(共犯)，那么代購毒品行為也應當認定為販賣毒品罪(共犯)?！盵11]實際上倘若代購者沒有在代購的過程中謀得任何利益，那么由于錢是種類物，交付后即為代購者所有，同時標的物為違禁品的買賣不可能產(chǎn)生合同法上的債權債務關系，代購者交付毒品的行為應認定為“無償轉(zhuǎn)贈”。因為無償轉(zhuǎn)贈不屬于販賣毒品罪中的“販賣”行為，故僅當行為符合非法持有毒品罪的構(gòu)成要件時，法院可以認定代購者和托購者構(gòu)成非法持有毒品罪。倘若代購者在代購的過程中有所牟利，其代購毒品交付給托購者的行為與販毒犯罪分子加價販賣毒品的行為無異，構(gòu)成販賣毒品罪。

第三，在“由代購者先行墊付后，托購者再進行付款”這種模式下，代購者實際上進行的是兩個行為，即“從販毒者處購買毒品”以及“將毒品轉(zhuǎn)賣給托購者”。即使其以從販毒者處買進的原價轉(zhuǎn)給托購者并未賺取差價，其第二個行為也構(gòu)成了販賣毒品罪，因為販賣毒品罪并不要求確實謀到利益。也因此，無論代購者在代購毒品的過程中是否牟利，此種行為方式中其均構(gòu)成販賣毒品罪。實踐中的毒品代購案件中，有相當一部分是托購者并未指明賣家而讓代購者自行尋找的，同時不排除代購者本身也是販毒者的情況，在這種情況下代購者所做的代購行為與倒賣毒品的販毒者的行為沒有什么差別，代購者與托購者所謂“一手交錢一手交貨”的行為也與販賣毒品的行為無異，這與“托購者將錢款交由代購者前去購買”的模式中代購者最后“無償轉(zhuǎn)贈”毒品的行為是有明顯不同的。

有學者認為，販賣毒品罪的“‘牟利’是以毒品作為對價交易而獲取的利潤，‘為吸毒者代購毒品’的場合，其中的‘利’并不是毒品的對價”[12]，并以此推斷代購者為托購者代購僅用于個人吸食的毒品并牟利不能認定為販賣毒品罪。筆者不同意上述觀點。販賣毒品罪中，販毒人收取的固然是毒品的對價，但是其獲取的“利”只是交易中支付的對價扣除其成本后的部分，即“購買者支出=販毒者賣價=成本+利”。而在代購者獲利(加價、收取報酬等)的情況中，托購者的支出=販毒者賣價+代購者獲利，即托購者支出=成本+利(販毒者)+利(代購者)。由此可以清楚地看出，此時托購者進行購買毒品的行為與其向一個要價更高的販毒者直接購買是沒有任何區(qū)別的，代購者的行為與參與販毒者的販毒行為沒有實質(zhì)性區(qū)別。

(二)明確區(qū)分行為人的主觀內(nèi)容

根據(jù)現(xiàn)有司法文件，只要行為人為他人進行居間介紹或代購的同時明知他人實施毒品犯罪，就要以相應毒品犯罪的共犯論處。此處，判斷行為人與毒品犯罪正犯人之間構(gòu)成共犯的關鍵在于“共謀”的體現(xiàn)，即條文中“明知”的判斷，有關司法規(guī)范應當對此進行進一步明確。

筆者認為原條文中“明知他人實施毒品犯罪”的表述，應當理解為“明知他人欲借自己的居間介紹、代購行為實施毒品犯罪”，而絕不應該是“明知他人正在實施毒品犯罪”或者“明知他人之前在實施毒品犯罪”，即行為人“明知”的內(nèi)容應該是請求居間介紹、代購者的主觀，而不是對其客觀進行的犯罪行為的認知。

例如，甲是一個小毒販，專賣海洛因，自身還吸食甲基苯丙胺。因各種原因，甲原來購買甲基苯丙胺的渠道被切斷，甲找到消息靈通的好友乙，請求其為自己無償代購一點甲基苯丙胺用于吸食。后經(jīng)乙的代購，甲成功得到甲基苯丙胺8g用于自身吸食。

在此例中，乙對于甲找其代購的行為的認知，應當是“從事海洛因販賣的毒販甲找我代購一點甲基苯丙胺來自己吸”。在乙“明知”的內(nèi)容中，其認識到甲在實施著毒品犯罪，也認識到甲購買甲基苯丙胺不是為了販賣、甲購買甲基苯丙胺8g自己吸食不構(gòu)成犯罪。若堅持“明知他人實施毒品犯罪”指的是認識到甲的一種客觀狀態(tài)，那么我們就應當認為：乙明知甲實施販賣毒品罪，而為其進行代購，構(gòu)成販賣毒品罪的共犯。這顯然是荒謬的，乙的行為對于甲本身販賣毒品的犯罪沒有任何支持和幫助，甲購買甲基苯丙胺是為了自身吸食。顯然，明知的內(nèi)容應當是請求人的主觀，我們應當進行的推斷是：乙知道甲購買甲基苯丙胺不是為了實施毒品犯罪，為其進行無償代購，不構(gòu)成犯罪。

有關規(guī)范應當對于行為人認識請求人的主觀要求的程度作進一步的規(guī)定，僅僅是籠統(tǒng)地要求行為人認識到請求者的主觀在實踐中很容易出現(xiàn)適用疑難。如上例中甲是請求乙介紹販賣甲基苯丙胺的毒販，甲僅向乙表明自己要購買甲基苯丙胺來吸食但是并沒有明確購買量的情況下，乙認識到甲可能購買甲基苯丙胺超過10g進而構(gòu)成非法持有毒品罪，也可能不超過10g不構(gòu)成犯罪，此時如何判斷乙“明知”的內(nèi)容是否符合此條文中規(guī)定的構(gòu)成共犯的情況呢？

筆者認為，針對上述的“可能進行犯罪”的情況，行為人意識到請求人有進行毒品犯罪的可能，其仍然進行居間介紹或代購的行為，實際上對于后者的毒品犯罪對法益的侵犯是出于一種放任的態(tài)度?！懊髦痹谥饔^上表現(xiàn)的是行為人的故意的罪過，既包括直接故意，也包括間接故意，上述對于法益侵犯的放任態(tài)度即是行為人間接故意的表現(xiàn)。因此，我們?nèi)匀粦斦J定行為人“明知”請求者欲進行毒品犯罪的主觀意圖，在請求者實際觸犯非法持有毒品罪的情況下認定其成立非法持有毒品罪的共犯。在法律或司法文件中，條文應當將“明知”的判斷標準進行明確，以清楚地指導司法人員進行法律適用。

(三)借鑒域外相關毒品犯罪的處理方式

考察法國、俄羅斯、墨西哥等國家的刑事立法以及我國臺灣地區(qū)的有關刑事規(guī)范可以發(fā)現(xiàn)，為了解決毒品代購行為的認定困難，其他國家或地區(qū)主要采取了以下方式：

第一種方式是將購買毒品的行為納入刑法規(guī)制范圍。例如俄羅斯聯(lián)邦刑法中的“非法購買、存儲、運送、制造、加工麻醉品、精神致幻物或麻醉品、精神致幻類物質(zhì)罪”即將不以銷售為目的的購買毒品行為認為是犯罪[注]《俄羅斯聯(lián)邦刑法典》第228條“非法購買、存儲、運送、制造、加工麻醉品、精神致幻物或麻醉品、精神致幻類物質(zhì)罪”規(guī)定：“不以銷售為目的，非法購買、存儲、運送、制造、加工麻醉品、精神致幻物或麻醉品、精神致幻類物質(zhì)，數(shù)量巨大的……”參見《俄羅斯聯(lián)邦刑事法典》，趙路譯，中國人民公安大學出版社2009年版，第164頁。，這就將購買毒品供自身吸食以及毒品代購者的代購行為納入到刑法調(diào)整。毒品在社會上的流動最主要的方式就是交易形式的買賣，行為人依靠自己制毒供自身吸食的情況少之又少，可以說打擊毒品的一種“市場化”的交易行為是有效控制毒品在社會中擴散蔓延的方法。在出現(xiàn)這種毒品交易“市場化”情況下，買方和賣方在整個毒品非法流通中是一種互相促進、互相依靠的關系。目前我國不將吸毒行為納入刑法調(diào)整范圍，認為吸毒者是毒品的受害者，不能對其過于苛刻乃至認定其犯罪。但是我們也應當認識到，吸毒者在認識到自己染上了毒癮后，就應當知道毒品是法律上的違禁品，并且吸食毒品對于人的身體健康和精神意志具有很大的危害性。吸毒者沉溺于毒品帶來的精神歡愉以及其致幻效果中，其在痛苦的毒品戒斷和歡樂的吸毒過程中選擇的是后者，已經(jīng)表現(xiàn)出明顯的違法性。在不認定吸毒行為構(gòu)成犯罪的情況下，認定吸毒者購買毒品、促進整個毒品“市場化”交易的行為構(gòu)成犯罪也是合理的。

第二種方式是將轉(zhuǎn)讓毒品供個人吸食的行為納入刑法調(diào)整。例如法國刑法典中就規(guī)定了“轉(zhuǎn)讓毒品供個人使用罪”，將行為人轉(zhuǎn)讓毒品供他人吸食，包括無償轉(zhuǎn)讓的行為[注]《法國刑法典》第222-39條“轉(zhuǎn)讓毒品供個人使用罪”(Stupéfiants-Cession pour usage personnel)規(guī)定：“向某人非法轉(zhuǎn)讓或提供僅供該個人使用的毒品的，處5年監(jiān)禁并處75 000歐元罰金?！贝颂幍摹稗D(zhuǎn)讓”(cession)不要求存在金錢交易，亦即無償轉(zhuǎn)讓毒品供個人使用也可以構(gòu)成本罪。。轉(zhuǎn)讓的行為不屬于“販賣毒品”的行為，所以不能以販賣毒品罪定罪處罰，而轉(zhuǎn)讓毒品的行為確實對于整個毒品流通產(chǎn)生了與販賣毒品類似的作用，促進了毒品由制毒、販毒的供方向吸毒的需方的流動，與販毒行為的危害相差無幾。同時我們應當注意到的是，“轉(zhuǎn)讓毒品供個人使用罪”在法國刑法典中屬于輕罪，判處的刑罰也可以通過非監(jiān)禁刑的方式代替執(zhí)行。

第三種方式是將吸毒者吸毒的行為認定為犯罪。例如我國臺灣地區(qū)“刑法”中設立“吸用鴉片毒品罪”，將行為人吸食鴉片等麻醉、致幻類毒品質(zhì)料的行為認定為犯罪，并處以有期徒刑、拘役或罰金刑。吸毒者雖然主要傷害的是自身的身體健康，但是吸食一些致幻類的毒品會對于他人生命健康和財產(chǎn)安全造成重大威脅，同時也嚴重威脅著公共安全，因毒品致幻而亂砍亂殺甚至開車沖擊人群的事件也不再罕見。吸毒者既是違法行為的實施者，同時也是毒品的受害者；既是社會規(guī)則的破壞者，也是值得公眾同情的對象[13]。從社會危害性角度來說，吸食毒品的行為無疑是違反社會管理秩序的行為，不過吸毒犯罪化與非罪化的刑事立法在世界各國刑法中都是存在的。雖然對此存在較大爭議，但應該看到，將吸毒行為認定為犯罪，對于打擊毒品交易，在供需關系上打擊“毒品市場”有著相當?shù)慕梃b意義。

域外國家或地區(qū)為解決毒品代購行為而在立法上所采取的上述三種方式，對于解決我國刑法中毒品代購行為的認定困難具有相應的借鑒意義。例如，將吸毒行為認定為犯罪行為，就可以將行為人通過代購行為來對于吸毒行為起到幫助作用的行為認定為共犯行為，從而解決其認定困難。又如，借鑒法國刑法典的立法模式，不僅僅將購買毒品的行為認定為犯罪，而且將包括無償轉(zhuǎn)讓在內(nèi)的轉(zhuǎn)讓毒品供個人吸食的行為認定為輕罪，就有助于認定代購者在整個毒品交易過程中的作用，將其認定為輕罪的共犯也可以罰當其罪。

我國刑法中有關毒品犯罪的11個罪名中，能夠?qū)τ诓灰苑缸餅槟康牡馁徺I毒品的需求方進行打擊和規(guī)制的罪名僅有“非法持有毒品罪”和“運輸毒品罪”，且非法持有毒品罪存在最低數(shù)量限制，未達到該數(shù)量的行為不能認定為犯罪。毒品代購者在整個毒品交易中起到的作用，實際上和販賣毒品者的共犯人并無二致，“代購毒品與代賣毒品一樣，從本質(zhì)上看都可以視為販賣毒品的幫助行為”[14]，但是因為其與販毒者不存在共謀，難以認定其與販毒者成立共犯。此時若其未達非法持有毒品罪的最低數(shù)量，按照罪刑法定原則，在我國很難認定其成立犯罪，這就會造成刑法對于有關毒品交易行為的打擊失衡。對其以行政處罰的方式進行處理，固然可以對行為人進行一定程度的懲罰，但是其懲罰力度以及法律示范作用上與刑法對于犯罪的懲罰相去甚遠。我國毒品代購行為刑法認定的難點即在于對為了托購者自身吸食而代購毒品的代購者的認定，關鍵是此時行為人不從屬于販毒者，難以從認定其與供方構(gòu)成共犯的角度進行規(guī)制。對此，我國立法上應當加強對于毒品交易的需求方的刑法規(guī)制，譬如將包括無償轉(zhuǎn)贈行為在內(nèi)的轉(zhuǎn)讓毒品的行為納入到刑法規(guī)制的范圍。從需求方對毒品犯罪進行刑法規(guī)制，一方面可以從共犯從屬性上解決有關毒品代購行為和數(shù)量的認定，化解目前行為數(shù)量未達到法定標準時認定違法而非犯罪的情況下不能認定代購、托購方共犯的尷尬；另一方面有利于從供需兩端對毒品交易進行打擊，同時使得處于“橋梁”地位的中間人的量刑均衡，達到罪刑相適應。

毒品問題的治理涉及社會管理、法律法規(guī)等多個方面，雖然“刑法無法從根本上解決毒品犯罪的問題，但這并不意味著刑法應該退出毒品犯罪領域。在毒品犯罪面前，刑法自然應該謙抑，但它不能缺席”[15]。毒品犯罪問題在我國依然形勢嚴峻，毒品代購行為作為整個毒品交易中的“橋梁”，連接著毒品非法交易中的供需兩端，應是打擊毒品犯罪的重要一環(huán)?！按彾酒氛叩男袨?，同樣具有嚴重社會危害性，不予嚴厲打擊，截斷吸毒者的毒品來源，無法阻斷毒品對社會危害的繼續(xù)擴散。”[16]我國刑事立法以及相關司法解釋對于毒品犯罪問題的解決仍有待進一步規(guī)范和完善，而精準打擊毒品代購行為，對其準確定罪是第一步也是至關重要的一步。隨著我國刑事立法的不斷完善以及相關司法解釋規(guī)定的進一步系統(tǒng)化，對于毒品代購行為的刑法認定將更加合理化、規(guī)范化。