正當(dāng)程序視野下的認罪協(xié)商與權(quán)利救濟
——以美國弗萊伊案、庫珀案為例的分析

徐 冉

(西南政法大學(xué) 法學(xué)院，重慶 401120)

一、問題的提出

認罪認罰從寬制度試點工作即將結(jié)束，新修改的刑事訴訟法也已將認罪認罰從寬制度予以確立。在認罪認罰從寬制度試點過程中，借鑒訴辯交易等制度合理元素構(gòu)建我國認罪協(xié)商機制的議題已經(jīng)從頂層設(shè)計的理論建構(gòu)走向司法實務(wù)的實踐操作，“建立檢察環(huán)節(jié)辯護律師參與下的認罪、量刑協(xié)商制度”[1]已經(jīng)逐漸積累經(jīng)驗，但具體認罪協(xié)商程序的構(gòu)建，仍有許多尚待深入討論的問題。認罪協(xié)商的制度定位是什么，如何保障被告人在認罪協(xié)商中的實質(zhì)性參與？認罪協(xié)商中，被告人均可獲得律師的幫助，并在律師在場的情形下簽署認罪認罰具結(jié)書，而這一過程中律師是否真正發(fā)揮了作用？如果被告人在認罪協(xié)商中獲得的律師幫助不充分，又應(yīng)該如何為被告人提供救濟？“無救濟則無權(quán)利”，如果認罪協(xié)商發(fā)展成了檢察機關(guān)主導(dǎo)、律師附和的“形式協(xié)商”，那么被告人認罪認罰的自愿性就得不到保障，制度設(shè)計的初衷將被顛覆。

美國聯(lián)邦最高法院在弗萊伊案(Missouri v.Frye)[注]① 參見Missouri v.Frye，566 U.S.134(2012).與庫珀案(Lafler v.Cooper)[注]② 參見Lafler v.Cooper，566 U.S.156(2012).中，從正當(dāng)程序的立場出發(fā)，完整闡釋了如何將無效辯護制度運用到答辯協(xié)商(Plea bargaining)過程中，進而給出了針對答辯協(xié)商程序特殊性的權(quán)利救濟方案。弗萊伊案與庫珀案并不是將無效辯護制度適用于答辯協(xié)商程序的首例[注]早在1985年希爾案(Hill v.Lockhart)中，聯(lián)邦最高法院就開始將無效辯護制度運用到答辯交易中，認為根據(jù)憲法第六修正案，被告人獲得律師有效幫助的權(quán)利貫穿整個刑事訴訟過程中，當(dāng)然包括答辯交易。但因為希爾案無法滿足證明無效辯護的斯特里克蘭雙重檢驗標準(Strickland v.Washington)，聯(lián)邦最高法院最終并未認定該案成立無效辯護。此后，2010年帕迪拉案(Padilla v.Kentucky)中，聯(lián)邦最高法院再一次討論了認罪答辯中律師針對答辯提議的告知義務(wù)，并將告知義務(wù)的范圍擴展至被告人認罪答辯后的間接后果。，但不同于先前判例中由于律師幫助不充分導(dǎo)致被告人非自愿認罪，弗萊伊案與庫珀案基于更為特殊的背景：因律師的失誤導(dǎo)致認罪答辯提議過期或被拒絕，被告人因而接受了法庭的公正審判。即便如此，聯(lián)邦最高法院內(nèi)部仍然以5∶4的微弱優(yōu)勢否定了公正審判的治愈能力，肯定了被告人在答辯協(xié)商程序中獲得律師有效幫助的憲法性權(quán)利。文章下面將對兩個案例進行分析，展示美國聯(lián)邦最高法院將無效辯護理論擴大至答辯協(xié)商過程中的邏輯推演和理論根據(jù)以及認定無效辯護后對被告人是如何救濟的，希望這對我們構(gòu)建認罪協(xié)商程序有所啟示。

二、弗萊伊案：將無效辯護制度適用于答辯協(xié)商程序

美國聯(lián)邦最高法院通過弗萊依案確立的最有意義的規(guī)則就是將無效辯護制度適用于答辯協(xié)商程序，具體理由在于：第一，答辯協(xié)商是刑事訴訟的關(guān)鍵階段，被告人在此階段享有獲得律師有效幫助的憲法權(quán)利；第二，辯護律師在答辯協(xié)商中承擔(dān)特殊責(zé)任；第三，即使被告接受了公正的審判，也無法治愈答辯協(xié)商程序的缺陷。

(一)基本案情和訴訟經(jīng)過

被告人弗萊伊被控在被吊銷駕駛證后無證駕駛。由于弗萊伊已有三次前科，根據(jù)密蘇里州法律，其被控以重罪，并可能面臨4年監(jiān)禁刑。檢察官向弗萊伊的律師發(fā)出了將擬指控罪名降為輕罪以及建議90天監(jiān)禁刑的書面認罪答辯提議，但律師直至?xí)嫣嶙h過期也沒有向弗萊伊傳達此提議。弗萊伊在聽證會前不到一個星期，因無證駕駛再次被捕。在沒有進行答辯交易的情況下，弗萊伊被判處3年監(jiān)禁刑。弗萊伊隨后向州法院尋求救濟。被告人認為如果他的律師將認罪答辯提議告知，他將接受這份輕罪提議，他獲得律師有效幫助的憲法權(quán)利未得到應(yīng)有的保障。州法院駁回了他的動議，但是密蘇里州的上訴法院卻撤銷了州法院的裁定，認為該案符合斯特里克蘭案(Strickland v.Washington)中無效辯護的雙重標準[注]Strickland v.Washington，466 U.S.668(1984)，斯特里克蘭案確立的雙重檢驗標準為被指控人設(shè)置了較高證明標準：一是行為標準，即律師辯護行為存在缺陷；二是損害標準，即律師的工作缺陷對案件結(jié)果產(chǎn)生不利影響。，即律師未向被告人傳達控方認罪答辯的提議，其存在工作瑕疵；律師的失職導(dǎo)致被告人未進行答辯交易，直接被以重罪指控，從而在法庭上遭遇偏見，被判以重刑。聯(lián)邦最高法院支持了州上訴法院關(guān)于律師幫助存在瑕疵的判斷，但是認為本案是否符合斯特里克蘭“損害標準”尚存在疑問。因為，即使被告人接受了控方的認罪答辯提議，也不能否定控方對答辯協(xié)議的撤銷權(quán)；即使控辯雙方達成一致，法院同樣擁有否定裁量權(quán)，并且被告人在初步聽證會前一周再次因無證駕駛被捕，有合理理由懷疑檢方是否會遵守答辯協(xié)議的內(nèi)容以及法院是否會接受答辯協(xié)議中指控的罪名與刑罰。最終，聯(lián)邦最高法院將案件發(fā)回州上訴法院重新審理。

(二)答辯協(xié)商是美國刑事司法的關(guān)鍵程序

密蘇里州檢察官針對否定本案適用無效辯護制度的資質(zhì)，主要提出兩點反對意見。第一，本案缺乏判例基礎(chǔ)。將無效辯護制度運用到答辯協(xié)商中的已有案例希爾案(Hill v.Lockhart)[注]Hill v.Lockhart，474 U.S.52(1985).與帕迪拉案(Padilla v.Kentucky)[注]Padilla v.Kentucky，559 U.S.__(2010).均表現(xiàn)為：被告人因為律師幫助的不足而做出認罪答辯，被告人認罪的自愿性與獲得正式法庭公正審判的權(quán)利遭到損害。本案被告未做出認罪答辯，并且接受了公正審判。第二，本案不存在侵權(quán)行為。在答辯交易產(chǎn)生的40年里，被告人獲得答辯提議的權(quán)利和進行答辯協(xié)商的權(quán)利從未得到憲法確認，律師在答辯協(xié)商階段的錯誤并不會侵犯被告人的任何法定權(quán)利。

聯(lián)邦最高法院在最終裁判意見中予以回應(yīng)：憲法第六修正案獲得律師有效幫助的權(quán)利適用于刑事訴訟的所有關(guān)鍵階段。答辯協(xié)商程序在刑事訴訟中處于關(guān)鍵地位，即使認罪答辯提議過期或者被拒絕，被告獲得律師有效幫助的憲法權(quán)利也應(yīng)得到保障。首先，答辯交易是美國刑事司法的關(guān)鍵環(huán)節(jié)。美國司法部統(tǒng)計顯示，答辯交易已經(jīng)成為刑事司法制度的核心，聯(lián)邦法院97%的有罪判決和州法院94%的有罪判決都是答辯交易的結(jié)果。“我們的刑事司法在很大程度上是一個答辯交易體系，而不是一個審判體系?！盵注]Missouri v.Frye，566 U.S.134(2012)(slip op.at p7).“在很大程度上，檢察官和辯護律師之間的交易決定了誰將被監(jiān)禁以及監(jiān)禁多久。這就是答辯交易所在，它不是刑事司法體系的附屬品，它就是刑事司法?！盵注]Missouri v.Frye，566 U.S.134(2012)(slip op.at p7).當(dāng)然，聯(lián)邦最高法院內(nèi)部也存在爭議。少數(shù)派認為，將答辯交易從“必要的惡”[注]斯卡利亞(SCALIA)法官就指出，美國辯訴交易存在很大弊端：它迫使無辜的被告通過認罪，以避免巨大的刑罰風(fēng)險；而對于有罪的被告，通常判決結(jié)果要比法律規(guī)定的實際刑罰要輕得多。答辯交易是為應(yīng)對刑事司法人力和物力上的壓力而不得不采取的“必要的惡”。Lafler v.Cooper，566 U.S.156(2012)(slip op.SCALIA，J.，dissenting，at p5).上升到憲法權(quán)利的高度，認為答辯交易就是刑事司法本身的觀點是不能被接受的。少數(shù)派承認答辯協(xié)商是獲得大多數(shù)刑事定罪的必要手段，需要進行監(jiān)管，但拒絕將憲法第六修正案的權(quán)利擴展至答辯協(xié)商中[注]Missouri v.Frye，566 U.S.134(2012)(slip op.SCALIA，J.，dissenting，at p5).。進而，答辯協(xié)商程序是美國刑事訴訟程序的關(guān)鍵。相較于審判活動的展開，答辯交易的協(xié)商過程對于被告來說才是關(guān)鍵。答辯協(xié)商已經(jīng)成為解決絕大部分案件定罪與量刑的關(guān)鍵。早在2009年的蒙他案(Montejo v.Louisiana)中，聯(lián)邦最高法院就明確表示“答辯交易的談判過程是無效辯護制度調(diào)整的關(guān)鍵階段”[注]Montejo v.Louisiana，556 U.S.778，786(2009).，并明確拒絕了路易斯安那州法院關(guān)于被告人明知和自愿的答辯可以抵消律師幫助的不足的判斷[注]Missouri v.Frye，566 U.S.134(2012)(slip op.at p7).。

聯(lián)邦最高法院在此處的基本邏輯是：當(dāng)確立了答辯交易在美國刑事司法的核心地位后，作為答辯交易的必然程序——答辯協(xié)商就成了美國刑事訴訟程序中獨立但又關(guān)鍵的一環(huán)，那么將答辯協(xié)商程序納入程序正義的范疇就有了現(xiàn)實基礎(chǔ)?！皬姆稍瓌t上講，檢察官并沒有同辯方進行協(xié)商的義務(wù)，被告人也沒有要求進行答辯交易的憲法權(quán)利?！盵2]但美國聯(lián)邦憲法第五和第十四修正案均規(guī)定：“未經(jīng)正當(dāng)法律程序，不得剝奪任何人的生命、自由和財產(chǎn)?！彼笥靡越鉀Q利益爭端的法律程序必須是公正、合理的。憲法第六修正案賦予被告人獲得律師有效幫助的權(quán)利，初始目的是保障對抗式刑事司法的順利進行，以實現(xiàn)公正審判。但答辯協(xié)商已經(jīng)取代審判成為美國刑事司法解決爭端的主要程序，憲法第六修正案發(fā)揮作用的節(jié)點當(dāng)然應(yīng)提前至答辯協(xié)商程序中，確保被告人公平地參與到答辯協(xié)商中來，明知且自愿作出認罪與否的答辯。

(三)答辯協(xié)商應(yīng)有律師有效幫助

答辯協(xié)商程序的正當(dāng)性離不開辯護律師的有效參與。答辯交易會帶來控辯雙方雙贏的局面，但這需要被告人在答辯協(xié)商期間獲得有效的法律幫助，確保被告人在被充分建議的情況下明知且自愿作出認罪與否的答辯。如果不考慮答辯協(xié)商程序在確保定罪和量刑過程中所起的核心作用，就不能定義或執(zhí)行律師的適當(dāng)幫助[注]Lafler v.Cooper，566 U.S.156(2012)(slip op.at p9).。“在此階段，律師幫助和建議的任何一點缺失，都將對被告人獲得律師有效幫助的權(quán)利帶來損害?！盵注]Spano v.New York，360 U.S.315，326(1959).作為一般規(guī)則，辯護律師有義務(wù)向被告人傳達控方的認罪答辯提議，以便于被告接受可能對其有利的條件。美國律師協(xié)會在《關(guān)于有罪答辯的刑事司法標準》中就確立了律師“就控方認罪答辯提議與被告迅速溝通和解釋的標準”：辯護律師應(yīng)將答辯協(xié)商的進程告知被告，并就檢察官的認罪答辯提議迅速向被告人解釋和溝通[注]ABA Standards for Criminal Justice for Pleas of Guilty 14-3.2(a)(3d ed.1999).。此標準在近30年來也被聯(lián)邦和各州所適用著[注]Missouri v.Frye，566 U.S.134(2012)(slip op.at p9).。

相較于聯(lián)邦最高法院對辯護律師在答辯協(xié)商程序中作用的關(guān)注，密蘇里州檢察官更注重檢察院與法院在答辯協(xié)商中的作用，強調(diào)上述二者對被告人認罪自愿性的審查責(zé)任，以確保被告人對答辯協(xié)議的內(nèi)容、認罪答辯后可能導(dǎo)致的后果有充分理解，在作出認罪答辯前獲得適當(dāng)?shù)慕ㄗh。聯(lián)邦最高法院認為，答辯交易過程往往不斷變化，沒有明確的標準或時間點，也沒有針對控辯協(xié)商的司法監(jiān)督。此外，考慮到當(dāng)事人與辯護律師之間談話內(nèi)容的保密性，即使有溝通不當(dāng)?shù)牡胤剑胤脚c法院也很少能夠知悉，更沒有能力進行干預(yù)，辯護律師在答辯協(xié)商中的作用是無可替代的[注]Missouri v.Frye，566 U.S.134(2012)(slip op.at p6).，也可以說，辯護律師的有效幫助是保障答辯協(xié)商程序正當(dāng)性的重要因素。當(dāng)然，檢察機關(guān)和初審法院也可以采取措施排除無意義的申訴，防止被告在接受了對其不利的認罪答辯提議或拒絕了對其有利的答辯提議之后濫訴。第一，將正式答辯協(xié)商的內(nèi)容和進程記錄在案；第二，認罪答辯提議必須采用書面形式，以確保以后不再出現(xiàn)誤解或捏造的指控；第三，正式答辯協(xié)議可以在后續(xù)任何訴訟程序中成為案卷的一部分，以確保在后來的訴訟程序開始之前對被告進行全面審查[注]Missouri v.Frye，566 U.S.134(2012)(slip op.at p13-14).。

(四)公正審判無法治愈程序缺陷

案件構(gòu)成無效辯護自然應(yīng)當(dāng)符合斯特里克蘭雙重證明標準。在缺陷標準上，辯護律師的失誤是有目共睹的。至于損害標準，少數(shù)派認為：憲法第六修正案賦予被告人“獲得律師有效幫助的權(quán)利”是為了實現(xiàn)審判的公平正義，保證審判結(jié)果的真實可靠。一場公正的審判可以治愈辯護律師在答辯協(xié)商中表現(xiàn)的不足。被告人可以以“律師的無效幫助導(dǎo)致被告人在答辯交易中喪失了獲得公正審判的機會”為由主張無效辯護，卻不能因為“律師的無效幫助導(dǎo)致其需要接受公正的審判”而作此主張。

多數(shù)派則為否定公正審判對程序缺陷的治愈能力進行了充分的論證。第一，憲法第六修正案制定之初是基于正當(dāng)程序的考慮，并不僅僅是為了服務(wù)于審判。第二，在對正當(dāng)程序的解讀上，程序本身的正當(dāng)價值獨立并優(yōu)先于公正審判的價值。比如金默曼案(Kimmelman v.Morrison)中，辯護律師未能及時主張排除非法證據(jù)，原審法院依據(jù)全案證據(jù)做出判決，雖然法庭審理對事實的認定是真實、可靠的，但采納非法證據(jù)本身就違反了正當(dāng)程序的要求，因此獲得的裁判結(jié)果應(yīng)屬不正義[注]Kimmelman v.Morrison，477 U.S.365(1986).。弗萊伊案與庫珀案均經(jīng)歷了法庭的公正審判，但答辯協(xié)商程序的正當(dāng)性已經(jīng)受損，應(yīng)當(dāng)對此缺陷進行救濟[注]Lafler v.Cooper，566 U.S.156(2012)(slip op.at p10).。第三，法庭審判并不是總能治愈審判前出現(xiàn)的錯誤。比如在瓦斯凱案(Vasquez v.Hillery)中，由于非裔美國人在大陪審團選任過程中被故意排除在外，案件審理后得到的結(jié)果很有可能是不公正的，因為被告人可能因為大陪審團的組成不當(dāng)而遭受偏見[注]Vasquez v.Hillery，474 U.S.254(1986).。庫珀案中，被告人因為不認罪而獲得了高出答辯協(xié)議3.5倍的刑罰，這在一定意義上可以理解為是審判激活了審前錯誤帶來的傷害，而不是審判治愈了審前的錯誤[注]Lafler v.Cooper，566 U.S.156(2012)(slip op.at p7).。

本案中，不同于功利主義以程序公正追求實體公正的論斷，美國聯(lián)邦最高法院的多數(shù)派選擇了“程序本位主義”(Process-oriented)的觀點，強調(diào)法律程序具有獨立于實體結(jié)果的內(nèi)在價值(Instinct-value)，主張程序正當(dāng)價值的優(yōu)先性。“現(xiàn)實中并不存在可在普遍情況下保證正確結(jié)果實現(xiàn)的法律程序，具有可操作性的法律程序與公正標準十分明確的裁判結(jié)果之間并不能建立起在任何時候都暢通無阻的現(xiàn)實橋梁，而且裁判結(jié)果的正確性也并不能反過來證明作為其工具的法律程序的正當(dāng)性?！盵3]故而，即使被告獲得了公正的審判，但這并無法治愈其在答辯協(xié)商程序中受到的“不公正”，律師在答辯協(xié)商中為被告提供的法律幫助存在缺陷，導(dǎo)致被告未能接受對自己更有利的認罪答辯提議，這就符合斯特里克蘭損害標準，本案就構(gòu)成無效辯護，需要為被告提供救濟。

三、庫珀案：對答辯協(xié)商中無效辯護的救濟

弗萊伊案與庫珀案均對如何在答辯協(xié)商中適用無效辯護制度進行了討論。由于弗萊伊案已經(jīng)對認定過程進行了詳細的解讀，筆者將通過庫珀案著重討論認定無效辯護后的救濟措施。

(一)基本案情與訴訟經(jīng)過

根據(jù)密歇根州法律，庫珀以蓄意持槍謀殺、在社區(qū)持有槍支兩項重罪以及持有大麻和慣犯兩項輕罪被指控。控方兩次提出：通過撤銷兩項指控，并建議對另外兩項指控給予51～85個月的監(jiān)禁刑，以換取庫珀的認罪答辯。在與法庭的溝通中，庫珀承認了他的罪行，并表示愿意接受這個提議，但后來他拒絕了這一提議，原因是他的律師使他相信：由于受害者被射中了腰部以下，控方將無法證實他的謀殺意圖。開庭審理的第一天，庫珀再一次拒絕了控方的認罪答辯提議。開庭審理后，庫珀被判有罪，并被判處最低185～360個月的監(jiān)禁刑。庫珀認為他的辯護律師提出的讓其拒絕認罪答辯的建議構(gòu)成無效辯護，并在州法院組織的聽證會上發(fā)表該主張，但州法院的法官駁回了庫珀的申請。隨后密歇根州上訴法院肯定了上述裁定，其理由是：庫珀是在明知并且明智的基礎(chǔ)上，拒絕了控方提出的兩種認罪協(xié)議并選擇接受陪審團審理。密歇根州最高法院也駁回了庫珀的上訴申請。庫珀進而申請聯(lián)邦人身保護令，并重申了其遭遇無效辯護的主張。地區(qū)法院認為案件構(gòu)成無效辯護，并發(fā)布了附條件的令狀，要求州法院在原認罪提議中“51～85個月”的刑罰范圍內(nèi)，對庫珀作出判決。聯(lián)邦第六巡回上訴法庭肯定了地區(qū)法院的裁判。本案中，聯(lián)邦最高法院同樣認定案件符合斯特里克蘭“行為缺陷+損害結(jié)果”的雙重標準，因為辯護律師的失誤，導(dǎo)致被告人喪失了可能獲得更為輕緩刑罰的機會，但是在救濟方法上，聯(lián)邦最高法院并不贊同地區(qū)法院的處理意見。

(二)認定無效辯護后的救濟措施

聯(lián)邦最高法院否定了地區(qū)法院和聯(lián)邦第六巡回上訴法庭要求州法院重新作出判決的處理，認為將案件倒回至答辯協(xié)商的原始狀態(tài)是合理的救濟手段，即要求控方重新提出認罪答辯提議，如果被告人接受答辯提議，則由州法院自由裁量是全部還是部分采納答辯協(xié)議中的罪刑建議，抑或維持原判。因為，針對無效辯護導(dǎo)致被告在審判中獲得更嚴重刑罰的問題，補救措施必須“中和污點”，既要為被告提供救濟，又不能給與被告過度的刑罰減讓，或者不必要地浪費國家在刑事訴訟中所投入的資源[注]Lafler v.Cooper，566 U.S.156(2012)(slip op.ALITO，J.，dissenting，at p2).。對違反憲法第六修正案的補救措施應(yīng)該是“針對侵權(quán)行為帶來的傷害進行調(diào)整，不應(yīng)造成不必要的利益沖突”[注]Lafler v.Cooper，566 U.S.156(2012)(slip op.at p11).。本案實際判處的刑罰是認罪答辯協(xié)議建議刑罰數(shù)量的3.5倍，如何平衡“51～85個月”與“185～360個月”之間的刑罰差異成為聯(lián)邦最高法院需要關(guān)注的問題。

聯(lián)邦最高法院認為，由州法院重新審判并不是良策。如果答辯協(xié)議中建議指控的罪名與法庭審判后的罪名一致，此時，對被告的救濟有可能會實現(xiàn)。法院應(yīng)當(dāng)舉行證據(jù)聽證會，以確定如果沒有律師的不當(dāng)幫助，被告會接受答辯協(xié)議。進而由法院自由裁量，是接受認罪答辯協(xié)議中建議的刑罰還是維持原判，或者在二者之間確定刑罰。但如果答辯協(xié)議中建議的罪名比審判后的罪名要輕，或者有罪判決的定刑限制了法官的自由裁量權(quán)，此時單單采取重新審判的方法可能無法實現(xiàn)被告的刑罰期待，也就難以對被告憲法性權(quán)利受到的損害予以充分救濟?；诖朔N考慮，聯(lián)邦最高法院選擇將案件倒回至答辯協(xié)商階段，由控方重新提出認罪答辯提議，進而讓控辯雙方展開協(xié)商，如果被告作出認罪答辯，則由初審法院在綜合考察后對定罪量刑進行自由裁量[注]關(guān)于自由裁量的邊界，聯(lián)邦最高法院提醒州法院法官注意兩點：一是審查被告認罪答辯的自愿性，即考察被告先前表達的意愿，是否愿意為其行為承擔(dān)責(zé)任；二是在被告人作出認罪答辯后，法官也可以關(guān)注新出現(xiàn)的、關(guān)涉案件的其他信息。當(dāng)然，不能否認的是，案件不可能退回到被告人拒絕認罪答辯提議時的狀態(tài)，被告人也不再具有當(dāng)時的協(xié)商優(yōu)勢。Lafler v.Cooper，566 U.S.156(2012)(slip op．a(chǎn)t p15).。

此救濟方案在聯(lián)邦最高法院內(nèi)部同樣遭到了反對。少數(shù)派認為，實施補救措施將打開被告的濫訴閘門，他們會試圖使之前的有罪判決變得不受約束。因為本案的裁判結(jié)果并無適用法律不當(dāng)?shù)牡胤?，將其推翻會沖擊法院有罪判決的約束力。艾利特(Alito)法官指出：如果認為被告人憲法權(quán)利被侵犯是因為辯護律師的不良建議(被告人因為聽信律師而拒絕認罪答辯提議，從而在審判中獲得更重刑罰)，那么符合邏輯的補救措施應(yīng)該是給予被告人原認罪答辯提議中的利益，而不是依賴州法院在建議刑罰與原判刑罰間自由裁量[注]Lafler v.Cooper，566 U.S.156(2012)( slip op.SCALIA， J.，dissenting，at p3).。斯卡利亞(Scalia)法官甚至認為：由控方拿出新的認罪答辯提議、由被告人重新選擇、法官重新裁判都只是障眼法?？胤叫碌恼J罪答辯提議的內(nèi)容具有不確定性，被告人不享有接受或者拒絕認罪答辯提議的憲法性權(quán)利，答辯協(xié)議并不必然對檢察官與法官的自由裁量權(quán)產(chǎn)生約束。他甚至懷疑聯(lián)邦最高法院之所以制定如此補救措施，是由于法院意識到本案的處理并沒有真正地違憲：被告已經(jīng)被公平地審判，合法地定罪，并被適當(dāng)?shù)嘏行?，此時任何的“補救措施”都是對公正審判結(jié)果的損害[注]Lafler v.Cooper，566 U.S.156(2012)(slip op．SCALIA，J.，dissenting，at p2).。

本文認為，首先要肯定聯(lián)邦最高法院多數(shù)意見堅持程序本位，否認公正審判的治愈能力，選擇重新展開答辯協(xié)商以修復(fù)正當(dāng)程序產(chǎn)生的裂痕。其次，聯(lián)邦最高法院“既中和污點，又不會使被告獲得過度刑罰減讓或者浪費司法資源”的救濟要求也顯示了大法官們卓越的辦案智慧。因為過度的刑罰減讓可能釋放出兩種不利信息：其一，答辯交易的結(jié)果較之法庭審判的結(jié)果更有效力；其二，原審中被告之所以在法庭上獲得更嚴厲的刑罰，是因為他拒絕了控方認罪答辯提議。此時法庭審判的權(quán)威性、公正性以及吸引力都將受到貶損，并且此后刑事司法案件中，被告就不得不與控方進行答辯交易，而“中和污點”“不浪費司法資源”的要求又提前否定了州法院維持原判的可能性。因為如果州法院維持原判，從程序上看，是表達了維持正當(dāng)程序的決心，但從結(jié)果上看，并沒有為被告提供救濟。至于少數(shù)派關(guān)于無效辯護制度被濫用的擔(dān)心，聯(lián)邦最高法院也用司法實踐予以回應(yīng)。的確，認定無效辯護的斯特里克蘭標準為被告設(shè)置了證明難題：被告人需同時證明律師行為缺陷和案件損害結(jié)果的存在以及二者之間的因果關(guān)系，以支持其無效辯護的主張。毋庸置疑，這在任何案件中都不是易事。這種將案件倒回到原始狀態(tài)的做法，既為被告提供了救濟途徑，又不損害檢察官與法官的自由裁量權(quán)，也沒有否定原審裁判結(jié)果的公正性，為以后處理答辯協(xié)商中的無效辯護案件提供了樣本。

四、對我國構(gòu)建認罪協(xié)商程序的啟示

弗萊依案與庫珀案向我們展示了將無效辯護制度及其救濟措施擴展適用至答辯協(xié)商中的技藝。美國聯(lián)邦最高法院對答辯協(xié)商程序的定位、對律師在答辯協(xié)商中職能的解釋以及應(yīng)對答辯協(xié)商中無效辯護的救濟措施，對構(gòu)建我國的認罪協(xié)商程序有著強烈的啟發(fā)和借鑒意義。它主要表現(xiàn)為：其一，明確認罪協(xié)商程序的正當(dāng)程序地位；其二，認罪協(xié)商中應(yīng)有律師的有效參與；其三，在認罪協(xié)商中，由于律師幫助不足而導(dǎo)致犯罪嫌疑人、被告人的權(quán)益受損時，應(yīng)提供充分、及時、有效的救濟。

(一)認罪協(xié)商的正當(dāng)程序地位考量

正當(dāng)程序視野下構(gòu)建認罪協(xié)商程序，首先是承認認罪協(xié)商程序的獨立性。程序不獨立，認罪協(xié)商就難以在刑事訴訟中獲得應(yīng)有的重視，認罪協(xié)商中被告人的訴訟權(quán)利保障就更無從談起，主體責(zé)任也就難以分配，如何保障被告人明知、明智、自愿地認罪也將面臨多重困境，并且沒有獨立的認罪協(xié)商程序，討論適案范圍、協(xié)商內(nèi)容、律師參與、程序銜接等問題也就沒有了依托。如弗萊伊案與庫珀案中所言，正視答辯協(xié)商程序在刑事訴訟中不可或缺的獨立地位，進而討論保障答辯協(xié)商中被告人的憲法性權(quán)利才有了具體的依托，討論侵權(quán)救濟也就有了制度支持和操作余地。不僅僅是美國的答辯交易制度，英國、意大利、德國、法國的特殊認罪程序都“體現(xiàn)了刑事認罪協(xié)商制度的訴訟程序獨立趨勢”[4]。如此，“既保證認罪協(xié)商制度的獨特意義，也有助于貫徹和實現(xiàn)程序正義”[4]114。

其次，在肯定認罪協(xié)商程序的獨立價值之后，要更加重視程序正義。不同于當(dāng)事人主義對正當(dāng)程序的堅持，職權(quán)主義國家更傾向于對實體正義的追求，強調(diào)裁判者的真實發(fā)現(xiàn)義務(wù)與依職權(quán)調(diào)查職責(zé)。正是因為對實體正義的堅持，在我國，認罪協(xié)商理念長期不受重視，認罪協(xié)商程序更無從談起。隨著“認罪認罰從寬”寫入刑事訴訟法，基本確立了我國定紛止?fàn)幵V訟程序多樣化的基調(diào)，適用認罪認罰從寬制度辦理刑事案件也將成為刑事司法的新常態(tài)。雖然關(guān)于認罪認罰從寬制度的試點辦法以及新修正的刑事訴訟法并未明確是否建立認罪協(xié)商程序，但新形勢下，隨著適用認罪認罰從寬制度的案件數(shù)量持續(xù)增多，認罪認罰從寬制度的關(guān)鍵——認罪協(xié)商程序的構(gòu)建與完善必然成為不可回避的問題，這也在學(xué)界形成一定的共識[注]“從本質(zhì)來看，認罪認罰從寬是一種認罪協(xié)商的過程，是一種協(xié)商式刑事司法，亦是一種合作式刑事司法。”[5]。對程序正義的關(guān)注與堅持，是我們構(gòu)建正當(dāng)認罪協(xié)商程序的有力指導(dǎo)。

最后，程序正義的實現(xiàn)，需要相關(guān)主體的有效參與?！白尞?dāng)事人充分地參與刑事訴訟，是現(xiàn)代刑事司法的一種趨勢。”[4]115程序公正所強調(diào)的法律程序的內(nèi)在價值(process values)包括自愿性、參與性、公平性等。如美國布萊克法律詞典對“正當(dāng)程序”所做的解釋，“任何權(quán)益受裁判結(jié)果影響的當(dāng)事人，都應(yīng)該參與到程序中，對裁判結(jié)論的形成施加自己的積極影響”[6]。犯罪嫌疑人、被告人在認罪協(xié)商中施加自己的積極影響，主要體現(xiàn)為兩點：一是參與其中與控方平等對話；二是對協(xié)商結(jié)果產(chǎn)生實質(zhì)影響。誠然，當(dāng)事人主義背景下，答辯協(xié)商強調(diào)控辯雙方針對定罪與量刑的討價還價，雙方協(xié)商余地大；職權(quán)主義背景下，控辯雙方在認罪協(xié)商中討價還價的空間稍顯不足，但即便是特殊范圍內(nèi)的量刑協(xié)商，也應(yīng)保證犯罪嫌疑人、被告人有效地參與其中。我們不能否認，認罪協(xié)商的結(jié)果不具有終局性，仍需法院司法裁判。如美國答辯交易制度，法官對案件的審查責(zé)任與裁判權(quán)從未被否定。對于適用認罪認罰從寬制度的案件，我國法官在作出最終裁判之前亦需審查犯罪嫌疑人、被告人認罪認罰自愿性、真實性與合法性，仍然是守住司法正義的最后一道防線。我們不能忽視的是，不管是美國的答辯協(xié)商還是我國的認罪協(xié)商，都會在追求司法效率與實體公正之間做出不同程度的妥協(xié)。為實現(xiàn)司法制度有效銜接，在犯罪嫌疑人、被告人認罪認罰后，法院一般會接受控方的指控與量刑建議。所以我們不能將司法正義完全寄托于法院最后的“撥亂反正”，認罪協(xié)商程序中控辯雙方的有效參與，程序的自身凈化是我們應(yīng)該更多投入的地方。

(二)認罪協(xié)商應(yīng)有律師有效參與

認罪協(xié)商中，應(yīng)當(dāng)保障律師有效參與整個協(xié)商過程。如弗萊伊案中聯(lián)邦最高法院在裁判意見中所言：“在此階段，律師幫助和建議的任何一點缺失，都將對被告人獲得律師有效幫助的權(quán)利帶來損害?！盵注]Spano v.New York，360 U.S.315，326(1959).我國在認罪認罰從寬制度試點中同樣高度重視律師為犯罪嫌疑人、被告人提供的法律幫助，以確保犯罪嫌疑人、被告人認罪認罰的決定是在了解認罪認罰的性質(zhì)和法律后果后自愿作出的[注]《最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、國家安全部、司法部關(guān)于在部分地區(qū)開展刑事案件認罪認罰從寬制度試點工作的辦法》第五條。。要求人民檢察院在審查起訴過程中聽取犯罪嫌疑人的辯護律師或者值班律師的意見，保證犯罪嫌疑人簽署認罪認罰具結(jié)書時有辯護人或者值班律師在場[注]《最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、國家安全部、司法部關(guān)于在部分地區(qū)開展刑事案件認罪認罰從寬制度試點工作的辦法》第十條。。正因為律師在保障犯罪嫌疑人或被告人認罪認罰自愿性時發(fā)揮著重要作用。為應(yīng)對低辯護率帶來的窘迫，我們建立了法律援助值班律師制度。首先在形式上保證每一位進行認罪協(xié)商的犯罪嫌疑人、被告人都能夠得到律師的幫助，但實際上，犯罪嫌疑人或被告人能否獲得有效的律師幫助難以考究。

從正當(dāng)程序的立場出發(fā)，認罪協(xié)商中律師的作用應(yīng)當(dāng)是幫助犯罪嫌疑人或被告人有效地參與到程序中，對裁判結(jié)果施加積極影響。一項法律制度若想被公眾接受并信任，就不能忽視對價值合理性的追求[3]24。應(yīng)當(dāng)摒棄當(dāng)前刑事司法“效率優(yōu)先”[7]的錯誤觀念，逐漸淡化檢察機關(guān)在認罪協(xié)商中的絕對主導(dǎo)地位，強化律師在認罪協(xié)商中作用的發(fā)揮，將關(guān)注點轉(zhuǎn)移到保障犯罪嫌疑人、被告人認罪認罰的自愿性、真實性與合法性上。如庫珀案中所言：這就像買車，只有無知的、被不當(dāng)建議的消費者才會原價購買一輛車。犯罪嫌疑人、被告人的明知和明智往往建立在律師明知且明智的基礎(chǔ)上，律師的充分建議是被告有效參與認罪協(xié)商的關(guān)鍵。目前看來，至少應(yīng)當(dāng)在以下三個方面做出改變。

其一，將律師參與認罪協(xié)商的節(jié)點提前至檢察機關(guān)發(fā)出認罪協(xié)商要約之前，甚至由律師向犯罪嫌疑人、被告人轉(zhuǎn)達控方的認罪協(xié)商建議，以防止認罪協(xié)商中律師幫助的滯后和被動。賦予值班律師閱卷權(quán)以及提供法律幫助前必須閱卷的義務(wù)，要求參與認罪協(xié)商的每一位律師在提供法律幫助時是對案情把握且對法律熟知的。相較于委托辯護律師，值班律師在認罪協(xié)商中發(fā)揮作用的條件的確有限。值班律師流動性強，有會見機會卻無閱卷權(quán)，有被咨詢空間卻無充分建議能力。要求值班律師為犯罪嫌疑人、被告人介紹制度的內(nèi)涵與后果、解釋檢方的認罪認罰提議尚具有合理性，而要求值班律師主動、充分分析案情，幫助犯罪嫌疑人、被告人理性認知自身處境似乎只能是奢望。關(guān)于“犯罪嫌疑人、被告人簽署具結(jié)書時應(yīng)有律師在場”的規(guī)定，在實踐中也引得部分值班律師不滿：整個認罪協(xié)商過程是由檢方主導(dǎo)的，我們只是在值班這天趕上了，卻被要求在具結(jié)書上簽字。如果以后出現(xiàn)了問題，檢察機關(guān)可以把責(zé)任推到律師身上，律師又要把責(zé)任找誰來扛[注]此結(jié)論來源于作者對北京試點的部分值班律師的訪談。？通過提前律師參與認罪協(xié)商的節(jié)點、賦予值班律師閱卷權(quán)，能夠有效解決上述問題。

其二，細化并列舉律師在認罪協(xié)商中的權(quán)責(zé)。不同于委托律師在提供法律幫助時的主動與勤勉，法律援助律師在法律咨詢外還能為犯罪嫌疑人、被告人提供何種法律幫助仍待明晰[8]。形式上，由值班律師向無辯護人的犯罪嫌疑人、被告人提供法律幫助具有制度設(shè)計上的應(yīng)然性；但實質(zhì)上，值班律師能夠為犯罪嫌疑人、被告人提供何種服務(wù)卻帶有權(quán)責(zé)不明的偶然性。值班律師與“律師值班”，在提供法律幫助的力度和效果上有多大不同，似乎不容樂觀[9]。美國律師協(xié)會《關(guān)于有罪答辯的刑事司法標準》14-3.2.專門規(guī)定了答辯協(xié)商中律師的職責(zé)，除了弗萊伊案提及的“就答辯協(xié)商進程與內(nèi)容及時告知與解釋的標準”[注]“辯護律師應(yīng)將答辯協(xié)商的進程告知被告，并就檢察官的認罪答辯提議迅速向被告人解釋和溝通?！盇BA Criminal Justice Standards for Pleas of Guilty，1999，3d.ed.Standard14-3.2(a)．，還確立了“適當(dāng)調(diào)查的標準”[注]“為了幫助被告做出決定，辯護律師應(yīng)當(dāng)在適當(dāng)調(diào)查后，告知被告可用的替代方案以及被告作出認罪答辯所需要的重要考慮因素。除非對本案事實與法律進行了適當(dāng)?shù)恼{(diào)查與分析，否則辯護律師不得建議被告人作出認罪答辯?！盇BA Criminal Justice Standards for Pleas of Guilty，1999，3d.ed.Standard14-3.2(b)．“被告人終局標準”[注]“辯護律師只有在被告同意的情況下才能達成認罪協(xié)議，并應(yīng)確保由被告人最終作出是否認罪答辯的決定?！盇BA Criminal Justice Standards for Pleas of Guilty，1999，3d.ed.Standard14-3.2(c)．“脫離刑事訴訟標準”[注]“在案件開始時，只要關(guān)于案件的法律、事實和環(huán)境允許，辯護律師就應(yīng)該尋求將案件從刑事訴訟程序轉(zhuǎn)移的可能性。”ABA Criminal Justice Standards for Pleas of Guilty，1999，3d.ed.Standard 14-3.2(e).“間接后果告知標準”[注]在可能的情況下，辯護律師應(yīng)在答辯作出之前充分告知被告可能產(chǎn)生的間接后果。ABA Criminal Justice Standards for Pleas of Guilty，1999，3d.ed.Standard 14-3.2(f)．，要求律師在對本案事實和法律所有相關(guān)問題進行適當(dāng)?shù)恼{(diào)查和分析后，在被告面對認罪答辯提議時給出充分解釋和建議。有評論將此解釋為：“此標準實際上表明了辯護律師在確保被告明知、明智和自愿作出認罪答辯的關(guān)鍵作用?！盵10]我們可以參考美國律師協(xié)會《關(guān)于有罪答辯的刑事司法標準》對答辯協(xié)商中律師的職責(zé)的要求，嘗試列舉律師在認罪協(xié)商中必須提供的服務(wù)種類，包括適當(dāng)?shù)恼{(diào)查、認罪答辯直接后果與間接后果的告知、充分的建議等。

其三，提高刑事案件法律援助律師的準入門檻，增強利益驅(qū)動，盡量保證無辯護人犯罪嫌疑人、被告人能夠按犯罪性質(zhì)獲得一名有經(jīng)驗和能力的律師為其提供有效的法律幫助。不管是理論界還是實務(wù)界，對法律援助律師的素質(zhì)和服務(wù)質(zhì)量的關(guān)注一直沒有停歇[8]6。美國無效辯護制度早在1970年麥克曼案(McMann v.Richardson)[注]McMann v.Richardson，397 U.S.759(1970).中就確立了“合理勝任標準”(Reasonable competence test)，認為面臨重罪起訴的被指控人享有獲得有能力勝任辯護職能的律師的幫助的權(quán)利。這一點在我國的法律援助中似乎并未得到應(yīng)有的重視。實踐中，在部分試點做值班律師的一般是年輕的新晉律師，所謂的值班也只是換個地方坐著，一般沒有事情可做[注]此結(jié)論來源于作者對鄭州、濟南試點的值班律師的訪談。。我們既然有意借助律師的有效參與來確保犯罪嫌疑人、被告人在認罪協(xié)商中的明知、明智與自愿，就不應(yīng)回避律師的適格性與能動性問題。

(三)認罪協(xié)商中律師幫助不足的救濟途徑

我國認罪協(xié)商中律師幫助不足通常會造成兩種結(jié)果：一是導(dǎo)致犯罪嫌疑人、被告人認罪認罰后無罪變有罪、輕刑變重刑；二是導(dǎo)致犯罪嫌疑人、被告人拒絕認罪認罰，從而喪失了“實體從寬、程序從簡”的機會。從正當(dāng)程序的角度而言，對這兩種結(jié)果都應(yīng)該提供救濟。這個時候，我們是否應(yīng)當(dāng)構(gòu)建我國的無效辯護制度，是否應(yīng)當(dāng)像美國聯(lián)邦最高法院那樣將案件倒回到認罪協(xié)商階段？首先，美國的無效辯護制度有著深厚的案例淵源和憲法背景，無效辯護的申請和認定過程有著成熟的程序機制和判斷標準。吸收美國無效辯護制度合理因素，構(gòu)建我國的無效辯護制度，并將該制度運用到認罪協(xié)商中是一個復(fù)雜的命題，并不符合我國的司法現(xiàn)實，也不能為我們解決現(xiàn)有問題提供良好思路。其次，不管從“中和污點”的立場出發(fā)，還是從節(jié)約司法資源的角度考量，重新啟動認罪協(xié)商程序并不是提供救濟的良策。一方面，我國目前的認罪協(xié)商僅是法定范圍內(nèi)的量刑協(xié)商，優(yōu)惠力度并不大，自然損失空間不會大，將程序倒回作為救濟手段容易導(dǎo)致法益保護失衡，造成司法資源的浪費；另一方面，目前而言，認罪協(xié)商程序并沒有像答辯協(xié)商程序一般，成為我國處理刑事案件的主要手段。認罪協(xié)商程序仍在構(gòu)建和完善中，認罪協(xié)商的相關(guān)經(jīng)驗仍在不斷積累中。貿(mào)然采取程序倒回的方法不見得就能為犯罪嫌疑人、被告人受損的利益帶來補償。即使不討論構(gòu)建無效辯護制度、選擇案件倒回的問題，弗萊伊案與庫珀案也給我們?nèi)绾螢檫m用認罪協(xié)商程序的案件提供救濟帶來了啟示。

第一，如弗萊伊案中聯(lián)邦最高法院的建議，我們在認罪協(xié)商中應(yīng)采取書面主義，要求律師以書面形式記錄其回答問題、權(quán)利告知與提供建議的情況，要求控方以書面形式提供認罪協(xié)議并書面記錄雙方協(xié)商情況、律師參與情況，以方便檢察官與法官對犯罪嫌疑人、被告人認罪認罰或者不認罪認罰自愿性的審查，盡可能減少不當(dāng)裁判的發(fā)生，也為后期有需要的被告人尋求權(quán)利救濟保留證據(jù)。

第二，應(yīng)當(dāng)保障認罪認罰案件被告人的上訴權(quán)。此前學(xué)界與實務(wù)界一直有是否應(yīng)當(dāng)賦予適用認罪認罰從寬制度的被告人上訴權(quán)的討論，否定論者認為原則上不應(yīng)當(dāng)允許被告人上訴，因為既然被告人在認罪協(xié)商中自愿與檢察官達成認罪認罰協(xié)議，就應(yīng)當(dāng)承擔(dān)相應(yīng)的法律后果、遵守承諾[11]。但這無法應(yīng)對被告人在認罪協(xié)商后無罪變有罪、輕罪變重罪、罪輕變罪重情形的發(fā)生。如孫長永教授所言：學(xué)界的主流觀點是在認罪認罰案件中堅持“案件事實清楚，證據(jù)確實、充分”的法定證明標準，但實務(wù)界已經(jīng)有“差異化證明標準”的討論，實踐中多數(shù)試點地區(qū)出臺的實施細則也不同程度降低了認罪認罰案件的證明標準[12]。降低證明標準適應(yīng)了辦理認罪認罰案件“快”的要求，但快了就難免出現(xiàn)疏漏，所以在認罪認罰案件中，法院最后的把關(guān)并不能保證案件的處理結(jié)果都是公正合理的。此時就應(yīng)該為適用認罪認罰從寬制度的被告人提供救濟途徑，保障其上訴權(quán)。在上訴審中，除了對罪與非罪的糾錯，我們可以采取聯(lián)邦最高法院“既中和污點、又不會使被告獲得過度刑罰減讓，或者不必要地浪費國家在刑事訴訟中所投入的資源”的指導(dǎo)原則，在應(yīng)判刑罰與原判刑罰之間做出平衡。