論基因編輯人的刑事注意義務(wù)*

朱程斌

(武漢大學(xué)，湖北 武漢 430072)

秩序作為法律的基本價值，其追求應(yīng)合乎一個時代人們的普遍共同預(yù)期。雖然這一或這些預(yù)期是受人影響或操控的，教育、宣傳媒體每一字節(jié)的信息傳播都或多或少的加強或改變其受眾的預(yù)期，但改變的發(fā)生總是在不觸及質(zhì)變情況下所進(jìn)行的量的浮動，其程度可控。且不論質(zhì)變是否符合后一時代人類的一般追求，任何試圖作出改變其所在時代普遍共同預(yù)期的，總是會遭到法律最為徹底的否定，有如封建時代所謂的“十惡不赦”，有如現(xiàn)代的種族滅絕戰(zhàn)爭。而刑法作為法律最徹底否定的集中體現(xiàn)，凡有此情景，總是被人反復(fù)推敲使用，面對顛覆政權(quán)從而也是顛覆法律秩序的政變總是被刑法扣以叛國罪“誅殺于野”，針對侵奪法律所保護(hù)的生命權(quán)無一例外的被刑法定為殺人罪“棄于市”，正所謂“大刑用甲兵……中刑用刀鋸……薄刑用鞭撲。大者陳之原野，小者致之市朝”。(1)國語·魯語上。

公平和正義集中體現(xiàn)了近代以來人們普遍的共同預(yù)期，對此任何改變總會觸及到近代以來的法律根基。面對共產(chǎn)主義和共產(chǎn)主義者提倡的實質(zhì)公平，資本主義世界自由主義的捍衛(wèi)者在上世紀(jì)投注了極大心血去論證機會公平的正義性，最突出的當(dāng)屬羅爾斯的《正義論》?！墩x論》對公平正義追求的理論基礎(chǔ)在于“原初狀態(tài)”和“無知之幕”，在“每個人都有平等的權(quán)利和義務(wù)”情況下(2)[美]羅爾斯.正義論[M].何懷宏,何包鋼,廖申白譯.北京:中國社會科學(xué)出版社,1988.58.，對自己進(jìn)入社會后處于一個什么樣的位置和享有什么樣的權(quán)利，承擔(dān)什么樣的義務(wù)“無知”，從而社會成員彼此間認(rèn)同機會公平?；蚓庉嬋?3)本文所稱基因編輯人是指基因被事先編輯而出生的生物人，區(qū)別于自然受孕生產(chǎn)的人。必將永遠(yuǎn)的改變這一狀況：借助已有的社會分配體制，加上每個人根據(jù)基因編輯的多少和程度，基本上已經(jīng)知道自己以后在社會中會處于什么樣的地位了。已有的社會分配體制將借助基因編輯進(jìn)一步失范，在基因工程面前不論是機會公平還是實質(zhì)公平終歸是虛妄。不僅如此，人類社會的結(jié)構(gòu)恐怕都會因為基因編輯而徹底改變，基因編輯人是否會從身體健康和人口組成上對自然生產(chǎn)的人類及其組成的社會的造成影響，以及造成多大的影響難以估量。但這種失范和虛妄卻并未得到法學(xué)界，尤其是刑法學(xué)界的應(yīng)有注意。如何規(guī)制基因編輯和基因編輯人，應(yīng)是這個時代最為關(guān)注的問題。為此，本文關(guān)注基因編輯人的刑法規(guī)則問題，從案例出發(fā)，討論基因編輯人的刑法上的注意義務(wù)。

一、艾滋病免疫基因編輯人應(yīng)否負(fù)刑法上的注意義務(wù)

甲女是一位基因編輯人，其基因被修改編輯，因而對艾滋病病毒(HIV)有天然免疫力。甲女對此事知曉。成年后，甲女正常的先后交往了4任男友，除第2任知曉其對HIV具有免疫力外，其他3任均不知曉，其2、3、4任男友均因艾滋病無法治愈而死亡。甲女第2任男友乙是其大學(xué)剛畢業(yè)在A地工作中因業(yè)務(wù)往來認(rèn)識的。乙因工作調(diào)動前往B地工作，后甲女也因工作去往C地，二人感情漸漸疏遠(yuǎn)，在維持兩年后最終分手，大吵之后互刪聯(lián)系方式，其二人之間因沒什么共同朋友，便從此音訊不通。后得知，乙在一次輸血后染上HIV病毒，后傳染給甲女，但乙當(dāng)時并不知情，自己檢查出來后也無法通知甲女，而且乙知道甲女對HIV病毒具有免疫力，因此也未將此事放在心上。甲女的第3、4任男友是其在C地工作認(rèn)識的。在與第3任男友丙戀愛的第五年，甲說自己年近而立，提議與丙結(jié)婚，但丙表示自己還不想結(jié)婚，幾次商談無果后，二人分手。

與丙分手后半年，甲認(rèn)識了第4任男友丁，兩人交往三年后準(zhǔn)備登記結(jié)婚?；楹蟀肽?，二人商量備孕，于是去醫(yī)院進(jìn)行體檢，檢測發(fā)現(xiàn)甲、丁各自均攜帶HIV病毒。二人性經(jīng)歷均局限于各自男女朋友，于是二人各自篩查了自己前任男、女朋友。經(jīng)聯(lián)系丁確認(rèn)其前兩任女友均未攜帶HIV病毒，而甲女除了第一任男友未感染外，其余兩任均檢測呈陽性，攜帶HIV病毒。于是，乙丙復(fù)又各自篩查。乙、丙前任HIV檢測也都是陰性，丙無輸血、獻(xiàn)血經(jīng)歷，而乙有輸血經(jīng)歷。后乙起訴就診醫(yī)院，該醫(yī)院患者經(jīng)媒體報道得知后，紛紛進(jìn)行血檢，血檢后發(fā)現(xiàn)當(dāng)年在該醫(yī)院就診使用同一批血液的其余5位患者HIV檢測均呈陽性。法院同意5位患者申請加入訴訟，經(jīng)審理法院認(rèn)定醫(yī)院造成包括乙在內(nèi)的六位原告感染HIV病毒。

梳理下來，即乙輸血感染HIV病毒，后傳染給甲，甲后傳染給丙、丁?，F(xiàn)在問，丙丁感染HIV及若干年因HIV病毒感染死亡，應(yīng)否追究甲女的刑事責(zé)任？

第一種可能，甲女不構(gòu)成犯罪。認(rèn)為不構(gòu)成犯罪最重要的一點，應(yīng)該是基于甲女在主觀上并無任何犯罪的故意，而在犯罪構(gòu)成要件中，不論是四要件論，還是犯罪構(gòu)成階層論來看，主觀上的故意均是認(rèn)定犯罪的實質(zhì)性要件(4)周光權(quán).犯罪構(gòu)成要件理論的論爭及其長遠(yuǎn)影響[J].政治與法律,2017,(3):17.。盡管甲女明知自己有可能攜帶HIV病毒的認(rèn)識，并造成了丙、丁的感染的客觀事實，但鑒于甲女并未進(jìn)行任何不安全的性行為，這種可能性與常人一致，或者說在前述案例中甲傳染給丙、丁HIV病毒根本就不具備期待可能性。詳言之，雖然傳播HIV病毒為法律禁止，而HIV病毒極有可能通過性接觸而傳遞，但阻卻女性正常的戀愛和戀愛期間的性行為，在當(dāng)代社會缺乏期待可能性，“欠缺他行為的可能性”(5)錢葉六.期待可能性理論的引入及限定性適用[J].法學(xué)研究,2015,37(6):116.。因此，盡管可能造成傷害或者死亡的結(jié)果，但其主觀上無故意，僅以后來發(fā)現(xiàn)的結(jié)果上其攜帶HIV病毒而認(rèn)定刑事責(zé)任，顯屬不當(dāng)。

此種可能性下，丙丁的感染和感染后的死亡，合理的解釋是，僅屬于意外事件。對于乙感染HIV病毒，甲“不具有能夠預(yù)見的條件和能力”(6)周光權(quán).刑法總論(第二版)[M].北京:中國人民大學(xué)出版社,2011.134.，而對于自己將HIV病毒傳染給丙丁也完全出乎甲的意料之外。實際上，對意外事件的認(rèn)定本就暗含了對行為人主觀上是否存在過錯的判斷和因果關(guān)系的判斷(7)儲陳城.意外事件的階層化判斷[J].刑事法評論,2017,40(1):479.。具體到本案的甲女，其主觀上在正常交友的過程中，按一般人的理解和做法，即便對感染HIV病毒有認(rèn)識，但結(jié)合其結(jié)交朋友的客觀情況也不會預(yù)料到自己會感染病毒。另一方面，實踐中按照既有的不同法院的判決來看，在患者訴稱因醫(yī)院輸血導(dǎo)致其罹患艾滋病的，法院一般認(rèn)定因為HIV病毒感染途徑多樣，不能僅因為輸血的事實而認(rèn)定醫(yī)院侵權(quán)(8)(2002)長民一(民)初字第843號。。

第二種可能，甲女構(gòu)成犯罪。至于構(gòu)成何罪，實踐中針對HIV病毒傳播的，有根據(jù)《刑法》第360規(guī)定認(rèn)定構(gòu)成傳播性病罪的(9)(2018)桂02刑終132號。。理論上，有學(xué)者認(rèn)為傳播HIV病毒，鑒于其不可治愈應(yīng)認(rèn)定故意殺人(10)陳旭文.故意傳播艾滋病行為的刑法適用[J].河北法學(xué),2004,(1):26.；有建議單獨設(shè)立傳播艾滋病罪的，分別對HIV攜帶者和醫(yī)務(wù)人員處以刑事責(zé)任(11)談大正.關(guān)于艾滋病的法律對策思考[J].法學(xué),1998,(6):22.。但前述三種觀點均以行為人明知其攜帶HIV病毒為前提，例如(2018)桂02刑終132號認(rèn)定傳播性病罪的案例，是基于行為人明知患有艾滋病而從事賣淫活動而判罰的。結(jié)合甲女傳染給丙丁的客觀情況以及我國現(xiàn)有的刑事立法，甲女即便構(gòu)成犯罪，按學(xué)者的觀點，應(yīng)是故意殺人罪。但如前所述，甲女對自己攜帶HIV病毒并不明知，其也未從事法律禁止的活動，更無傳染給丙丁的主觀故意。

雖無故意，甲女傳染給丙丁HIV病毒是否屬于過失？

如甲女傳染給丙、丁HIV病毒屬于過失，則在刑法上課加了甲對其感染HIV病毒的注意義務(wù)。也即，甲女應(yīng)隨時注意是否感染HIV病毒。這就意味著，不論甲是否只是正常交往男友，也不論其是否發(fā)生性關(guān)系，但凡只要其與他人發(fā)生性關(guān)系或進(jìn)行輸血、輸液等任何可能感染HIV病毒的活動，其都應(yīng)該檢查自身的HIV病毒感染情況。但按現(xiàn)下學(xué)界對過失犯罪的認(rèn)識，甲將HIV病毒傳染給丙丁缺乏作為規(guī)范構(gòu)成要件的注意義務(wù)。

過失犯罪的注意義務(wù)包括了兩個方面，既要對構(gòu)成要件結(jié)果的預(yù)見，也要對此結(jié)果加以回避(12)〔13〕陳興良.過失犯論的法理展開[J].華東政法大學(xué)學(xué)報,2012,(4):30.。而當(dāng)代中國刑法學(xué)界基于犯罪構(gòu)成階層論的普遍認(rèn)識是，過失不僅應(yīng)是特定罪名構(gòu)成要件要素，也是責(zé)任要素，即對過失的判斷不僅應(yīng)是對客觀注意義務(wù)的違反，而且應(yīng)是行為人違反了主觀注意義務(wù)〔13〕。而所謂客觀注意義務(wù)和主觀注意義務(wù)，其區(qū)分在于以何者為判斷標(biāo)準(zhǔn)：以一般人所具備的認(rèn)識和判斷能力為依據(jù)來認(rèn)定行為人所負(fù)有的義務(wù)，即客觀注意義務(wù)；而以行為人自身的能力為標(biāo)準(zhǔn)認(rèn)定的注意義務(wù)，是主觀注意義務(wù)(13)[日]福田平,大塚仁.日本刑法總論講義[M].李喬等譯.沈陽:遼寧人民出版社,1986.75.。主觀注意義務(wù)作為責(zé)任要素，即便構(gòu)成要件的客觀注意義務(wù)得到滿足，其欠缺也不足以判定行為人未盡注意義務(wù)。因此，要論證甲構(gòu)成過失殺人罪，應(yīng)從客觀注意義務(wù)和主觀注意義務(wù)入手，而且應(yīng)特別論證甲對主觀注意義務(wù)的違反。

即便甲將主觀注意義務(wù)違反了，問題在于，如前所述，從一般常識判斷，過失傳播HIV病毒殺人中并不包含正常戀愛交往需要對感染HIV的客觀注意義務(wù)。質(zhì)言之，甲過失傳染HIV殺人的規(guī)范構(gòu)成要件缺乏。而且鑒于甲和乙之間的交往是合法的，由此導(dǎo)致甲將HIV病毒傳染給丙、丁，似乎是認(rèn)定行為人合法行為也應(yīng)承擔(dān)刑法上的注意義務(wù)。這顯然有悖學(xué)界的通常認(rèn)知，即合法行為不宜作為不純正不作為犯的先行行為(14)王瑩.先行行為作為義務(wù)之理論譜系歸整及其界定[J].中外法學(xué),2013,25(2):325.。

二、甲女應(yīng)構(gòu)成犯罪

盡管從現(xiàn)有的法律規(guī)定來看，認(rèn)定甲女過失殺人的規(guī)范要件缺乏，但筆者認(rèn)為，考慮到甲女是基因編輯人，其所承擔(dān)的注意義務(wù)應(yīng)不同于一般人，甲女實際上是存在包括客觀及主觀注意義務(wù)的。下文將從價值維度、規(guī)范角度以及現(xiàn)實需要入手論證甲應(yīng)承擔(dān)刑法上的特殊注意義務(wù)。

(一)人類社會的基本組成決定了基因編輯人應(yīng)負(fù)特殊的注意義務(wù)

人類社會的組成分解到個體上，是億萬個自然受孕的生物人，社會和國家是由這些自然受孕的生物人組成的。因此，一方面，憲法人的概念被界定在自然受孕的人范圍內(nèi)(15)韓大元.論克隆人技術(shù)的憲法界限[J].學(xué)習(xí)與探索,2008,(2):93.，承認(rèn)基因編輯人的法律主體地位會從根本上改變法律中人的定義，侵犯人的尊嚴(yán)和主體性。盡管人類社會不是文明發(fā)軔之初就規(guī)定所有生物人在法律面前人格平等，但任何確認(rèn)新的法律主體的嘗試其實是在革命，其將從價值觀上整體性的顛覆此前的法律體系(16)胡玉鴻.圍繞“人格”問題的法理論辯[J].中國法學(xué),2008,(5):17.。奴隸社會視奴隸為物，奴隸無法律主體地位，這是當(dāng)代社會斷然不敢采取和宣揚的價值觀。因此，即便不能否認(rèn)基因編輯人作為人的權(quán)利，但推定其權(quán)利、義務(wù)與非基因編輯人的權(quán)利義務(wù)相一致也顯然不當(dāng)。

另一方面，正因為社會和國家的組成成員是自然受孕的人，決定了目前我們不論是出于何種目的結(jié)交性伴侶，我們的心理設(shè)定都是對方自身也是對HIV病毒不具備抵抗性。由此引出一點心理認(rèn)識，是HIV病毒攜帶者沒有對此病毒的免疫力，其已經(jīng)得了艾滋病，也會死亡。另外，除了母嬰和血液感染外，正常交往的性伴侶的健康情況雙方都是知道的，或者說艾滋病患者一般知道自己是否患有艾滋病，在相應(yīng)風(fēng)險出現(xiàn)時出于對生命的珍惜，也會及時的確認(rèn)自己的身體健康情況。從前述兩點出發(fā)，艾滋病患者(也就是HIV病毒攜帶者)是在不擁有抵抗HIV病毒的情形下自知或不知身體健康而傳播艾滋病的，而正常長期交往的性伴侶彼此知道身體健康狀況，因此患病者未采取保護(hù)措施與非攜帶HIV病毒之人發(fā)生性關(guān)系，大概率是在患病時進(jìn)行的，是在犯罪。質(zhì)言之，對于普通人而言，敢于與正常長期交往的性伴侶發(fā)生性關(guān)系是由于自覺他沒有HIV病毒的，因為此特定他如果攜帶HIV病毒一般是攝于法律制裁而不與其他人發(fā)生性關(guān)系。

(二)規(guī)范的看國家和傳染病患者應(yīng)盡到注意保障的義務(wù)

筆者認(rèn)為甲女基因編輯人的身份及其對艾滋病免疫的特性決定了她負(fù)有刑法上特殊的注意義務(wù)。筆者甚至認(rèn)為立法出于公眾安全的考慮，不論甲女和類似甲女的基因編輯人是否從事過任何可能感染HIV病毒的活動，可以立法要求其定期到指定地點接受HIV病毒檢測。因為既然出現(xiàn)了對艾滋病病毒免疫的基因編輯人，除了公眾應(yīng)加強自我保護(hù)外，為保障公眾的安全，國家應(yīng)以法律制裁為保障，對可能給公眾健康造成影響的艾滋病免疫基因編輯人施加保障義務(wù)——這和艾滋病患者應(yīng)遵守的義務(wù)一致。畢竟公民組成國家，將觸犯刑法的私力救濟(jì)權(quán)交由國家行使，對國家而言即是一種義務(wù)(17)朱程斌,阮防.以刑制罪:介紹賄賂罪認(rèn)定的一個誤區(qū)——兼論《刑法修正案(九)》對介紹賄賂犯罪的修改[J].江西警察學(xué)院學(xué)報,2016,(2):87.。因為傳染病的危害是及其巨大的，例如14世紀(jì)由商人從中東亞地區(qū)沿著絲綢之路將鼠疫帶到歐洲后，直接導(dǎo)致當(dāng)時的歐洲人口銳減三分之一(18)[英]麥克伊偉迪.世界人口歷史圖集[M].陳海宏譯.上海:東方出版社,1985.14-15.。

抽象來說，即對公眾有健康危險的傳染病源或人員，國家應(yīng)采取措施予以控制，而從傳染區(qū)入境或跨區(qū)流動的人員有義務(wù)接受檢疫。典型的例子就是我國針對境外、境內(nèi)傳染病的預(yù)防專門制定了《國境衛(wèi)生檢疫法》《傳染病防治法》，體現(xiàn)了國家和政府在對應(yīng)對公眾有健康危險的傳染病源或人員應(yīng)承擔(dān)的義務(wù)；對從疫情區(qū)入境或跨境流動的人員，我國法律也分別對其課加了注意義務(wù)，即《國境衛(wèi)生檢疫法》第7條(19)《國境衛(wèi)生檢疫法(2018修正)》第7條規(guī)定：“入境的交通工具和人員，必須在最先到達(dá)的國境口岸的指定地點接受檢疫。除引航員外，未經(jīng)國境衛(wèi)生檢疫機關(guān)許可，任何人不準(zhǔn)上下交通工具，不準(zhǔn)裝卸行李、貨物、郵包等物品。具體辦法由本法實施細(xì)則規(guī)定?！?，《傳染病防治法》第12條(20)《傳染病防治法》第12條第1款規(guī)定：“在中華人民共和國領(lǐng)域內(nèi)的一切單位和個人，必須接受疾病預(yù)防控制機構(gòu)、醫(yī)療機構(gòu)有關(guān)傳染病的調(diào)查、檢驗、采集樣本、隔離治療等預(yù)防、控制措施，如實提供有關(guān)情況。疾病預(yù)防控制機構(gòu)、醫(yī)療機構(gòu)不得泄露涉及個人隱私的有關(guān)信息、資料?！?、第43條(21)《傳染病防治法》 第43條第1款規(guī)定：“甲類、乙類傳染病暴發(fā)、流行時，縣級以上地方人民政府報經(jīng)上一級人民政府決定，可以宣布本行政區(qū)域部分或者全部為疫區(qū)；國務(wù)院可以決定并宣布跨省、自治區(qū)、直轄市的疫區(qū)?？h級以上地方人民政府可以在疫區(qū)內(nèi)采取本法第42條規(guī)定的緊急措施，并可以對出入疫區(qū)的人員、物資和交通工具實施衛(wèi)生檢疫?！?。

(三)賦予基因編輯人注意義務(wù)有歷史和現(xiàn)實必要

據(jù)報道，2018年11月26日，南方科技大學(xué)副教授賀建奎宣布，全球首例基因編輯嬰兒(雙胞胎)在中國誕生(22)〔24〕仲崇山. “基因編輯嬰兒”打開了潘多拉魔盒？[N]. 新華日報,2018-11-28(015).。賀利用CRISPR-Cas9基因編輯技術(shù)使嬰兒出生便抵抗艾滋病病毒的能力。這是賀被公開報道的第二例編輯人類胚胎事件，早在2015年就有公開報道稱其對人類胚胎進(jìn)行了編輯，只不過止步于胚胎發(fā)育極早期〔24〕。盡管人類基因編輯為世界普遍抵制，包括法、英、德、日在內(nèi)的國家也進(jìn)行了立法限制(23)法國《生命倫理法》、英國《人類受精、胚胎倫理法》、德國《胚胎保護(hù)法》、日本《規(guī)范基因計數(shù)法》均對編輯人類基因的行為處以嚴(yán)厲的刑事責(zé)任。，但如果編輯者不畏刑罰，或者在沒有法律限制的國家大量編輯人類基因，“生產(chǎn)”基因編輯人，造成類似于艾滋病這類的致命病毒因為包括寄生宿主(如基因編輯人)的基因改變在內(nèi)的種種原因發(fā)生變異后，可以通過包括唾液和汗液在內(nèi)的體液，甚至是空氣傳播，其造成的危害將是不可估量的。到時候，最壞的景象可能就是基因未被編輯的正常人會被基因編輯人攜帶的病毒消滅。

歷史上就曾出現(xiàn)過“基因編輯人”依靠高致死傳染病征服本地居民的。在15世紀(jì)大航海時代來臨前，美洲大陸和亞歐大陸在地理上是完全隔絕的。直到1492年哥倫布的到來，美洲大陸才最終被歐洲人發(fā)現(xiàn)。在此之前，美洲一直是黃種人的天下，據(jù)學(xué)者估算，包括北美洲、中美洲和南美洲在內(nèi)的區(qū)域里當(dāng)時生活著約5000萬左右的人口(24)關(guān)于1490年地理大發(fā)現(xiàn)以前的美洲人口說法不同，一般估計在4000～5000萬左右。見 夏麗仙.拉丁美洲印第安民族人口初探[J].拉丁美洲研究,1995,(4):37.，而彼時歐洲人口的總量不過8000萬左右(25)[英]麥克伊偉迪.世界人口歷史圖集[M].陳海宏譯.上海:東方出版社,1985.15.。因此，可以說當(dāng)時任何一個歐洲國家在入侵美洲時在人口上是不占優(yōu)勢的，即便可以短暫的憑借武器取得勝利，但當(dāng)?shù)厝藨{借有組織的抵抗，依然可以取得勝利。例如，1519年西班牙600名士兵依仗其馬匹和槍支，打敗了擁有數(shù)百萬人口的墨西哥土著帝國阿茲特克國，直取其首都。但在1520年西班牙人第二次入侵時就沒這么幸運了，憑借人口優(yōu)勢，阿茲特克國組織了卓有成效的反擊(26)〔29〕[美]戴蒙德.槍炮、病菌與鋼鐵[M].謝延光譯.上海:上海譯文出版社,2000.218.219-220.。

但決定白種人與黃種人戰(zhàn)爭勝敗的是基因。歐洲人的基因已經(jīng)被疾病“編輯”了，為了存活下來歐洲一部分人基因變異天生對天花等疾病免疫，而且大部分歐洲人知道如何防治這類疾病。接下來的事，就如我們今天所見的一樣了，整個美洲的原住民被白種人攜帶的這些疾病消滅了95%以上〔29〕。地理大發(fā)現(xiàn)后的整個美洲，人口凋零的原住民輕易的被基因編輯人打敗了。隨后，白種人建立的殖民地和頒布的法律宣稱，土著不是人，甚至公開鼓勵白種人屠殺土著。按照當(dāng)時美國的憲法邏輯，“印第安人是他們自己土地之上的外國人”(27)[美]絡(luò)德睦.法律東方主義[M].魏磊杰譯.北京:中國政法大學(xué)出版社,2016.148.。彼時，歐洲大陸法國“有教養(yǎng)的”白種男人的褲子甚至都是有色人種的人皮做的(28)[瑞士]勝雅律.從有限的人權(quán)概念到普遍的人權(quán)概念[A].載沈宗靈,王晨光編.比較法學(xué)的新動向[C].北京:北京大學(xué)出版社1993.142.。

三、刑法應(yīng)另設(shè)專門條款規(guī)定基因編輯人的特殊注意義務(wù)

但刑法規(guī)定基因編輯人的特殊注意義務(wù)，會面臨另一個當(dāng)前法學(xué)理論和法律體系無法解決的問題：基因編輯人既不屬于自然人，也不是法人(法律擬制人)，因此刑法在既有的法律體系下課加其義務(wù)時，既不能適用自然人犯罪的規(guī)定，也不宜適用單位犯罪的條文。

(一)現(xiàn)有法理學(xué)框架無法對基因編輯人進(jìn)行規(guī)制

既有的法理學(xué)框架承襲古羅馬法，雖有損益，基本采取人與物的二分法(29)楊代雄.法學(xué)階梯式民法體系的演變簡史——民法體系的基因解碼之二[J].北方法學(xué),2011,5(6):49.。法律主體，或者說法律上的人，一般包括自然人(natural person)和法律擬制人(juridical person)兩類主體?；蚓庉嬋思炔粚儆谧匀蝗耍蓴M制人的概念也不能完全容納基因編輯人，而將之視作物也顯屬不當(dāng)。

1.基因編輯人無自然人地位

自然人是生物人進(jìn)入法律調(diào)整后在法律世界中獲得身份。自近現(xiàn)代人文勃興以來，所有的生物人一出生便在法律世界獲得自然人的平等身份，一改資本主義社會以前法律公開宣傳人不為人的狀況(30)胡玉鴻.“法律人”建構(gòu)論綱[J].中國法學(xué),2006,(5):31.。因而，這迫使國家和社會在對待基因編輯人法律地位時無從選擇，必須承認(rèn)其人的地位。

但這并不是說基因編輯人就可以是法律上的自然人。人類作為一個物種，其多樣性是其不竭活力的來源，而編輯基因的行為，設(shè)計健康標(biāo)準(zhǔn)人類無疑或破壞這種多樣性(31)甘紹平.克隆人:不可逾越的倫理禁區(qū)[J].中國社會科學(xué),2003,(4):55.。更為重要的是，在實驗室里“根據(jù)訂單確定的生理甚至心理特征”設(shè)計的人類，無疑會對人的尊嚴(yán)產(chǎn)生甚于奴役的損害(32)〔37〕韓大元.論克隆人技術(shù)的憲法界限[J].學(xué)習(xí)與探索,2008,(2):93.，進(jìn)而損害“現(xiàn)代法律的倫理總綱”(33)胡玉鴻.人的尊嚴(yán)的法律屬性辨析[J].中國社會科學(xué),2016,(5):101.。基因編輯技術(shù)對人和人的尊嚴(yán)的侵害，將從根本上動搖近代以來的憲法基礎(chǔ)，即憲法價值體系中，人建立在生物性基礎(chǔ)上的社會性基礎(chǔ)是自然的男女生育結(jié)果〔37〕。

這種社會性基礎(chǔ)是近代主權(quán)國家建立的心理學(xué)基礎(chǔ)，即公民對民族和國家的認(rèn)同(34)周平.對民族國家的再認(rèn)識[J].政治學(xué)研究,2009,(4):89.，在于以血緣或文化認(rèn)同塑造共同的社會期待。法學(xué)作為一種社會期待，一項重要的社會功能就是別族類，組國家，對社會成員進(jìn)行辨識。所謂公民取得共識達(dá)成契約成立國家，其重要性從“憲法是根本大法”被奉為圭臬就可見一斑。一言以蔽之，人和自己擁有一樣社會期待和共識的人建立國家，而作為“一樣的”的生物性外在表現(xiàn)為，“你的能力和行為模式與我差不多”。基因編輯改變了社會契約和憲法的社會基礎(chǔ)，徹底改變了這種共同性，基因編輯人是人類設(shè)計的人，能力甚或行為模式與常人殊異，緣何締結(jié)“社會契約”？這種恐懼和不安，從公眾對南方科技大學(xué)副教授賀建奎制造基因編輯嬰兒的態(tài)度就可直觀得知(35)仲崇山. “基因編輯嬰兒”打開了潘多拉魔盒？[N]. 新華日報,2018-11-28(015).。

2.基因編輯人無相應(yīng)的法律擬制人地位

不同于自然人的法律地位始自出生，原則上法律擬制人的法律地位獲得僅需要國家的承認(rèn)(36)楊立新.《民法總則》中部分民事權(quán)利能力的概念界定及理論基礎(chǔ)[J].法學(xué),2017,(5):50.。按此原則，國家在理論上可以擬制無限的法律主體，甚至擬物為主體，因此即便基因編輯人在憲法價值層面無法當(dāng)然的享有自然人身份，國家可以擬制相應(yīng)的法律主體地位。但這存在規(guī)范層面的障礙，或者說國家擬制法律主體的能力是受既有法律制約的。即，在法律無相應(yīng)的法律主體分類、無此類法律主體權(quán)利義務(wù)邊界規(guī)定，而設(shè)立基因編輯人人格必然繞不開其作為人的事實的情況下，基因編輯人是無法律擬制人人格的。

從法律層面說，國家在承認(rèn)擬制法律主體時不僅在種類上，而且在權(quán)利的享有和義務(wù)的承擔(dān)上，法律均設(shè)定了相應(yīng)的界限。一方面，國家只能依據(jù)法律審核設(shè)立申請人的申請是否符合法律規(guī)定的相應(yīng)類別，或者說符合法定設(shè)立條件的組織才能獲得國家承認(rèn)而獲得法律擬制的主體地位。例如，公司的種類在理論上雖然有無限責(zé)任公司這一類，但我國公司法對公司的分類只有有限責(zé)任公司項下的股份有限公司、有限責(zé)任公司和一人公司，相應(yīng)的行政管理機關(guān)只能根據(jù)法律是否批準(zhǔn)設(shè)立人的成立有限責(zé)任公司申請(37)《中華人民共和國公司法》第2條規(guī)定：“本法所稱公司是指依照本法在中國境內(nèi)設(shè)立的有限責(zé)任公司和股份有限公司?！?。另一方面，根據(jù)所設(shè)立的法律主體的類別，或者說國家立法在賦予某組織特定法律人格時，國家只能根據(jù)法律規(guī)定賦予該法律主體法律規(guī)定的權(quán)利義務(wù)。比如說，從事建筑行業(yè)的建筑公司非因其修建了一所醫(yī)院就有權(quán)成立醫(yī)院收治病人，除非其另行申請成立醫(yī)院這類法律主體。而為獲得該法律主體的權(quán)利義務(wù)，申請者必須滿足特定的最低條件。

(二)參照自然人下的分類設(shè)計基因編輯人的主體地位和注意義務(wù)

基因編輯人雖然在現(xiàn)有的法律中難有合適的法律地位，但鑒于法律人格的可分性，以及國家在擬制法律主體方面的可能性，可以立法為其創(chuàng)設(shè)相應(yīng)的法律主體地位(法律人格)，依據(jù)法律為其設(shè)定注意義務(wù)。下容述之：

1.賦予基因編輯人法律主體地位的可能性

法學(xué)作為一個學(xué)科，擁有自身的概念體系，社會中的事務(wù)和事件進(jìn)入法律和法學(xué)的世界要經(jīng)過相應(yīng)的概念轉(zhuǎn)化，其基本概念是權(quán)利和義務(wù)。但法律“不滿足于只看到某種人的行為或不行為組成義務(wù)或權(quán)利的內(nèi)容，必須還存在某個具有義務(wù)或權(quán)利的人物”(38)[奧]凱爾森.法與國家的一般理論[M].沈宗靈譯.北京：中國大百科全書出版社，1996.105.。而識別是不是法律的“人物”標(biāo)準(zhǔn)在概念上就是法律人格，換句話說，符合法律要求的存在才被法律認(rèn)定為“人物”，作為權(quán)利義務(wù)主體進(jìn)入法律的調(diào)整范圍。人格，從這一角度來說就是識別的標(biāo)準(zhǔn)(39)馬俊駒.人與人格分離技術(shù)的形成、發(fā)展與變遷——兼論德國民法中的權(quán)利能力[J].現(xiàn)代法學(xué),2006,(4):44.。

法律人格的作為法學(xué)基本概念的抽象性(40)張作華.法律人格的倫理變革——來自羅馬法又回到羅馬法[J].西南政法大學(xué)學(xué)報,2007,(6):40.，即法律人格的擁有者就是一定權(quán)利義務(wù)的集合體(41)Joanna J. Bryson，Of, for, and by the people: the legal lacuna of synthetic Persons. Artif Intell Law (2017) 25:273.，決定了法律人格這一概念具有開放性和包容性。因而，可以從理論層面將權(quán)利義務(wù)分配給基因編輯人，組合成相應(yīng)的基因編輯人格——既然是權(quán)利義務(wù)的集合體，則不同的法律人格擁有者的不同之處，規(guī)范的來說，直接體現(xiàn)在權(quán)利享有的多寡和義務(wù)承擔(dān)的輕重上。

這不僅表現(xiàn)為不同人格主體之間存在區(qū)別，即便是同一人格主體間也因權(quán)利義務(wù)的不同而存在區(qū)別。第一，不同人格主體雖然可能享有相同的權(quán)利承擔(dān)某些相同的義務(wù)，但權(quán)利享有的不同是區(qū)分不同人格的關(guān)鍵所在。例如，自然人和公司都擁有財產(chǎn)權(quán)利，但自然人擁有的人格權(quán)就基本不為公司、團(tuán)體或公法人享有，即便有也是表現(xiàn)財產(chǎn)性的極小一部分，而規(guī)范的看，人格權(quán)正是區(qū)分自然人和非自然人的關(guān)鍵所在。

第二，同一類人格主體也會因為權(quán)利和義務(wù)的不同享有和承擔(dān)而彼此區(qū)別。典型的就是世界各國普遍規(guī)定的，自然人中無民事行為能力人和完全行為能力人之間因生理或病理而享有不同權(quán)利、承擔(dān)不同義務(wù)。在法律上，男性與女性也是通過一系列權(quán)利的享有和義務(wù)的承擔(dān)而區(qū)分開的，比如女性享有休產(chǎn)假的權(quán)利。相似的，還有老人、兒童、殘疾人等等。

2.應(yīng)參照自然人人格分類設(shè)計基因編輯人人格

鑒于基因編輯人與人類除基因微小區(qū)別外而不能否認(rèn)其人的身份，因此應(yīng)參照自然人人格有區(qū)別的設(shè)計其人格，既考慮到其人的屬性，又將其和生物人相區(qū)分。即在承認(rèn)基因編輯人基本人權(quán)的基礎(chǔ)上，參照自然人人格中的職業(yè)人格，充分考慮基因編輯人的特殊性設(shè)計基因編輯人人格。

一般的，自然人的具體人格分類可以根據(jù)人的生物特征和職業(yè)特征進(jìn)行劃分為生物人人格和職業(yè)人格。按照生物特性來分，生物人人格從縱向上可以分為嬰幼兒、兒童、青少年、成年人、老年人等不同的法律人格；從橫向上看，依照性別分為男人和女人人格；另外根據(jù)身體和生理的健全與否，法律另行設(shè)立殘疾人和精神病人人格。因此，在憲法承認(rèn)所有生物人的人格平等和人民主權(quán)后(42)《憲法》第33條第1款、第2款分別規(guī)定：“凡具有中華人民共和國國籍的人都是中華人民共和國公民。中華人民共和國公民在法律面前一律平等。”，我國還分別按生物性特征制定特殊人格主體方面的法律，即分別制定《中華人民共和國婦女兒童權(quán)益保護(hù)法》《中華人民共和國老年人權(quán)益保障法》《中華人民共和國殘疾人保障法》作為特別法對女性、兒童、老年人、殘疾人等特殊人格主體進(jìn)行特別保護(hù)。

除按生物性特征分類外，可依據(jù)職業(yè)的不同對自然人進(jìn)行職業(yè)人格分類，例如醫(yī)生、律師、法官、教師等等。與生物人人格不同，職業(yè)人格的獲得需要經(jīng)過一定的訓(xùn)練，具備一定的技術(shù)能力，甚至需要取得國家或行業(yè)協(xié)會對特定能力的認(rèn)證，例如律師不僅需要通過司法職業(yè)資格或法律職業(yè)資格考試，還需要經(jīng)過律師協(xié)會的考核。

法律主體都是同時擁有生物人人格和職業(yè)人格中一種或多種的，因而形成了重疊的人格，享有重疊的人格帶來的權(quán)利，并承擔(dān)重疊人格負(fù)加的義務(wù)。自然人生物人格內(nèi)部間，或生物人格和職業(yè)人格的組合導(dǎo)致的法律后果是不同的。舉例來說，如果A和B是夫妻，設(shè)第一種情況為A和B是小學(xué)語文老師，二人出去游玩，B突發(fā)心臟病不省人事。A翻找B的隨身藥物發(fā)現(xiàn)有兩種極為相似的藥物(區(qū)別僅僅在于兩種藥上的字母略有不同)，而A一向不注意B的用藥情況。結(jié)果A由于不知情錯將用于治療B胃疼的藥給B服下，導(dǎo)致B救治不及時死亡。第二種情況下，除A是心腦血管醫(yī)生、B是小學(xué)老師外，其他條件與第一種情況相同，A將治療胃病的藥物給B服下，導(dǎo)致B救治不及時死亡。稍有法律常識的人都知道，就給定的條件判斷，第一種情況下A幾乎不可能被判殺人罪，而第二種情況下A極有可能被判殺人罪。二者區(qū)別之所以如此大，在于兩種不同情況下A的人格差異。申言之，第一種情況下A作為一名小學(xué)老師，雖然A和B為夫妻負(fù)有法律上的救助義務(wù)，但A在給定的條件下完全有可能用錯藥導(dǎo)致B死亡，因為A作為小學(xué)老師影響他的就只有其作為成年人的生物人格，而此人格特征并無用藥方面的特殊注意義務(wù)。第二種情況下A作為心腦血管醫(yī)生，其不僅具有夫妻間的救助義務(wù)，且因作為職業(yè)的醫(yī)生人格而具有用藥注意義務(wù)，在給定條件下錯誤用藥，外觀上看足以認(rèn)定A具有殺人的故意。

這個例子我們還可以換成未成年人和媽媽等其他情形，而每次更換人格主體，所出現(xiàn)的結(jié)果也會不同，即法律在對待不同自然人人格主體時，其賦予該主體的權(quán)利和義務(wù)是不一致的。

3.基因編輯人人格的設(shè)計

基因編輯人的人格應(yīng)承認(rèn)其自然人人格，參照職業(yè)人格設(shè)定其特別注意義務(wù)。即承認(rèn)基因編輯人作為嬰兒、兒童、青少年老年，作為男性或女性等生物性的人格，并將其被編輯的基因類比職業(yè)人格對待，正如上文中醫(yī)生人格在用藥方面的注意義務(wù)應(yīng)高于小學(xué)教師人格的此方面注意義務(wù)。例如，對艾滋病免疫的基因編輯人應(yīng)定時到衛(wèi)生管理部門定期檢查其是否攜帶有艾滋病毒。這一作法的目的在于保護(hù)不特定第三人，因為既然基因編輯人對艾滋病病毒具有免疫力，其感染艾滋病后自己并無病理反映，但卻有可能通過輸血或性交傳播給其他人。

筆者建議做如下設(shè)計：

1.基因編輯人人格屬于法律擬制人格，不登記，法律只保護(hù)其生物人人格。登記義務(wù)人不登記的，可以參照公司不登記或超出營業(yè)范圍而營業(yè)所應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)的民事、行政和刑事責(zé)任進(jìn)行條款設(shè)計。

2.基因編輯人的生物人格適用自然人生物人格的一般性規(guī)定，包括民事行為能力的有、無和限制，法定代理制度，監(jiān)護(hù)制度等等。

3.基因編輯人人格受被編輯基因特征的限制，比照律師、醫(yī)生等職業(yè)人格對其進(jìn)行規(guī)則。在進(jìn)行與其被編輯基因有關(guān)的法律活動時，登記義務(wù)人應(yīng)主動明示基因編輯人的人格和基因特征。登記義務(wù)人未主動明示的，法律關(guān)系的其他當(dāng)事人在知道后有權(quán)以此進(jìn)行抗辯，由此導(dǎo)致的不利后果應(yīng)由登記義務(wù)人承擔(dān)；行為有犯罪之嫌疑的，應(yīng)以其基因人格課加其特殊注意義務(wù)。