公共圖書館著作權(quán)保護(hù)的合理注意義務(wù)探析*

金雪梅

(深圳大學(xué)城圖書館，廣東深圳 518055)

根據(jù)《中華人民共和國(guó)公共圖書館法》第二條，公共圖書館是向社會(huì)公眾免費(fèi)開(kāi)放，收集、整理、保存文獻(xiàn)信息并提供查詢、借閱及相關(guān)服務(wù)，開(kāi)展社會(huì)教育的公共文化設(shè)施。隨著公眾著作權(quán)意識(shí)的增強(qiáng)，著作權(quán)糾紛的增加，如果有作者追究侵權(quán)責(zé)任，擁有大量印本及電子館藏并向公眾提供服務(wù)的圖書館，即使沒(méi)有過(guò)錯(cuò)，也可能被權(quán)利人起訴侵權(quán)。分析近年來(lái)涉及圖書館的著作權(quán)糾紛，比較典型的有兩類訴訟，一是圖書館購(gòu)買的數(shù)據(jù)庫(kù)中某些作品，因數(shù)據(jù)庫(kù)商沒(méi)有得到合法授權(quán)侵犯了權(quán)利人的信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)，權(quán)利人起訴圖書館侵權(quán)并要求賠償；另一類是圖書館為深化服務(wù)，對(duì)于互聯(lián)網(wǎng)上一些公開(kāi)免費(fèi)的作品提供鏈接服務(wù)，允許用戶通過(guò)本館網(wǎng)站鏈接到第三方網(wǎng)站上瀏覽或觀看，權(quán)利人發(fā)現(xiàn)第三方網(wǎng)站作品侵權(quán)而起訴圖書館。本文試圖根據(jù)法院對(duì)這兩類糾紛的判決理由和結(jié)果，分析圖書館可能承擔(dān)的侵權(quán)賠償責(zé)任，并進(jìn)一步探討圖書館如何盡到合理注意義務(wù)，避免主觀過(guò)錯(cuò)，以及如何在可能發(fā)生的著作權(quán)糾紛中保護(hù)圖書館自身的合法權(quán)益。

1 著作權(quán)侵權(quán)賠償責(zé)任的構(gòu)成要件

要分析圖書館的著作權(quán)侵權(quán)賠償責(zé)任，首先要明確侵犯著作權(quán)行為的歸責(zé)原則和損害賠償責(zé)任的構(gòu)成要件。一般認(rèn)為侵犯著作權(quán)行為承擔(dān)賠償責(zé)任，需要具備以下幾個(gè)要件：

一是行為有違法性，行為人使用作品沒(méi)有合法根據(jù)。著作權(quán)法規(guī)定權(quán)利人享有著作權(quán)或與著作權(quán)有關(guān)的權(quán)益，其他一切人有不得加以妨害的義務(wù)，違反這些義務(wù)，就違反了法律；

二是損害事實(shí)客觀存在，行為人實(shí)施的行為侵害了權(quán)利人對(duì)其作品依法享有的“專有權(quán)利”，造成他人財(cái)產(chǎn)上的損失和精神上的損害；

三是行為和損害事實(shí)有因果關(guān)系，損害是違法行為的客觀后果；

四是行為人有過(guò)錯(cuò)。

關(guān)于這一點(diǎn)，理論界一直存在分歧，部分學(xué)者主張適用無(wú)過(guò)錯(cuò)責(zé)任。不過(guò)根據(jù)我國(guó)民法通則，在法律沒(méi)有特別規(guī)定的情況下民事侵權(quán)適用過(guò)錯(cuò)責(zé)任原則。也就是說(shuō)，在法律沒(méi)有特別規(guī)定的情況下，應(yīng)以行為人的過(guò)錯(cuò)為標(biāo)準(zhǔn)，判斷行為人是否應(yīng)對(duì)造成的損害承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。我國(guó)《著作權(quán)法》沒(méi)有明文規(guī)定著作權(quán)侵權(quán)行為的歸責(zé)原則，所以我國(guó)的著作權(quán)侵權(quán)應(yīng)適用過(guò)錯(cuò)責(zé)任原則。而關(guān)于侵權(quán)賠償責(zé)任，“一般的侵權(quán)損害賠償案件包括著作權(quán)侵權(quán)案件，應(yīng)當(dāng)由主觀上有過(guò)錯(cuò)的一方承擔(dān)賠償責(zé)任。主觀上的過(guò)錯(cuò)是損害賠償責(zé)任構(gòu)成的基本要件之一，缺少這一要件，即使侵權(quán)人造成了損害事實(shí)，并且其行為與損害結(jié)果之間有因果關(guān)系，也不承擔(dān)民事賠償責(zé)任”[1]。

司法實(shí)踐中，即使主張無(wú)過(guò)錯(cuò)責(zé)任的學(xué)者也認(rèn)為，目前只能依據(jù)民法通則第106條，適用“過(guò)錯(cuò)責(zé)任”原則[2]。司法實(shí)務(wù)中一般都認(rèn)為著作權(quán)損害賠償責(zé)任的構(gòu)成要件之一是行為人必須主觀上具有過(guò)錯(cuò)。也就是說(shuō)，當(dāng)圖書館被訴侵犯著作權(quán)時(shí)，能夠舉證證明自己盡到了應(yīng)有的合理注意義務(wù)，對(duì)該損害結(jié)果不具有主觀過(guò)錯(cuò)，可不承擔(dān)損害賠償責(zé)任。具體來(lái)說(shuō)，如果圖書館的行為侵犯了權(quán)利人的合法權(quán)利且造成損害，滿足以下條件圖書館可不承擔(dān)賠償責(zé)任：

(1)圖書館沒(méi)有從中獲得經(jīng)濟(jì)利益。根據(jù)信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)保護(hù)條例第七條規(guī)定，圖書館合理使用作品時(shí)不得直接或者間接獲得經(jīng)濟(jì)利益。即使不以合理使用作為抗辯理由，鑒于圖書館的公益性機(jī)構(gòu)性質(zhì)，一旦獲得經(jīng)濟(jì)利益，情形將更不利于圖書館。

(2)圖書館無(wú)過(guò)錯(cuò)，既無(wú)侵權(quán)故意，也不存在過(guò)失。經(jīng)權(quán)利人提出確有證據(jù)的警告，圖書館立刻停止其行為，否則將被認(rèn)定為有過(guò)錯(cuò)。

(3)圖書館能夠舉證證明自己沒(méi)有過(guò)錯(cuò)。

以上比較難以把握和存在分歧的主要是第二點(diǎn)，下文作出具體分析。

2 圖書館的合理注意義務(wù)及其舉證義務(wù)

民法上的過(guò)錯(cuò)是指“當(dāng)事人明知或應(yīng)知自己的行為可能給他人的合法權(quán)利帶來(lái)?yè)p害，在主觀上對(duì)這種損害持放任或者希望的態(tài)度”[3]。行為人的過(guò)錯(cuò)，包括故意和過(guò)失兩種形式。其中，“過(guò)失”作為一種主觀心理狀態(tài)則難以判斷、證明，需要一個(gè)客觀的判斷標(biāo)準(zhǔn)，為此人們引入“注意義務(wù)”作為判斷標(biāo)準(zhǔn)。

2.1 履行了合理注意義務(wù)，即無(wú)主觀過(guò)失

民法上的注意義務(wù)是指“義務(wù)主體在社會(huì)生活中，為自己行為時(shí)不給他人造成損害的法律義務(wù)。注意義務(wù)的核心內(nèi)容，包括行為致害后果預(yù)見(jiàn)義務(wù)和行為致害后果避免義務(wù)”[4]。注意義務(wù)是行為人應(yīng)采取合理的謹(jǐn)慎注意以避免給他人造成人身和財(cái)產(chǎn)損害的義務(wù)，是過(guò)失判定的基準(zhǔn)，在確立過(guò)失侵權(quán)責(zé)任方面起著關(guān)鍵作用[5]。違反了法定或約定的注意義務(wù)，即視為“過(guò)失”，這也是判斷行為人是否應(yīng)當(dāng)承擔(dān)過(guò)失侵權(quán)賠償責(zé)任的標(biāo)準(zhǔn)。

以圖書館購(gòu)買電子刊物為例：圖書館的主要注意義務(wù)是“購(gòu)買合法出版物”。如果圖書館明知電子刊物不是合法出版的，而購(gòu)買并提供服務(wù)，即為故意侵權(quán)，承擔(dān)賠償責(zé)任；如果圖書館沒(méi)有審查電子刊物是否是合法出版物，一旦其侵犯了著作權(quán)，圖書館存在過(guò)失，承擔(dān)賠償責(zé)任；如果圖書館履行了這一注意義務(wù)，且確實(shí)不知道出版商有侵權(quán)行為，而且當(dāng)權(quán)利人有證據(jù)指出出版商侵犯自己的合法權(quán)利時(shí)，圖書館立即停止相關(guān)作品的服務(wù)，圖書館沒(méi)有過(guò)錯(cuò)，由出版商承擔(dān)賠償責(zé)任；如果圖書館沒(méi)有停止服務(wù)，只要侵權(quán)確實(shí)存在，圖書館就有過(guò)錯(cuò)，應(yīng)當(dāng)與出版商一起承擔(dān)賠償責(zé)任。

2.2 圖書館的合理注意義務(wù)

圖書館認(rèn)為自己的行為沒(méi)有過(guò)錯(cuò)，需要證明自己盡了合理注意義務(wù)，是在非“應(yīng)知”的情況下侵犯著作權(quán)，損害結(jié)果的發(fā)生是圖書館不可提前預(yù)見(jiàn)的。關(guān)于圖書館的合理注意義務(wù)，我國(guó)法律法規(guī)中沒(méi)有明文規(guī)定，司法實(shí)踐中法院往往以審查義務(wù)、合同義務(wù)等作為注意義務(wù)的標(biāo)準(zhǔn)來(lái)判斷被告是否有過(guò)錯(cuò)。在相關(guān)的法律法規(guī)與司法解釋中，《北京市高級(jí)人民法院關(guān)于確定著作權(quán)侵權(quán)損害賠償責(zé)任的指導(dǎo)意見(jiàn)》明確指出了可以認(rèn)定被告有過(guò)錯(cuò)的五種情形[6]，與以上兩類糾紛相關(guān)的主要有未盡到法律法規(guī)、行政規(guī)章規(guī)定的審查義務(wù)；未盡到與公民年齡、文化程度、職業(yè)、社會(huì)經(jīng)驗(yàn)和法人經(jīng)營(yíng)范圍、行業(yè)要求等相適應(yīng)的合理注意義務(wù)；未在經(jīng)權(quán)利人提出確有證據(jù)的警告時(shí)，停止其行為等，分析如下：

2.2.1 圖書館采購(gòu)數(shù)據(jù)庫(kù)時(shí)的合理注意義務(wù)

在殷志強(qiáng)訴金陵圖書館侵犯著作權(quán)糾紛案中，南京中院認(rèn)為“圖書館在采購(gòu)、收藏各種介質(zhì)的圖書、期刊時(shí)所應(yīng)盡的主要注意義務(wù)是購(gòu)買合法出版物”，金陵圖書館以合同方式并支付對(duì)價(jià)取得經(jīng)國(guó)家批準(zhǔn)并依法公開(kāi)發(fā)行的合法電子刊物(數(shù)據(jù)庫(kù))，已經(jīng)盡到合理的審查注意義務(wù)，“對(duì)于所收藏的正版刊物中是否存在侵犯他人著作權(quán)的作品，金陵圖書館沒(méi)有具體的審查義務(wù)”[7]。依本案法官的理解，圖書館在采購(gòu)數(shù)據(jù)庫(kù)時(shí)的合理注意義務(wù)是“購(gòu)買合法出版物”，只要數(shù)據(jù)庫(kù)的來(lái)源是合法的圖書館就不存在主觀過(guò)錯(cuò)。但是，謹(jǐn)慎起見(jiàn)，圖書館能夠盡到的義務(wù)包括：

(1)審查數(shù)據(jù)庫(kù)商的資質(zhì)，審查數(shù)據(jù)庫(kù)的來(lái)源是否合法；

(2)審查數(shù)據(jù)庫(kù)商是否自合法權(quán)利人取得著作權(quán)授權(quán)或許可，以及權(quán)利人的授權(quán)內(nèi)容是否與數(shù)據(jù)庫(kù)中的作品相符；

如在唐爽與北京網(wǎng)尚侵犯信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)糾紛上訴案中，法官解釋說(shuō)，唐爽不能證明自己曾審查過(guò)資源提供者的授權(quán)許可，而且只支付低廉費(fèi)用即可播放大量最新熱播作品，所以法院認(rèn)為唐爽“應(yīng)當(dāng)知道”對(duì)方提供的作品中包含侵權(quán)作品并“幫助”其傳播，構(gòu)成共同侵權(quán)[8]。當(dāng)然，這一審查義務(wù)，應(yīng)當(dāng)與行業(yè)要求、采訪人員的專業(yè)素質(zhì)要求等相適應(yīng)。比如，圖書館對(duì)這些授權(quán)的審查僅僅是形式審查，而且不可能要求一一審查數(shù)據(jù)庫(kù)中的作品是否有合法授權(quán)。

(3)在與數(shù)據(jù)庫(kù)商簽訂的采購(gòu)或使用合同中，簽訂著作權(quán)保護(hù)條款；并且圖書館應(yīng)在合同約定的范圍內(nèi)使用；

圖書館購(gòu)買數(shù)據(jù)庫(kù)時(shí)，應(yīng)通過(guò)合同條款或相關(guān)協(xié)議明確約定，由數(shù)據(jù)庫(kù)商保證擁有合法授權(quán)，圖書館的使用只要不超出合同規(guī)定的范圍，產(chǎn)生的侵權(quán)責(zé)任應(yīng)由數(shù)據(jù)庫(kù)商承擔(dān)，后續(xù)發(fā)生的一切著作權(quán)問(wèn)題都由對(duì)方負(fù)責(zé)。

在北京龍?jiān)淳W(wǎng)通訴武漢鼎森等侵犯信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)糾紛案[9]中，鼎森公司擅自將《女子世界》雜志數(shù)字化，在博看網(wǎng)提供下載并銷售。湖北省圖書館購(gòu)買了博看網(wǎng)電子資源的使用權(quán)，在圖書館網(wǎng)站上提供閱覽，且使用范圍僅限于館內(nèi)。因?yàn)閳D書館網(wǎng)站以鏡像方式提供資源，讀者看到的是圖書館未作改動(dòng)的博看網(wǎng)網(wǎng)站資源，由此法院認(rèn)定圖書館是博看網(wǎng)數(shù)據(jù)庫(kù)的用戶。同時(shí)湖北省圖書館提交《博看網(wǎng)數(shù)據(jù)庫(kù)合同書》，其中第三條約定，對(duì)于博看網(wǎng)資源，圖書館在不超越合同規(guī)定的使用范圍內(nèi)正常使用產(chǎn)生的著作權(quán)問(wèn)題，一律由鼎森公司負(fù)責(zé)，湖北省圖書館不承擔(dān)連帶責(zé)任。根據(jù)以上事實(shí)和合同約定，法院判決湖北省圖書館的行為符合《信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)條例》第二十一條規(guī)定，不承擔(dān)賠償責(zé)任，但應(yīng)斷開(kāi)與涉案作品相關(guān)的內(nèi)容鏈接。

(4)在權(quán)利人提出確有證據(jù)的警告時(shí)停止涉案作品的服務(wù)。

2.2.2 圖書館提供鏈接服務(wù)的合理注意義務(wù)

圖書館為了向公眾提供更多的文獻(xiàn)信息服務(wù)，會(huì)通過(guò)對(duì)第三方網(wǎng)站的免費(fèi)作品進(jìn)行鏈接，允許讀者通過(guò)自己的網(wǎng)站瀏覽、收看第三方網(wǎng)站的內(nèi)容；如果權(quán)利人發(fā)現(xiàn)第三方網(wǎng)站侵權(quán)，可能會(huì)起訴圖書館。對(duì)這類行為引起的訴訟，圖書館往往以信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)保護(hù)條例第七條(合理使用)或第二十三條規(guī)定(提供搜索或鏈接服務(wù))為抗辯理由。

2.2.2.1 涉及互聯(lián)網(wǎng)的訴訟，合理使用的主張很難得到法院的認(rèn)可

如在北京中文在線訴南寧市興寧區(qū)圖書館侵害作品信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)糾紛案[10]中，圖書館援引《信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)保護(hù)條例》(以下稱條例)第七條，稱對(duì)涉案作品的使用屬合理使用。法院認(rèn)為這一理由不成立，圖書館的行為侵害了原告的信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)，判決圖書館賠償北京中文在線經(jīng)濟(jì)損失6000元及相關(guān)合理開(kāi)支。理由如下：

(1)圖書館行為不屬于合理使用；

首先，根據(jù)條例第七條，圖書館合理使用他人數(shù)字作品應(yīng)同時(shí)具備三個(gè)條件，其中之一是服務(wù)對(duì)象為在館讀者。因?yàn)榕d寧區(qū)圖書館提供的涉案作品閱讀與下載服務(wù)接入了互聯(lián)網(wǎng)，服務(wù)對(duì)象不限于館內(nèi)讀者，所以不符合第七條關(guān)于合理使用的規(guī)定。

其次，圖書館未盡到技術(shù)保護(hù)義務(wù)。條例第十條第(四)項(xiàng)規(guī)定，合理使用者應(yīng)采取技術(shù)措施，防止第七條規(guī)定的服務(wù)對(duì)象以外的其他人獲得著作權(quán)人的作品，并防止符合規(guī)定的服務(wù)對(duì)象的復(fù)制行為對(duì)著作權(quán)人利益造成實(shí)質(zhì)性損害。興寧區(qū)圖書館在其網(wǎng)站中并未采取任何技術(shù)限制措施，館外讀者亦可在網(wǎng)站上閱讀、下載，必然影響到作品的發(fā)行量。圖書館應(yīng)當(dāng)預(yù)見(jiàn)到這一后果，卻沒(méi)有采取有效技術(shù)措施防止這一損害結(jié)果的發(fā)生，其行為對(duì)著作權(quán)人的利益造成了實(shí)質(zhì)性損害。

(2)圖書館沒(méi)有盡到合理注意義務(wù)；

圖書館僅說(shuō)明其上傳的涉案數(shù)字作品來(lái)源于“書香中國(guó)”網(wǎng)站，卻未能舉證證明該來(lái)源合法，該數(shù)字作品的發(fā)行得到了權(quán)利人的合法授權(quán)。

2.2.2.2 圖書館援引信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)保護(hù)條例第二十三條規(guī)定，辯稱自己作為網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者提供鏈接服務(wù)，在接到權(quán)利人的通知后斷開(kāi)與侵權(quán)作品的鏈接，即不承擔(dān)賠償責(zé)任

按照這類訴訟原告的訴求，圖書館是侵權(quán)作品的提供者，只要沒(méi)有合法授權(quán)，就應(yīng)當(dāng)作為侵權(quán)行為人承擔(dān)賠償責(zé)任。事實(shí)上圖書館提供鏈接服務(wù)時(shí)，通常沒(méi)有直接取得權(quán)利人的合法授權(quán)，只能以自己作為網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者提供鏈接服務(wù)為抗辯理由。

條例第二十至二十三條分別對(duì)網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者提供自動(dòng)接入、自動(dòng)傳輸、信息存儲(chǔ)空間、搜索或者鏈接服務(wù)，規(guī)定了不承擔(dān)賠償責(zé)任的條件。比如對(duì)于提供信息存儲(chǔ)空間的網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者明確提出，必須滿足包括“不知道也沒(méi)有合理的理由應(yīng)當(dāng)知道服務(wù)對(duì)象提供的作品、表演、錄音錄像制品侵權(quán)”在內(nèi)的五個(gè)條件才不承擔(dān)賠償責(zé)任。而提供搜索或者鏈接服務(wù)的網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者，只要“在接到權(quán)利人的通知書后，根據(jù)本條例規(guī)定斷開(kāi)與侵權(quán)的作品、表演、錄音錄像制品的鏈接”，就不承擔(dān)賠償責(zé)任。在某種程度上，我們可以理解為接到權(quán)利人的通知后斷開(kāi)相關(guān)鏈接，是法律規(guī)定的提供鏈接服務(wù)者的注意義務(wù)。圖書館在提供鏈接服務(wù)時(shí)只要履行這一注意義務(wù)，就不構(gòu)成侵權(quán)。

如在網(wǎng)樂(lè)互聯(lián)(北京)訴肇慶市文化廣電新聞出版局、肇慶市圖書館著作權(quán)糾紛案，以及北京優(yōu)朋普樂(lè)訴肇慶市文化廣電新聞出版局等著作權(quán)糾紛案中，一審法院認(rèn)為被告是“以鏈接的方式讓服務(wù)對(duì)象進(jìn)入第三方網(wǎng)站觀看第三方網(wǎng)站中儲(chǔ)存的視頻，被告此行為僅是提供鏈接服務(wù)且沒(méi)有獲取任何經(jīng)濟(jì)利益”[11][12]。二審法院認(rèn)定，被告僅提供鏈接服務(wù)，不涉及上傳下載服務(wù)，不構(gòu)成直接侵權(quán)；被告能證明自己在接到開(kāi)庭傳票后立即中斷鏈接服務(wù)，不構(gòu)成間接侵權(quán)，不應(yīng)承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任[13][14]。對(duì)此優(yōu)朋公司不服，向最高人民法院申請(qǐng)?jiān)賹彛罡呷嗣穹ㄔ赫J(rèn)定被告在接到一審法院傳票后已經(jīng)斷開(kāi)了相關(guān)鏈接服務(wù)，不應(yīng)再承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任，駁回再審申請(qǐng)[15]。說(shuō)明三審法院都認(rèn)定圖書館提供的是鏈接服務(wù)，且履行了這一服務(wù)應(yīng)當(dāng)履行的合理注意義務(wù)，所以不構(gòu)成侵權(quán)。

這類糾紛的爭(zhēng)議焦點(diǎn)在于圖書館提供的僅僅是鏈接服務(wù)，還是通過(guò)“設(shè)立鏈接提供內(nèi)容服務(wù)”。綜合考慮圖書館的職能和現(xiàn)行法律法規(guī)規(guī)定，圖書館提供鏈接服務(wù)需要履行的合理注意義務(wù)，主要包括：

(1)圖書館出于公益目的提供鏈接服務(wù)，沒(méi)有因此獲利；

(2)圖書館僅是鏈接服務(wù)的提供者。涉案作品內(nèi)容沒(méi)有保存在圖書館的網(wǎng)站上，圖書館既不是涉案作品的提供者，也沒(méi)有通過(guò)“設(shè)立鏈接提供內(nèi)容服務(wù)”；

根據(jù)北京三面向版權(quán)代理有限公司與重慶市涪陵區(qū)圖書館侵犯著作財(cái)產(chǎn)權(quán)糾紛案二審法院的判決，判斷涪陵圖書館的鏈接行為是否侵權(quán)，關(guān)鍵在于圖書館提供的是一般鏈接還是“深度鏈接”。圖書館在提供鏈接服務(wù)時(shí)，應(yīng)該“直接顯示一般鏈接的標(biāo)志”，讓網(wǎng)絡(luò)用戶能夠清楚地知道其網(wǎng)站(網(wǎng)頁(yè))同其它網(wǎng)站(網(wǎng)頁(yè))建立了鏈接，避免被誤認(rèn)為是內(nèi)容服務(wù)提供者。

二審法院認(rèn)為進(jìn)入涪陵區(qū)圖書館首頁(yè)，從“文學(xué)欄目”，到“網(wǎng)站所有文學(xué)作品列表”，到“涉案作品”，再到注冊(cè)后點(diǎn)開(kāi)“作品目錄列表”，均顯示涪陵圖書館為內(nèi)容服務(wù)提供者；雖然點(diǎn)擊“目錄列表”打開(kāi)章節(jié)內(nèi)容后設(shè)立鏈接，但這種呈現(xiàn)方式容易使網(wǎng)絡(luò)用戶誤認(rèn)為其內(nèi)容仍是涪陵圖書館提供的，圖書館的行為屬深度鏈接，圖書館屬于“與其他網(wǎng)站設(shè)立鏈接提供內(nèi)容服務(wù)”。對(duì)于內(nèi)容服務(wù)提供者，合理注意義務(wù)要嚴(yán)格得多，審查鏈接內(nèi)容是否侵權(quán)是其中之一。二審法院認(rèn)為，圖書館“應(yīng)當(dāng)知道其行為構(gòu)成侵權(quán)的可能性，但涪陵圖書館未盡到注意義務(wù)，在未審查涉案作品是否構(gòu)成侵權(quán)，在未得到被鏈接網(wǎng)站運(yùn)營(yíng)者同意，未得到作品權(quán)利人許可的情況下，直接通過(guò)網(wǎng)絡(luò)鏈接而使用涉案作品，向網(wǎng)絡(luò)用戶提供內(nèi)容服務(wù)，且未向作品權(quán)利人支付報(bào)酬，涪陵圖書館的行為侵犯了權(quán)利人的信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)和獲得報(bào)酬權(quán)”，因而改判涪陵圖書館賠償10000元[16][17]。

(3)一旦得知鏈接的網(wǎng)站或作品侵權(quán)，應(yīng)立即斷開(kāi)鏈接，停止服務(wù)。這里的“得知”不限于接到權(quán)利人的通知。

此外，關(guān)于“不知道也沒(méi)有合理的理由應(yīng)當(dāng)知道鏈接內(nèi)容侵權(quán)”這一點(diǎn)，法律沒(méi)有規(guī)定為鏈接服務(wù)提供者的注意義務(wù)；在肇慶市文化廣電新聞出版局、肇慶市圖書館著作權(quán)糾紛案中，二審法院認(rèn)為，要求“鏈接服務(wù)提供者對(duì)所鏈接的互聯(lián)網(wǎng)信息是否存在權(quán)利上的瑕疵先行作出判斷和篩選是不客觀的[18][19]”。但為免更大的爭(zhēng)議，也為保護(hù)權(quán)利人的合法權(quán)益，圖書館在提供鏈接服務(wù)時(shí)如有人工審查環(huán)節(jié)，可以對(duì)鏈接的網(wǎng)站或作品是否侵權(quán)作出合理范圍內(nèi)的審查，比如在普通人的認(rèn)知中這個(gè)網(wǎng)站可能侵犯了著作權(quán)，圖書館不應(yīng)提供鏈接。

2.3 圖書館的舉證責(zé)任

過(guò)錯(cuò)責(zé)任原則，包括一定條件下的過(guò)錯(cuò)推定原則。根據(jù)過(guò)錯(cuò)推定原則，只要圖書館的行為致人損害就推定其主觀上有過(guò)錯(cuò)，除非圖書館能證明自己沒(méi)有過(guò)錯(cuò)，否則應(yīng)承擔(dān)賠償責(zé)任?！罢l(shuí)主張誰(shuí)舉證”，如果圖書館沒(méi)有盡到注意義務(wù)，或無(wú)法提供自己盡到注意義務(wù)的證據(jù)，必然敗訴。

以中文在線與將樂(lè)縣圖書館侵權(quán)糾紛案為例。原告稱將樂(lè)縣圖書館未經(jīng)授權(quán)，擅自在其網(wǎng)站上向公眾提供涉案作品的閱讀與下載，侵犯了原告的信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)和獲得報(bào)酬權(quán)。從將樂(lè)縣圖書館公告“……將數(shù)字圖書館等本地資源向社會(huì)免費(fèi)開(kāi)放……將樂(lè)縣數(shù)字圖書館內(nèi)含電子圖書10萬(wàn)余冊(cè)……”，以及圖書館提供的證據(jù)，包括與案外人科文書店簽訂的《購(gòu)銷合同》及發(fā)票的復(fù)印件等可以看出，將樂(lè)縣圖書館購(gòu)買科文書店含9萬(wàn)冊(cè)電子圖書的“電子圖書館”，并向公眾免費(fèi)開(kāi)放。法院認(rèn)為，圖書館在涉案網(wǎng)站上向公眾提供涉案作品的閱讀與下載，侵害原告享有的涉案作品信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償損失的法律責(zé)任，并根據(jù)涉案作品的知名度、被告作為事業(yè)單位法人存在的主觀過(guò)錯(cuò)、使用情況等，判決圖書館賠償原告中文在線經(jīng)濟(jì)損失，并承擔(dān)案件受理費(fèi)[20][21][22]。

此案中，圖書館敗訴的主要原因包括，一未提交證據(jù)證明案外人科文書店就涉案作品享有著作權(quán)，不能證明自己盡到注意義務(wù)；二未提交證明涉案作品系購(gòu)自科文書店的原件，雖有發(fā)票的復(fù)印件，但導(dǎo)致法院不予采信。圖書館作為唯一被告，只能承擔(dān)全部侵權(quán)責(zé)任。而且中文在線就該電子資源中多部作品從作者手中取得信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)專有使用權(quán)，并分別提起訴訟，將樂(lè)縣圖書館不得不對(duì)所有這些作品作出賠償。

關(guān)于舉證責(zé)任，著作權(quán)法沒(méi)有明文規(guī)定。最高人民法院2002年《關(guān)于審理著作權(quán)民事糾紛案件適用法律若干問(wèn)題的解釋》第十九條規(guī)定“……發(fā)行者、出租者應(yīng)當(dāng)對(duì)其發(fā)行或者出租的復(fù)制品有合法來(lái)源承擔(dān)舉證責(zé)任。舉證不能的，依據(jù)著作權(quán)法第四十六條、第四十七條的相應(yīng)規(guī)定承擔(dān)法律責(zé)任”，第二十條規(guī)定“……出版者盡了合理注意義務(wù)，著作權(quán)人也無(wú)證據(jù)證明出版者應(yīng)當(dāng)知道其出版涉及侵權(quán)的，依據(jù)民法通則第一百一十七條第一款的規(guī)定，出版者承擔(dān)停止侵權(quán)、返還其侵權(quán)所得利潤(rùn)的民事責(zé)任。出版者所盡合理注意義務(wù)情況，由出版者承擔(dān)舉證責(zé)任”[23]。圖書館向公眾提供文獻(xiàn)信息資源的行為，可以參照發(fā)行者、出租者、出版者的責(zé)任，即對(duì)作品的合法來(lái)源，以及自己所盡合理注意義務(wù)情況承擔(dān)舉證責(zé)任。

以圖書館購(gòu)買數(shù)據(jù)庫(kù)為例，圖書館除了履行注意義務(wù)，還應(yīng)妥善保存并向法院提交自己履行合理注意義務(wù)的證據(jù)，以及款項(xiàng)往來(lái)憑據(jù)等相關(guān)證據(jù)。而提供鏈接服務(wù)，應(yīng)保存圖書館網(wǎng)站中沒(méi)有保存涉案作品，圖書館在得知侵權(quán)后立即斷開(kāi)涉案作品的鏈接服務(wù)，以及圖書館非“明知”或“應(yīng)知”鏈接內(nèi)容侵權(quán)等證據(jù)。如在北京優(yōu)朋普樂(lè)訴肇慶市文化廣電新聞出版局等著作權(quán)糾紛一案中，圖書館能夠勝訴，與雙方能夠舉證證明的內(nèi)容有很大關(guān)系。

首先，肇慶市圖書館提交后臺(tái)管理中心數(shù)據(jù)，證明涉案影片視頻的播放地址來(lái)源是優(yōu)酷等第三方網(wǎng)站，法院因“在添加視頻鏈接數(shù)據(jù)前后，該網(wǎng)站的容量大小并無(wú)變化”認(rèn)定涉案影片的信息未存儲(chǔ)在的“肇慶數(shù)字文化網(wǎng)數(shù)字影院”的服務(wù)器上，被告僅提供鏈接服務(wù)不涉及上傳下載服務(wù)。其次，圖書館能證明自己在接到開(kāi)庭傳票后立即中斷鏈接服務(wù)。圖書館在接到法院開(kāi)庭傳票后，立即向廣東省肇慶市震東公證處申請(qǐng)保全證據(jù)，并在公證處的公證下斷開(kāi)涉案視頻的鏈接服務(wù)。此外，肇慶數(shù)字影院網(wǎng)站上聲明資源來(lái)源于網(wǎng)絡(luò)，僅供學(xué)習(xí)參考，并提供聯(lián)絡(luò)方式，表示一旦接到權(quán)利人通知將于24小時(shí)內(nèi)刪除。表明自己只是提供鏈接，因?yàn)榫W(wǎng)絡(luò)信息復(fù)雜，無(wú)法了解鏈接提供的作品中是否有侵權(quán)作品，但如果接到通知將立刻停止該鏈接服務(wù)。另一方面，原告未能提交足以證明被告明知鏈接作品侵權(quán)還提供鏈接服務(wù)的證據(jù)?！盁o(wú)通知即無(wú)明知”，在原告沒(méi)有發(fā)出任何形式的警告的情況下，不能認(rèn)定被告明知鏈接作品侵權(quán)[24]。

3 結(jié)論

著作權(quán)侵權(quán)賠償責(zé)任的構(gòu)成要件之一是行為人有過(guò)錯(cuò)。行為人的行為侵犯了著作權(quán)人或者與著作權(quán)有關(guān)的權(quán)利人的合法權(quán)利且造成損害，如果行為人主觀上沒(méi)有過(guò)錯(cuò)，不承擔(dān)賠償責(zé)任。行為人的過(guò)錯(cuò)，包括故意和過(guò)失兩種形式，合理注意義務(wù)是判斷行為人是否有主觀過(guò)失的標(biāo)準(zhǔn)。

關(guān)于圖書館的合理注意義務(wù)，我國(guó)法律法規(guī)中沒(méi)有明文規(guī)定。根據(jù)相關(guān)判例，圖書館采購(gòu)數(shù)據(jù)庫(kù)的合理注意義務(wù)主要是“購(gòu)買合法出版物”；而提供鏈接服務(wù)的合理注意義務(wù)主要是接到權(quán)利人的通知后斷開(kāi)相關(guān)鏈接，同時(shí)應(yīng)當(dāng)提供一般鏈接以免被認(rèn)定為內(nèi)容服務(wù)提供者。不過(guò)出于謹(jǐn)慎，我們根據(jù)《北京市高級(jí)人民法院關(guān)于確定著作權(quán)侵權(quán)損害賠償責(zé)任的指導(dǎo)意見(jiàn)》規(guī)定的可以認(rèn)定被告有過(guò)錯(cuò)的五種情形，詳細(xì)分析了圖書館應(yīng)當(dāng)履行的，與法律規(guī)定、合同約定以及行業(yè)要求等相適應(yīng)的合理注意義務(wù)，以及相關(guān)舉證責(zé)任。

需要注意的是：行為人主觀上沒(méi)有過(guò)錯(cuò)卻導(dǎo)致?lián)p害后果，不要求承擔(dān)的民事責(zé)任只限于賠償責(zé)任。根據(jù)我國(guó)著作權(quán)法第四十八、四十九條，侵犯著作權(quán)或者與著作權(quán)有關(guān)的權(quán)利的，應(yīng)當(dāng)根據(jù)情況，承擔(dān)停止侵害、消除影響、賠禮道歉、賠償損失等民事責(zé)任。所以，不管圖書館有無(wú)過(guò)錯(cuò)，一旦發(fā)現(xiàn)侵權(quán)，都應(yīng)立即停止侵害。