律師參與檢察機關(guān)逮捕訴訟化審查機制研究

上海市閔行區(qū)人民檢察院課題組

(上海市閔行區(qū)人民檢察院，上海 201100)

逮捕訴訟化審查是當前訴訟制度改革和司法責任制改革背景下,審查逮捕方式的重要變革,是對傳統(tǒng)辦案方式的有益補充?，F(xiàn)階段,逮捕訴訟化審查模式主要為公開聽審。律師作為逮捕訴訟化審查程序中的重要參與人,代表犯罪嫌疑人維護其合法權(quán)益,確保檢察人員在逮捕審查過程中全面、充分聽取雙方意見。因此,保障律師在逮捕公開審查程序中的充分參與,是確保這一審查程序有效運作、切實提高檢察機關(guān)審查逮捕案件質(zhì)量、真正體現(xiàn)審查逮捕司法屬性的關(guān)鍵。上海市M區(qū)人民檢察院(以下簡稱M院)從2013年啟動逮捕訴訟化公開聽審工作以來,律師參與審查逮捕工作不斷深化。如何進一步完善律師參與,形成可行且有效的機制,是本文需要研究的內(nèi)容。

一、逮捕公開審查律師參與的現(xiàn)狀

(一)逮捕公開審查的基本情況

逮捕公開審查的模式本身是實現(xiàn)偵查階段律師辯護權(quán)的一個重大突破,是保障律師參與的一個創(chuàng)新機制。M院自2013年試點逮捕公開審查,當年審查10件,2014年13件,2015年19件,2016年81件。2017年以來,M院加大推進逮捕公開審查力度,2017年公開審查149件,2018年1-6月公開審查91件。公開審查的范圍主要集中在事實清楚僅需對社會危險性進行判斷的案件,現(xiàn)已基本形成由偵查員、律師、犯罪嫌疑人共同到場參與的較為固定的訴訟化模式。同時,對有第三方參與的公開審查、對證據(jù)事實有爭議案件的公開審查進行了探索。現(xiàn)對2017年以來逮捕公開審查的基本情況作簡要分析:

1.從涉及罪名看,審查的案件種類趨多。240件案件涉及35種罪名,其中盜竊85件(占35.4%)、故意傷害39件(占16.3%)、妨害公務(wù)26件(占10.8%)、交通肇事12件(占5%)、尋釁滋事12件(占5%),上述5種常見多發(fā)案件合計174人,占72.5%。其余66人則涉及了放火、非法持有彈藥、非法經(jīng)營、合同詐騙、拒不支付勞動報酬、銷售假冒注冊商標的商品等30個罪名。

2.從審查范圍看,案件類型、審查內(nèi)容重點逐年增多。尤其是2017年開展公開審查的案件數(shù)量與類型增長較大,全年涉及35種案件罪名,除了常規(guī)類型的侵財類、傷害類刑事案件外,還包括職務(wù)侵占、信用卡詐騙、非法經(jīng)營等經(jīng)濟類犯罪。往年公開審查案件的主要審查范圍是犯罪嫌疑人是否具有社會危險性,2017年以來審查的重點范圍有所擴大,對犯罪嫌疑人是否構(gòu)罪、構(gòu)成此罪還是彼罪進行審查的有20件,占比13.4%。

3.從啟動方式看,依職權(quán)啟動的案件較多。根據(jù)逮捕公開審查啟動方式不同,分為依職權(quán)啟動和依申請啟動。在2017年公開審查案件中,依職權(quán)啟動的125件,占83.9%,依申請啟動的24件,占16.1%。2018年1-6月,依職權(quán)啟動的68件,占74.7%,依申請啟動的23件,占25.3%。雖公開審查依職權(quán)啟動的仍占大多數(shù),但隨著逮捕公開審查實踐與宣傳的深入,依申請啟動的比例已有明顯提升。檢察官在案件審查過程中,認為需要開展公開審查,但犯罪嫌疑人沒有聘請律師的,檢察官均通過區(qū)司法局聘請了法律援助律師,保障犯罪嫌疑人的訴訟權(quán)利。

4.從處理結(jié)果看,不捕率相對較高。2017年經(jīng)公開審查后,批準逮捕87人,占58.4%,不批準逮捕62人,占41.6%。其中相對不捕47人,占不捕人數(shù)的75.8%;存疑不捕15人,占不捕人數(shù)的24.2%。2018年1-6月,批準逮捕56人,占61.5%,不批準逮捕35人,占38.5%。其中相對不捕32人,占不捕人數(shù)的91.4%;存疑不捕3人,占不捕人數(shù)的8.6%。2017年全年辦理的審查逮捕案件,不捕率為24.9%,遠低于通過逮捕公開審查的不捕率。

5.從宣告方式看,當場作出決定公開宣告的少。在2017年149件公開審查案件中,僅有2起案件為當場作出決定并公開宣告。

(二)律師參與逮捕公開審查的特征

1.援助律師參與的比例高。M院2017年逮捕公開審查案例中,由法律援助機構(gòu)指派法援律師參加的比例為73%,由犯罪嫌疑人或其家屬聘請的社會律師參加的比例為27%。法援律師參與逮捕公開審查的比例較高。

2.依律師申請啟動的比例不高。2017年逮捕公開審查案例中,由檢察官依職權(quán)決定啟動的比例為81%,依犯罪嫌疑人或律師申請啟動的比例為19%。依職權(quán)啟動的比例明顯較高,其原因主要是:逮捕訴訟化開展初期,主要由檢察機關(guān)推動,律師對新的程序不了解,缺乏操作經(jīng)驗;在依申請啟動的情況下,也需要檢察機關(guān)審查決定是否符合開展逮捕公開審查的條件。因此,存在部分律師提出申請但未能啟動的情況。

3.審查是否具有社會危險性的案件居多。M院2017年逮捕公開審查案例中,圍繞犯罪嫌疑人是否具有社會危險性進行審查的占82%,對犯罪嫌疑人是否構(gòu)罪、構(gòu)成此罪還是彼罪進行審查的占9%,對既涉及社會危險性又涉及構(gòu)罪進行審查的占9%。目前,逮捕公開審查的范圍仍以是否具有社會危險性為主。

4.涉及罪名范圍較廣,捕與不捕相對均衡。M院2017年逮捕公開審查案例中,涉及罪名20個,即有盜竊、故意傷害等常見多發(fā)案件,也有非法經(jīng)營、信用卡詐騙等經(jīng)濟類案件。其中,作出不捕決定的占47%,作出逮捕決定的占53%;不捕案件中,因無社會危險性不捕的占73%,因證據(jù)不足不捕的占27%。

二、律師參與公開審查存在的問題

(一)犯罪嫌疑人聘請的律師參與比例低

近年來,刑事案件中犯罪嫌疑人在偵查階段聘請律師的比例有所提高,但律師在審查批捕階段主動聯(lián)系檢察機關(guān)提交意見或申請逮捕公開審查的并不多。有些案件,律師根本不知道嫌疑人已經(jīng)被報捕,因而未聯(lián)系檢察機關(guān);有些案件,律師知道嫌疑人已經(jīng)被報捕,仍出于各種原因未主動聯(lián)系檢察機關(guān);還有些案件,檢察機關(guān)認為有條件開展逮捕公開審查,并從犯罪嫌疑人處得知其已聘請律師,但嫌疑人無法提供律師的聯(lián)系方式,偵查機關(guān)也不掌握律師的情況,檢察機關(guān)只得另行通過法律援助機構(gòu)指派律師。以上幾種情況,導致犯罪嫌疑人本人聘請的律師參與逮捕公開審查的比例低,而法律援助律師參與的比例相對較高。在犯罪嫌疑人已經(jīng)聘請了律師的情況下,卻仍由法律援助律師參與逮捕公開審查,顯然不能最大限度地保障犯罪嫌疑人的辯護權(quán)。

(二)律師參與介入的時間較晚

由于多數(shù)逮捕公開審查的案件是依職權(quán)啟動,檢察機關(guān)收到案卷材料后先要對案件證據(jù)、事實進行判斷,大多是對事實清楚、定罪無異議、僅在社會危險性方面有爭議的案件啟動公開審查,通知法律援助機構(gòu)指派律師。在審查逮捕7天時間內(nèi),留給律師會見、準備辯護意見和材料的時間十分有限。有些案件,律師當天接到法律援助的通知,第二天就需要參加公開審查。因而,律師所能提出的意見往往不過是初犯、偶犯、犯罪情節(jié)較輕、認罪態(tài)度較好,對社會危險性的判斷并不能提供新的事實依據(jù)。

(三)值班律師工作有待進一步理順

根據(jù)目前M院法律援助值班律師介入制度,值班律師對公安機關(guān)偵查終結(jié)擬提請逮捕的一批犯罪嫌疑人進行會見,將其中需要開展逮捕公開審查的犯罪嫌疑人名單向區(qū)院提交,檢察官根據(jù)名單在收到報捕案件后可以及早準備逮捕公開審查的工作。但在具體操作中,區(qū)院仍然需要通知區(qū)司法局,再由區(qū)司法局對不同案件分別指派法援律師,法援律師需要再次會見犯罪嫌疑人。目前的值班律師制度,雖然使律師介入時間從案件報捕后提前到了報捕前,部分依職權(quán)啟動的案件轉(zhuǎn)為了依申請啟動,但值班律師前期介入的工作與后期參加公開審查的律師的工作缺乏銜接性,對于簡易的案件而言,律師的工作存在重復,對于需要收集證據(jù)、促成調(diào)解的一些案件而言,仍然沒有解決時間有限的問題。

(四)保障律師知情權(quán)存在欠缺

審查逮捕期間,案件仍處于偵查階段,法律對于這一階段辦案部門對律師的告知義務(wù)沒有明確規(guī)定。公安機關(guān)向檢察機關(guān)提請報捕,檢察機關(guān)通知公安機關(guān)批準逮捕或不批準逮捕,都只是辦案部門內(nèi)部的程序,辦案部門一般不主動聯(lián)系律師,因此律師往往無法及時得知案件是否報捕、是否批捕的情況。律師參與逮捕公開審查,檢察官如果不是當場作出決定,應(yīng)當在作出決定后通知律師,但實踐中也存在檢察官忘記通知的情況。

(五)律師意見缺乏針對性

逮捕公開審查主要是圍繞犯罪嫌疑人是否具有社會危險性而開展的有針對性的公開審查活動,一般整個程序的時間較短,大約為十分鐘。檢察官往往希望通過聽取雙方意見,對社會危險性的判斷形成或增強內(nèi)心的確信。但不少律師在陳述意見時缺乏針對性,將無罪、罪輕的意見也一股腦地陳述一遍;而對于社會危險性方面,僅僅是籠統(tǒng)地陳述系初犯、偶犯,已認罪、悔罪,家中父母生病無人照料等等,能夠提供證據(jù)材料或線索的較少,由此也影響了律師在逮捕公開審查中所應(yīng)當發(fā)揮的作用。

三、律師參與逮捕公開審查工作機制完善建議

(一)明確逮捕公開審查工作具體規(guī)定及流程

鑒于逮捕公開審查工作現(xiàn)在仍然還處于摸索階段,檢察機關(guān)應(yīng)當繼續(xù)加強對律師參與逮捕公開審查工作的引導。將逮捕公開審查工作作出具體的規(guī)定,并設(shè)置相應(yīng)的流程,有助于律師盡快適用并掌握逮捕訴訟化工作重點。一是指導律師明確逮捕公開審查所要解決的問題,便于律師在接受委托了解案情后,有針對性地對其認為案件事實清楚、犯罪嫌疑人無社會危險性、不需要逮捕的案件提出逮捕公開審查申請;二是指導律師明確逮捕訴訟化所主要查明的內(nèi)容及焦點。在具體案件中,檢察官可以在公開審查之前聯(lián)系律師,向其釋明公開審查的重點。在公開審查結(jié)束后,檢察官應(yīng)當將所作的決定通知律師并就理由向其說明,以對之后的案件起示范作用;三是指導律師明確社會危險性的審查標準,便于律師充分利用訴訟化的審查機制和刑訴法關(guān)于逮捕條件的規(guī)定,為犯罪嫌疑人爭取權(quán)益。M院結(jié)合逮捕公開審查工作的實踐經(jīng)驗總結(jié),制定了《逮捕公開審查實施辦法(試行)》,主要明確了以下幾個方面的內(nèi)容:

1.適用逮捕公開審查的案件范圍,列舉了可以適用與不適用的案件范圍:如明確犯罪嫌疑人是否涉嫌犯罪有爭議的案件;犯罪嫌疑人是否具有社會危險性有爭議的案件;矛盾糾紛突出,容易引發(fā)輿情等關(guān)注的案件;證據(jù)合法性有爭議的案件;是否應(yīng)當延長羈押期限有爭議的案件;其他有必要開展逮捕公開審查的案件,可以啟動逮捕公開審查。但案件涉及國家秘密、商業(yè)秘密或者個人隱私的;當事人不愿意進行逮捕公開審查的;具有其他不適合進行逮捕公開審查情形的,不適用逮捕公開審查。

2.明確逮捕公開審查的啟動方式。啟動逮捕公開審查分為以申請啟動與依職權(quán)啟動。犯罪嫌疑人、辯護律師申請逮捕公開審查的,檢察官應(yīng)當綜合案件情況決定是否啟動。決定不啟動逮捕公開審查的,應(yīng)及時答復理由。犯罪嫌疑人、辯護律師未提出逮捕公開審查的,檢察官認為有必要的,可以依職權(quán)啟動。

3.明確逮捕公開審查的一般程序。審查逮捕公開審查區(qū)別于法院開庭審理案件。法院開庭審理的主要職責是定罪量刑，逮捕公開審查要解決的是審查逮捕程序中不公開的問題,強化當事人及人民群眾對檢察官公正辦案的監(jiān)督。因此逮捕公開審查的一般程序更簡便、更易于操作。一般案件逮捕公開審查控制在20分鐘之內(nèi)。

逮捕公開審查的一般程序:由主持逮捕公開審查的檢察官宣布審查紀律,宣布參加人員名單,詢問是否申請回避;主持檢察官簡述案件基本情況以及逮捕公開審查爭議的內(nèi)容;案件當事人、訴訟代理人及其他參加人員依次發(fā)表意見;經(jīng)主持檢察官的允許,可以當場出示補充調(diào)查獲取的相關(guān)材料,可以相互發(fā)問或者作補充發(fā)言。同時主持檢察官根據(jù)案件需要,可以向案件當事人、訴訟代理人及其他參加人員提問。最后逮捕公開審查筆錄經(jīng)案件當事人、訴訟代理人及其他參加人員審閱后分別簽名或者蓋章。逮捕公開審查筆錄應(yīng)當附卷。

4.明確逮捕公開審查處理意見出具的依據(jù)、方式及期限。逮捕公開審查并非檢察官對案件作出處理決定的唯一依據(jù),檢察官需根據(jù)已經(jīng)查明的案件事實和證據(jù),結(jié)合逮捕公開審查情況,依法提出對案件的處理意見。逮捕公開審查可當場作出處理決定,檢察官宣布審查結(jié)果并說明理由;事后作出決定的,應(yīng)當及時將處理意見通知案件當事人、訴訟代理人及其他參加人員并說明理由。逮捕公開審查的案件應(yīng)當在規(guī)定的辦案期限內(nèi)進行。

(二)值班律師為逮捕公開審查案件提供法律援助

由值班律師參與逮捕公開審查是M院開展的新的嘗試,經(jīng)過一段時間的實踐探索,現(xiàn)初步形成了值班律師介入逮捕公開審查的程序:

1.值班律師在公安分局偵查終結(jié)擬提請逮捕前為犯罪嫌疑人提供法律幫助。區(qū)司法局在區(qū)看守所設(shè)置法律援助值班律師,區(qū)檢察院對區(qū)公安分局偵查終結(jié)擬提請逮捕的案件,在偵查期限屆滿前,可以委托區(qū)司法局法律援助值班律師為犯罪嫌疑人提供法律援助。法律援助值班律師根據(jù)逮捕公開審查案件的范圍,可以幫助犯罪嫌疑人向區(qū)檢察院提出逮捕訴訟化的申請。犯罪嫌疑人提出無罪或不應(yīng)追究刑事責任的,法律援助值班律師應(yīng)當向區(qū)檢察院提出逮捕訴訟化的申請。

2.區(qū)檢察院自行決定逮捕公開審查的案件,犯罪嫌疑人沒有委托辯護人的,應(yīng)當告知犯罪嫌疑人及其法定代理人可以申請法律援助。經(jīng)審查符合申請法律援助條件的,區(qū)檢察院應(yīng)當在一個工作日內(nèi)以電話或公函通知區(qū)法律援助中心指派律師為其提供辯護。區(qū)法律援助中心接到區(qū)檢察院轉(zhuǎn)交的法律援助申請材料或公函后,應(yīng)當在一個工作日內(nèi)指派援助律師,并以電話及公函形式通知區(qū)檢察院。

3.參加逮捕公開審查的援助律師享有的權(quán)利及應(yīng)當履行的義務(wù)。援助律師應(yīng)當向犯罪嫌疑人提供法律咨詢,及時向區(qū)檢察院提出意見、提供證據(jù)材料,并協(xié)助犯罪嫌疑人參與公開審查。區(qū)檢察院應(yīng)當提前二日將逮捕公開審查的時間、地點通知援助律師。援助律師認為參加逮捕公開審查的人員與案件有利害關(guān)系可能影響公正處理的,有權(quán)申請回避,申請回避的應(yīng)當說明理由。逮捕公開審查需要對案件事實與證據(jù)保密的,援助律師應(yīng)恪守律師職業(yè)規(guī)范,簽署保密承諾書,并對提供材料的真實性負責。

(三)律師參與逮捕公開審查中的具體問題

1.關(guān)于事實證據(jù)有爭議的案件。逮捕公開審查的案件適用范圍中明確包括犯罪嫌疑人是否構(gòu)成犯罪有爭議的案件,律師在參與該類案件逮捕公開審查時,面臨著偵查秘密與有限辯護的兩難境地。在偵查秘密與有限辯護沖突之下,如何在逮捕公開審查中切實維護犯罪嫌疑人的權(quán)益,提高辯護實質(zhì)化,是開展律師參與逮捕公開審查中的重點和難點。在推進該項工作中,應(yīng)注意處理好兩個方面的關(guān)系:一是處理好公開審查為原則與個案保密為例外的關(guān)系。實踐中刑事案件錯綜復雜,對案件事實證據(jù)有爭議的案件需要加以區(qū)分。對有進一步偵查空間、犯罪嫌疑人存在潛逃或者偽造、變造、毀滅證據(jù)等可能性的案件,公開審查可能導致案情及偵查策略泄露,不利于打擊犯罪,此類案件不適宜開展公開審查。對于案件事實及證據(jù)已經(jīng)偵查窮盡,且在案件事實認定、法律適用、證據(jù)采信等方面有爭議的案件,開展逮捕公開審查有利于對犯罪嫌疑人無罪推定權(quán)利的保障,律師參與該類案件公開審查有積極意義。二是處理好公開審查有限與保密義務(wù)無限的關(guān)系。即便符合條件開展公開審查的事實證據(jù)有爭議的案件,在公開審查過程中并不是所有案件信息一概公開,涉及國家秘密、商業(yè)秘密、訴訟參與人身份信息、個人隱私及偵查情報、偵查手段等信息在公開審查中也應(yīng)當注意保密。當審查逮捕公開審查展示的案件信息會對訴訟參與人的人身權(quán)益以及案件偵查活動產(chǎn)生不良影響時,所有參與公開審查人員均應(yīng)當注意保密。由于不履行秘密義務(wù)而造成不良后果的,應(yīng)當承擔相應(yīng)的法律責任。

2.關(guān)于社會危險性有爭議的案件。2012年《刑事訴訟法》增加規(guī)定人民檢察院審查批捕時訊問犯罪嫌疑人和聽取辯護律師意見的程序,細化了逮捕“社會危險性”條件。2015年最高人民檢察院和公安部通過會簽《關(guān)于逮捕社會危險性條件若干問題的規(guī)定(試行)》,對犯罪嫌疑人“社會危險性”做了具體說明,同時明確了公安機關(guān)對社會危險性的證明責任和檢察機關(guān)的審查義務(wù)。結(jié)合逮捕公開審查實踐,對犯罪嫌疑人是否具有社會危險性審查是實踐中容易開展公開審查的議題,也是律師參與逮捕公開審查相對較低的門檻。律師在參與社會危險性有爭議的案件公開審查中應(yīng)當理清社會危險性的具體表現(xiàn)及社會危險性的證明要求。