論仲裁協(xié)議的調(diào)查方式

林洋

摘要：大陸法系國家和地區(qū)一般將仲裁協(xié)議、訴訟費用擔保和不起訴契約等情況作訴訟障礙，由被告主張妨訴抗辯開啟調(diào)查程序，采辯論主義的調(diào)查方式。《仲裁法》本將仲裁協(xié)議作訴訟障礙而由當事人主張，但《民訴法》及《民訴法解釋》卻將 “仲裁協(xié)議的不存在”作訴訟要件而采職權(quán)調(diào)查方式。中國立法和理論缺乏對訴訟障礙的規(guī)定和研究，導致《民訴法》及《民訴法解釋》將訴訟要件和訴訟障礙混淆?！睹裨V法解釋》對仲裁協(xié)議調(diào)查方式的規(guī)定，不當侵害當事人的糾紛解決方式選擇權(quán)，更不恰當擴大法官訴訟要件中調(diào)查權(quán)。建構(gòu)訴訟障礙制度，將仲裁協(xié)議作訴訟障礙而由當事人主張妨訴抗辯開啟調(diào)查程序，采辯論主義調(diào)查方式，方是仲裁協(xié)議調(diào)查方式的完善方向。

關(guān)鍵詞：仲裁協(xié)議調(diào)查方式;訴訟障礙;妨訴抗辯;辯論主義

中圖分類號：D925.1文獻標志碼：A文章編號：1008-5831（2019）02-0145-10

仲裁協(xié)議合法有效，就會產(chǎn)生排除法院對相關(guān)糾紛管轄的效果，但該效果需要一定程序提出，即仲裁協(xié)議的調(diào)查方式。大陸法系國家和地區(qū)一般將仲裁協(xié)議作為訴訟障礙而非訴訟要件，訴訟障礙采取辯論主義，訴訟要件采取職權(quán)探知主義[1]。其中，訴訟障礙和訴訟要件依據(jù)“當事人之可處分（支配）性，可區(qū)分為強制訴訟要件、任意訴訟要件與訴訟障礙。其區(qū)分實益，乃強制性訴訟要件系法院應依職權(quán)審酌者，其且非當事人所能處分，如訴訟能力或同一事件別無系屬等要件均屬之。訴訟要件中關(guān)于管轄權(quán)，雖于部分情形仍有當事人處分之空間（如管轄權(quán)之協(xié)議），但此一要件仍系由法官不待抗辯即應職權(quán)審酌之事項;而與待當事人抗辯始予審酌之事項（即訴訟障礙要件），例如仲裁協(xié)議者，有所不同” [2]?！吨腥A人民共和國仲裁法》（以下簡《仲裁法》）將仲裁協(xié)議作訴訟障礙，由當事人主張妨訴抗辯的方式提出，采用辯論主義的調(diào)查方式。但《中華人民共和國民事訴訟法》（以下簡稱《民訴法》）和《最高人民法院關(guān)于適用<中華人民共和國民事訴訟法>的解釋》（以下簡稱《民訴法解釋》）中缺乏訴訟障礙的規(guī)定，《民訴法解釋》將仲裁協(xié)議作職權(quán)調(diào)查事項而采職權(quán)探知主義的調(diào)查方式，與訴訟要件調(diào)查方式等同而引發(fā)種種問題。正本清源，比照大陸法系國家和地區(qū)仲裁協(xié)議調(diào)查方式的規(guī)定，分析中國相關(guān)問題成因，并就問題解決提出可行建議。

一、問題提出：仲裁協(xié)議調(diào)查方式規(guī)定的相悖和實踐混亂

（一）仲裁協(xié)議之調(diào)查方式立法規(guī)定的相悖

《仲裁法》將仲裁協(xié)議作訴訟障礙，由當事人主張妨訴抗辯提出，采用辯論主義方式調(diào)查仲裁協(xié)議?！睹裨V法》和《民訴法解釋》將“仲裁協(xié)議不存在”作訴訟要件，屬法官職權(quán)調(diào)查事項，采職權(quán)探知主義方式調(diào)查仲裁協(xié)議。

1.《仲裁法》規(guī)定仲裁協(xié)議采訴訟障礙的調(diào)查方式

《仲裁法》第5條明確規(guī)定“當事人達成仲裁協(xié)議，一方向人民法院起訴的，人民法院不予受理”。從條文表述上只能明確仲裁協(xié)議的妨訴效果，未能明確其調(diào)查方式。但《仲裁法》第26條規(guī)定“當事人達成仲裁協(xié)議，一方向人民法院起訴未聲明有仲裁協(xié)議，人民法院受理后，另一方在首次開庭前提交仲裁協(xié)議的，人民法院應當駁回起訴，但仲裁協(xié)議無效的除外;另一方在首次開庭前未對人民法院受理該案提出異議的，視為放棄仲裁協(xié)議，人民法院應當繼續(xù)審理”。第26條明確規(guī)定，仲裁協(xié)議必須通過當事人主張的方式提出，當雙方當事人都未主張仲裁協(xié)議存在時，相關(guān)法院自動通過應訴管轄取得管轄權(quán)。

從條文內(nèi)容分析看，《仲裁法》將仲裁協(xié)議的存在作為訴訟障礙，而非訴訟要件。從仲裁協(xié)議的調(diào)查方式看，只有當事人主張仲裁協(xié)議的妨訴抗辯之后，法院才能對仲裁協(xié)議的存在進行必要審酌，而非依職權(quán)直接調(diào)查仲裁協(xié)議存在與否。況且，在仲裁協(xié)議的具體調(diào)查之中，仲裁協(xié)議存否的證明由主張的當事人提供必要的證據(jù)，而非法官采取職權(quán)探知主義方式收集證據(jù)以調(diào)查仲裁協(xié)議是否合法有效。換言之，在一方當事人未按照仲裁協(xié)議申請仲裁而是提出訴訟之時，另一方當事人只能在相關(guān)訴訟開始之時，以妨訴抗辯的方式提出仲裁協(xié)議的存在，否則相應仲裁協(xié)議就視為自始不存在。

2.《民訴法》和《民訴法解釋》采訴訟要件的調(diào)查方式

中國《民訴法》第124條第2項之規(guī)定，雙方當事人達成仲裁協(xié)議后，任何一方當事人都不得向法院起訴。從文意解釋角度，“（法院）告知原告向仲裁機構(gòu)申請仲裁”之表述，僅能看出法官在當事人均為主張仲裁協(xié)議而主動發(fā)現(xiàn)仲裁協(xié)議時，應該對當事人進行釋明而提示當事人向仲裁機構(gòu)申請仲裁。結(jié)合《民訴法解釋》第215條的規(guī)定可知，如果仲裁協(xié)議一方當事人不聽取法官釋明而堅持向法院起訴的，人民法院直接裁定不予受理。在案件已經(jīng)受理之后發(fā)現(xiàn)仲裁協(xié)議存在的，結(jié)合《民訴法解釋》第208條第3款的內(nèi)容可知，法官在立案后發(fā)現(xiàn)存有仲裁協(xié)議的，應該裁定駁回起訴。對《民訴法》第124條第2項、《民訴法解釋》第215條和第208條第3款的內(nèi)容進行體系解釋可知，《民訴法》及其解釋將仲裁協(xié)議作訴訟要件處理，以法官職權(quán)啟動仲裁協(xié)議調(diào)查程序，采職權(quán)探知主義方式調(diào)查仲裁協(xié)議是否合法有效？

（1）理由一：裁定不予受理或駁回起訴皆由法官職權(quán)決定。在立案時，立案庭法官發(fā)現(xiàn)存有仲裁協(xié)議時應該告知當事人申請仲裁，直接依職權(quán)裁定不予受理。該種操作蘊含“仲裁協(xié)議不存在”屬于案件受理要件之一，即《民訴法解釋》215條明顯將 “仲裁協(xié)議的不存在”作為訴訟要件之職權(quán)調(diào)查事項。若將仲裁協(xié)議作訴訟障礙事項，則不能將訴訟障礙不存在作為案件的受理條件，而應該受理案件后由被告主張妨訴抗辯而駁回起訴。在立案之后，裁定駁回起訴并不以被告提出管轄權(quán)異議為前提，只要法院發(fā)現(xiàn)存在合法有效的仲裁協(xié)議就應裁定駁回起訴。從這個邏輯分析看，法官對仲裁協(xié)議存在的情況采用職權(quán)調(diào)查方式。因為在該協(xié)議一方當事人起訴時，起訴行為本身就代表該方當事人并沒有主張該仲裁協(xié)議的妨訴效果。而法院在發(fā)現(xiàn)仲裁協(xié)議合法有效時，并沒有顧及被告是否在主張該仲裁協(xié)議的妨訴效果，而逕行認定越過當事人直接認定仲裁協(xié)議的妨訴效果。

從《民訴法》第124條和《民訴法解釋》第215條、208條內(nèi)容的相關(guān)分析看，中國法院對仲裁協(xié)議采訴訟要件的職權(quán)調(diào)查方式，并不采訴訟障礙之當事人抗辯提出的辯論主義調(diào)查方式。法官職權(quán)調(diào)查方式也適用于中國《民訴法》第119條規(guī)定的一般起訴和受理要件。因《民訴法》119條所規(guī)定的案件受理條件都是采取職權(quán)調(diào)查主義，即法院必須依職權(quán)審查原告的起訴行為是否具有119條規(guī)定的四個起訴條件。且不論中國現(xiàn)在民事案件是否屬于真正立案登記制度[3]，中國民事案件受理的條件采用的職權(quán)調(diào)查方式與大陸法系將訴訟要件作職權(quán)調(diào)查事項之法理相同[4]。職權(quán)調(diào)查事項區(qū)分于職權(quán)探知主義，“是否具備訴訟要件不用等待當事人的申請” [4]155，法院必須職權(quán)收集資料和職權(quán)判斷相關(guān)要件是否存在及合法。但職權(quán)調(diào)查事項并不禁止當事人提出相關(guān)資料，職權(quán)調(diào)查亦存有職權(quán)調(diào)查資料收集不全面的情況[1]5-35。

（2）理由之二：雙方當事人均未主張妨訴效果時無法適用應訴管轄。

從《民訴法解釋》第216條的內(nèi)容歷史沿革，也可看出《民訴法解釋》規(guī)定仲裁協(xié)議采訴訟要件之職權(quán)調(diào)查方式。最高人民法院在1992年針對1991年《民訴法》頒布《最高人民法院關(guān)于適用<中華人民共和國民事訴訟法>若干問題的意見》（以下簡稱《民訴適用意見》），很多規(guī)定都在《民訴法解釋》之中繼承或變更?！睹裨V法解釋》第216條由《民訴適用意見》第146、147和148條演變而來。從《民訴適用意見》第148條規(guī)定的內(nèi)容看，在仲裁協(xié)議合法有效的情況下，雙方當事人都未主張的情況是法院可以取得管轄權(quán)?！睹裨V適用意見》第148條與《仲裁法》第26條內(nèi)容一樣，即仲裁協(xié)議的妨訴效果采用當事人主張妨訴抗辯開啟仲裁協(xié)議調(diào)查程序，具體采取辯論主義的方式調(diào)查仲裁協(xié)議。

但《民訴適用意見》148條與《民訴法解釋》第215條的前身之《民訴適用意見》第145條完全相悖。為解決這一問題，《民訴法解釋》第216條完全廢除《民訴適用意見》146、147和148條。其修改合理解決了《民訴適用意見》第145與148條之間的沖突，即《民訴法解釋》第216條也是在215條規(guī)定的職權(quán)調(diào)查方式下發(fā)揮作用，作為職權(quán)調(diào)查的補充。這種條文的規(guī)范性解讀，與《民訴法解釋》起草者的立法本意一致[5]，盡管后者并沒有指明《民訴適用意見》第145和148條的沖突。據(jù)此分析，中國《民訴法》第127條和《民訴法解釋》第223條規(guī)定的應訴管轄也無法適用于仲裁協(xié)議。換言之，法院只要發(fā)現(xiàn)當事人存有仲裁協(xié)議，在確認協(xié)議合法有效前提下就應由法官職權(quán)援引仲裁協(xié)議的妨訴效果，不能通過應訴管轄而消滅妨訴效果。

（二）仲裁協(xié)議之調(diào)查方式實踐的混亂

2015年《民訴法解釋》頒布之后，改變了《仲裁法》的相關(guān)規(guī)定。仲裁協(xié)議的調(diào)查方式由采訴訟障礙的辯論主義方式，變?yōu)椴稍V訟要件的職權(quán)探知主義調(diào)查方式。雖然《仲裁法》作為特別法且屬于“法律”，層級高于《民訴法解釋》的層級。但最高人民法院頒布的《民訴法解釋》畢竟是各級法院和法官處理民事糾紛首先需要遵循的法律。因此，在管轄協(xié)議的調(diào)查方式問題上很容易造成僅適用《民訴法》和《民訴法解釋》的規(guī)定。以“《中華人民共和國民事訴訟法》第124條第2項”檢索“北大法寶”案例庫，其中就有1個案例并未引用《仲裁法》第26條的相關(guān)規(guī)定，僅是引用《民訴法》和《民訴法解釋》的規(guī)定參見蘇州市吳中區(qū)人民法院（2017）蘇0506民初1033號民事裁定書。。以“《中華人民共和國民事訴訟法》第124條第2項”檢索“北大法寶”案例庫，共檢索到6個案例6個案例分別是福建省南平市中級人民法院（2017）閩07民初79號民事裁定書、蘇州市吳中區(qū)人民法院（2017）蘇0506民初1033號民事裁定書、吉林省遼源市中級人民法院（2016）吉04民終780號民事裁定書、甘肅省蘭州市中級人民法院（2016）甘01民終2301號民事裁定書、廣東省恩平市人民法院（2017）粵0785民初174號民事裁定書及廣東省江門市新會區(qū)人民法院（2016）粵0705民初3882號民事裁定書。。從檢索的6個案例裁定的內(nèi)容分析可發(fā)現(xiàn)，5個案例中的被告皆以申請管轄異議方式開啟仲裁協(xié)議調(diào)查程序，且提供證據(jù)證明仲裁協(xié)議合法有效相關(guān)內(nèi)容分別參見福建省南平市中級人民法院（2017）閩07民初79號民事裁定書、吉林省遼源市中級人民法院（2016）吉04民終780號民事裁定書、甘肅省蘭州市中級人民法院（2016）甘01民終2301號民事裁定書、廣東省恩平市人民法院（2017）粵0785民初174號民事裁定書及廣東省江門市新會區(qū)人民法院（2016）粵0705民初3882號民事裁定書。。其中，被告申請管轄異議既是主張仲裁協(xié)議的妨訴效果，即提出妨訴抗辯而提供必要證據(jù)予以證明，相應提供證據(jù)即辯論主義調(diào)查方式的體現(xiàn)。只有1個案例將仲裁協(xié)議作訴訟要件而采職權(quán)探知主義的調(diào)查方式參見蘇州市吳中區(qū)人民法院（2017）蘇0506民初1033號民事裁定書。，即法官在未考慮被告意見的情況下逕行裁定駁回原告起訴。

這些案例主要反映出法官在運用《民訴法》和《民訴法解釋》相關(guān)規(guī)定時產(chǎn)生的錯誤包括兩類：第一，通過上文體系解釋可知，《民訴法》和《民訴法解釋》實質(zhì)規(guī)定仲裁協(xié)議采訴訟要件調(diào)查模式，而前述5個案件之中也引用了《民訴法》和《民訴法解釋》，同時引用了《仲裁法》的規(guī)定。盡管引用的《民訴法》和《民訴法解釋》的具體條文不大相同，但皆未發(fā)現(xiàn)其與《仲裁法》規(guī)定的相悖問題。第二，實踐中有法官僅引用《民訴法》和《民訴法解釋》的規(guī)定④，雖然裁判結(jié)果符合《民訴法》和《民訴法解釋》的相關(guān)規(guī)定，但未引用《仲裁法》第26條，這不得不說是一個瑕疵?？傃灾瑢嵺`中對相悖立法規(guī)定的適用表現(xiàn)出一定混亂狀態(tài)。

二、問題分析：仲裁協(xié)議之調(diào)查方式的比較視野

中國屬于成文法國家，民事訴訟立法和理論與大陸法系同宗。相關(guān)規(guī)范的追根溯源亦應以大陸法系通行的立法和理論為本，訴訟障礙亦不例外。對比分析可知，中國缺少訴訟障礙的立法規(guī)定和理論研究，導致前述立法相悖和實踐混亂。

（一）大陸法系國家和地區(qū)仲裁協(xié)議調(diào)查方式分析

1.德國仲裁協(xié)議的調(diào)查方式

雖然德國在1976年《簡化修訂法》之中，直接將《德國民事訴訟法》第274條規(guī)定的訴訟障礙之規(guī)定取消[6]，但關(guān)于訴訟障礙的內(nèi)容并沒有發(fā)生任何實質(zhì)變化。換言之，根據(jù)《德國民事訴訟法》的相關(guān)規(guī)定，德國立法將仲裁協(xié)議、調(diào)解協(xié)議、缺乏訴訟費用擔保和缺乏費用償付這4種情況作為訴訟障礙[6]679。以仲裁協(xié)議為例分析，訴訟障礙經(jīng)過合法辯論程序確認之后，可使訴訟的實體裁判不合法而不能進行本案裁判[6]682。仲裁協(xié)議抗辯以當事人主張為妨訴效果的作用方式[6]680，“不過這種抗辯可以通過協(xié)議對一方或雙方排除” [6]679。換言之，所有的訴訟障礙都可通過當事人舍棄責問的方式排除其妨訴效果[6]680。其中因為德國存在訴訟費用擔保、約定調(diào)解前置等制度，所以德國的訴訟障礙之中亦包括調(diào)解協(xié)議抗辯和訴訟費用擔?？罐q?？傮w分析，德國以仲裁協(xié)議為代表的訴訟障礙，相對獨立于訴訟要件。該種訴訟障礙的法律效果，具體表現(xiàn)為妨礙訴訟要件的合法性，使得本案判決不能進行。這種訴訟障礙的調(diào)查程序雖然與訴訟要件的調(diào)查都是相對優(yōu)先于本案判斷，但都可通過單獨辯論程序處理，進行適當中間裁判，即訴訟判決。在調(diào)查方式之上，訴訟障礙采取被告責問的方式，即被告提出程序異議的方式。被告在放棄責問或責問失權(quán)時，該種妨訴效果就因責問權(quán)喪失而不再發(fā)生作用。

2.日本仲裁協(xié)議的調(diào)查方式

日本通說學理將仲裁協(xié)議、不起訴之特別約定訴訟費用擔保等情況作抗辯事項處理，以被告主張作為發(fā)生妨訴效果的前提[7]。此抗辯事項又稱為妨礙抗辯，以被告具有程序處分權(quán)而區(qū)分于需要進行職權(quán)調(diào)查和考慮的訴訟要件[7]171。當然有學者指出訴訟費用擔保適用中，被告并不享有該種處分權(quán)，因此將事項稱為抗辯多有并不妥當之處[7]171。亦由日本學者在借鑒德國訴訟障礙法理基礎(chǔ)上，主張仲裁協(xié)議、不起訴契約、訴訟費用擔保都作訴訟上的障礙處理[4]156。分析來看，日本雖然在具體訴訟障礙事項的范圍上存有一定程度爭議，且相較于德國的訴訟障礙事項，多出一個不起訴契約。換言之，日本法明確在訴訟法上承認不起訴契約的妨訴效果。但日本通行學理亦將仲裁協(xié)議作訴訟障礙而采抗辯方式開啟調(diào)查程序，在調(diào)查上采辯論主義方式而區(qū)分與訴訟要件的職權(quán)探知主義的調(diào)查方式[1]5-36。

3.中國臺灣地區(qū)仲裁協(xié)議的調(diào)查方式

中國臺灣地區(qū)學理將仲裁協(xié)議、不起訴之特別約定訴訟費用擔保等情況作抗辯事項處理，以被告主張作為發(fā)生妨訴效果的前提[8]。此抗辯事項又稱妨礙抗辯，以被告具有程序處分權(quán)而區(qū)分于需要進行職權(quán)調(diào)查和考慮的訴訟要件[8]85。在借鑒日本學理中抗辯事項與消極訴訟要件一同歸類理論的基礎(chǔ)上[8]85，中國臺灣地區(qū)與日本學理一樣，并未針對訴訟障礙事項進入深入分析，大部分探討與德國或日本學理相同，并不具有創(chuàng)新性的觀點。

通過上述分析可知，德國訴訟障礙學理研究最為完善。雖然具體訴訟障礙的類型有差異，但大陸法系國家和地區(qū)學理均將仲裁協(xié)議作訴訟障礙事項。在訴訟障礙調(diào)查程序結(jié)構(gòu)上，一般均將訴訟障礙與訴訟要件區(qū)分處理，采辯論主義調(diào)查方式。基于相對獨立的程序結(jié)構(gòu)，法官針對訴訟障礙的調(diào)查程序可以作出中間判決，可對訴訟障礙的妨訴效果進行最終確認。其中，訴訟障礙的調(diào)查方式，以被告責問方式提出，當事人對于訴訟障礙的提出和妨訴效果具有最終決定權(quán)。具言之，仲裁協(xié)議在合法有效的情況下，仲裁協(xié)議的妨訴效果只能通過原告向仲裁機構(gòu)申請仲裁或被告在原告起訴時提出妨訴抗辯的方式，方可達到仲裁協(xié)議訂立的目標。

（二）仲裁協(xié)議采訴訟障礙調(diào)查方式的正當性分析

分析大陸法系國家和地區(qū)的通行立法慣例和實踐操作，將仲裁協(xié)議作為訴訟障礙納入抗辯事項，有其內(nèi)在合理性。將訴訟障礙置于辯論主義范疇之下，通過當事人主張、舉證，由法院被動和消極地確認障礙事項是否成立，與該類事項本質(zhì)相符。

1.仲裁協(xié)議本質(zhì)為私益事項

訴訟要件作為訴訟成立和合法的重要條件，其涉及訴訟的各個方面。其中“訴訟要件大多是針對訴訟制度設(shè)計之運用指揮者即法院的立場而為要求（不過訴訟負擔最終的負擔者，不是法院，而是國家，也可以說是全體國民，因為法院是為全體國民而存在）” [1]5-35。據(jù)此，多數(shù)訴訟要件是否具備，需法院依據(jù)職權(quán)調(diào)查。理論以“公益事項”概括說明，特別是法院主管范圍、管轄權(quán)、當事人適格等事項皆具有該種公益性而應作職權(quán)調(diào)查事項[1]5-35。當然這種職權(quán)調(diào)查事項只不過強調(diào)法院在訴訟要件的審理和決定上具有最終確定權(quán)，并不代表所有訴訟要件都需法院去職權(quán)收集證據(jù)，針對訴訟要件事項是否存在進行判斷。特別是在某些否定性訴訟要件之中，法院的職權(quán)作用空間非常狹窄，如重復訴訟的判斷。除了否定性事項本身屬難以證明事項外，該種法院職權(quán)調(diào)查能力也非常有限。據(jù)此，職權(quán)調(diào)查事項并不禁止當事人提出相關(guān)資料，職權(quán)調(diào)查亦存有職權(quán)調(diào)查資料收集不全面的情況[1]5-35。

因此，在日本訴訟要件的通行理論之中進行了職權(quán)探知事項和辯論主義事項的劃分。劃分基準是涉及公益性較強的訴訟要件都作職權(quán)調(diào)查事項，由法院職權(quán)取證和判斷;而以任意管轄、訴之利益和當事人適格等公益性較弱且涉及當事人實體利益較強的事項，調(diào)查方式采辯論主義。適用辯論主義的訴訟要件調(diào)查之中，需要針對當事人針對訴訟要件是否合法進行主張和舉證，由法院進行消極被動判斷。在這種劃分模式之下，訴訟障礙事項并非每個訴訟合法成立必備的條件，而是因為個案性的存在。換言之，訴訟障礙事項相較于訴之利益等公益性訴訟要件，其無任何公益性可言。將訴訟障礙事項作職權(quán)調(diào)查事項，則無任何法理基礎(chǔ)。反而因為訴訟障礙和仲裁協(xié)議的私益性，將仲裁協(xié)議作辯論主義的調(diào)查事項，方能實現(xiàn)法理上的圓融。

2.妨訴效果屬于當事人程序選擇權(quán)范疇

訴訟障礙事項并非訴訟成立和合法的必備要件，因完全涉及當事人利益則可由當事人自由處分。以仲裁協(xié)議為例來看，仲裁協(xié)議只發(fā)生在財產(chǎn)類案件之中，當事人通過合意的方式實現(xiàn)排除法院主管的程序法效果。這種程序法效果表現(xiàn)出公法特征，但該種程序法效果并非強制性適用。換言之，當事人針對這種妨訴效果的適用具有完全的選擇權(quán)。在訂有合法有效仲裁協(xié)議的情況中，原告就涉及仲裁協(xié)議的糾紛堅持向法院起訴，在被告不提出責問的情況下，法官并不適宜采用職權(quán)調(diào)查方式，超過當事人的主張范圍而逕行援引仲裁協(xié)議的妨訴效果。若直接超過當事人的主張，而逕行認定該種訴訟障礙的妨訴效果，屬于不正當侵害當事人的程序選擇權(quán)，更是不恰當?shù)財U大了法院的職權(quán)范圍。這種擴張，在法理上站不住腳。

（三）《民訴法》和《民訴法解釋》之相關(guān)規(guī)定的危害

中國《民訴法》和《民訴法解釋》對仲裁協(xié)議的妨訴效果，采用職權(quán)探知主義的方式調(diào)查，與一般訴訟要件作為職權(quán)調(diào)查事項而采取職權(quán)探知主義方式調(diào)查等同。這種職權(quán)探知主義的調(diào)查方式，與大陸法系國家和地區(qū)將仲裁協(xié)議作訴訟障礙而采取被告主張妨訴抗辯的方式進行調(diào)查相異[1]5-36。大陸法系國家和地區(qū)的仲裁協(xié)議通過被告妨訴抗辯的方式來達到被告主張仲裁協(xié)議的妨訴效果，與一般訴訟要件作訴訟合法要件而需要法院進行職權(quán)調(diào)查相區(qū)分。從比較角度分析，中國的立法模式從立法上直接忽視訴訟障礙的存在。此種立法規(guī)定不僅將訴訟障礙與訴訟要件混同，更是混同了兩者的調(diào)查方式，甚至侵害當事人的程序選擇權(quán)和不當擴大法院對訴訟要件的調(diào)查職權(quán)。

1.訴訟障礙與訴訟要件混淆

大陸法系國家和地區(qū)采取訴訟要件和訴訟障礙事項區(qū)分模式：訴訟要件采取法官職權(quán)調(diào)查方式，不受當事人主張和申請的限制。訴訟障礙采用辯論主義的調(diào)查方式，受到當事人主張和申請的限制[1]5-35。而中國《民訴法》和《民訴法解釋》對當事人起訴行為的合法性評價之中，立案審查并未進行此種區(qū)分，而籠統(tǒng)地將仲裁協(xié)議等訴訟障礙事項的不存在作為案件受理的條件。這種操作不僅嚴重背離中國《民訴法》第119條所設(shè)置的起訴條件，更是混同訴訟要件和訴訟障礙。這種混同不僅表現(xiàn)為訴訟障礙立法的缺失，更是從理論研究上表現(xiàn)出重大欠缺。仲裁協(xié)議作為最典型的訴訟障礙，在中國《民訴法》和《民訴法解釋》作為訴訟要件而采取法官職權(quán)探知主義的調(diào)查方式，將大陸法系國家和地區(qū)之訴訟障礙的妨訴效果與訴訟要件不合法的效果直接等同視之，造成了法理和法規(guī)上的混亂。

2.侵害當事人的程序選擇權(quán)

仲裁協(xié)議采訴訟要件之職權(quán)探知主義的調(diào)查方式實現(xiàn)其妨訴效果，即便仲裁協(xié)議雙方當事人都未主張仲裁協(xié)議的妨訴效果，法院只要發(fā)現(xiàn)存在合法有效的仲裁協(xié)議，就應職權(quán)援引其妨訴效果。在實踐中，仲裁協(xié)議多以仲裁條款方式表現(xiàn)在合同之中的糾紛解決方式上。在涉合同案件中，合同一般都會以證據(jù)資料方式呈現(xiàn)，仲裁條款必然會被法院所發(fā)現(xiàn)。此種情況下，當事人即便不主張仲裁協(xié)議的妨訴效果，法官也會職權(quán)援引仲裁協(xié)議的妨訴效果。妨訴效果不依據(jù)仲裁協(xié)議當事人主張，使得當事人在訂立仲裁協(xié)議之后只能通過訴訟方式解決糾紛。換言之，《民訴法》和《民訴法解釋》規(guī)定中仲裁協(xié)議的調(diào)查方式，不恰當侵害了當事人對于糾紛解決方式的選擇權(quán)。

3.不恰當擴大法院職權(quán)

仲裁協(xié)議采用職權(quán)調(diào)查方式實現(xiàn)其妨訴效果，即便仲裁協(xié)議雙方當事人都未主張仲裁協(xié)議的妨訴效果，法院只要發(fā)現(xiàn)存在合法有效的仲裁協(xié)議就應職權(quán)援引該妨訴效果。一般來講，職權(quán)援引的法理是因為職權(quán)調(diào)查事項具有較強的公益性[1]5-36。反觀仲裁協(xié)議，并不具有這種公益性。從訴訟要件構(gòu)造的整體觀察，仲裁協(xié)議并不如其他訴訟要件一樣要求所有訴訟案件都必須具備。因此，中國《民訴法》和《民訴法解釋》規(guī)定中，仲裁協(xié)議妨訴效果采職權(quán)調(diào)查，屬于不恰當擴大法官在案件受理之中的權(quán)力配置。該種職權(quán)的擴張，直接侵害了當事人的訴權(quán)行使。

4.不恰當限制應訴管轄適用的范圍

從大陸法系國家和地區(qū)應訴管轄適用范圍看，在原被告均未主張仲裁協(xié)議的妨訴效果時，仲裁協(xié)議的妨訴效果無從發(fā)生而相應法院自動取得案件管轄權(quán)。換言之，當雙方當事人不主張仲裁協(xié)議妨訴效果時，仲裁協(xié)議妨訴效果無法發(fā)揮，法院在案件管轄權(quán)上的瑕疵因為當事人不行使責問權(quán)而自動愈合。從邏輯上分析，原告起訴的法院當然取得管轄權(quán)，與應訴管轄的效果一樣。以此看，仲裁協(xié)議在雙方當事人都不主張時，當然屬于應訴管轄的適用范圍。然而，中國《民訴法》和《民訴法解釋》規(guī)定仲裁協(xié)議采用法官職權(quán)探知主義的調(diào)查方式，其直接后果就是限制應訴管轄適用范圍。

三、問題解決：仲裁協(xié)議之訴訟障礙調(diào)查方式的本土建構(gòu)

從比較角度觀察，大陸法系國家和地區(qū)將仲裁協(xié)議作為最典型訴訟障礙事項，并且在調(diào)查方式上采辯論主義。相較于訴訟要件采職權(quán)探知主義的調(diào)查方式，訴訟障礙中的仲裁協(xié)議采被告主張妨訴抗辯而啟動調(diào)查程序，以辯論主義發(fā)揮其妨訴效果。這種調(diào)查方式，符合訴訟障礙和仲裁協(xié)議的本質(zhì)。因此，當《仲裁法》與《民訴法》及《民訴法解釋》規(guī)定相悖時，應該選擇《仲裁法》的相關(guān)規(guī)定。但因《仲裁法》僅以第26條一個條文規(guī)定仲裁協(xié)議的調(diào)查方式，內(nèi)容過于簡單。筆者從仲裁協(xié)議調(diào)查方式的開始、調(diào)查階段、調(diào)查模式，以及仲裁協(xié)議在當事人起訴時法官如何操作等幾個方面進行相關(guān)探討，以期益于立法完善和實踐問題的解決。

（一）調(diào)查開始：被告提出妨訴抗辯

據(jù)上文，《仲裁法》第26條明確規(guī)定仲裁協(xié)議采取當事人主張的方式調(diào)查，即一方當事人未按照仲裁協(xié)議申請仲裁而提出訴訟時，由被告提出妨訴抗辯的方式開啟法院調(diào)查仲裁協(xié)議妨訴效果的程序。但是，中國《民訴法》第124條之規(guī)定隱含著仲裁協(xié)議的調(diào)查方式為職權(quán)調(diào)查方式，《民訴法解釋》第215條更是進一步明確仲裁協(xié)議的妨訴效果采用職權(quán)調(diào)查方式。而《民訴法解釋》第216條規(guī)定中，被告以合法有效的仲裁協(xié)議為由提出程序異議而要求排除法院主管的主張，僅作為法院職權(quán)調(diào)查仲裁協(xié)議妨訴效果的一種補充方式。在分析該種職權(quán)調(diào)查的各種弊端之后，筆者認為借鑒大陸法系國家和地區(qū)的通行做法，將其作典型訴訟障礙事項而采用辯論主義的調(diào)查方式實現(xiàn)仲裁協(xié)議的妨訴效果。換言之，《民訴法解釋》第208條第3款和第215條的內(nèi)容都應該直接廢除，只需保留《民訴法解釋》第216條的規(guī)定。因為該條內(nèi)容不僅包括仲裁協(xié)議的妨訴效果由被告通過主張妨訴抗辯的方式提出，更是在第2款第2項規(guī)定中明確了在仲裁協(xié)議效力不確定之前，雙方當事人可通過默示協(xié)議的方式實現(xiàn)仲裁協(xié)議效力瑕疵的補正和自愈。這種默示行為的自愈和補正，更是體現(xiàn)仲裁協(xié)議作為當事人可處分的程序性事項，與仲裁協(xié)議的本質(zhì)相符。因此，仲裁協(xié)議在訴訟存在與否的調(diào)查開始于被告提出妨訴抗辯之后。

（二）調(diào)查階段：訴訟要件審理階段

在原告未按照仲裁協(xié)議申請仲裁而提出訴訟時，被告提出妨訴抗辯開啟法院對仲裁協(xié)議存否的調(diào)查程序。但該種調(diào)查程序并非貫穿整個訴訟程序，而是和訴訟要件的調(diào)查階段一樣，大多處于訴訟的審前程序階段。雖然大陸法系現(xiàn)行訴訟要件的調(diào)查階段（審理順序）與訴訟標的審理采取復式平行審理模式，并不嚴格區(qū)分訴訟要件審理和訴訟標的審理的階段德國的介紹參見羅森貝克等《德國民事訴訟法》（李大雪譯，中國法制出版社2007年版，第679到683頁），日本的介紹參見新堂幸司《新民事訴訟法》（林劍鋒譯，法律出版社2008年版，第171頁）或高橋宏志《重點講義民事訴訟法》（張衛(wèi)平、許可譯，法律出版社2007年版，第9-12頁）。中國臺灣地區(qū)的介紹請參見姜世明《民事訴訟法（上冊）》（新學林出版股份有限公司2013年版，第459-460頁）。。但近年來在大陸法系國家和地區(qū)出現(xiàn)一種觀點，即承認訴訟障礙和一些可形式化審查的訴訟要件的審理優(yōu)先于涉及實體事項的訴訟要件的審理[6]682。因為訴訟障礙和一些訴訟要件可在審前階段進行形式化審查，可放置在審前階段進行審理即可。而一些涉及實體事項判斷的訴訟要件則無法進行形式化審理，只能等到訴訟標的審理階段時判斷。前者如管轄協(xié)議、事務管轄等管轄事項，非嚴格關(guān)系到訴訟標的之實體事項在訴訟審理階段（訴訟要件審理階段）即可判斷。但權(quán)利保護資格、當事人適格、訴之利益等訴訟要件因嚴格關(guān)系到訴訟標的之實體事項，只能在本案審理階段（訴訟標的審理階段）進行判斷。訴訟要件的審理方式與訴訟程序構(gòu)造關(guān)系嚴密。筆者不去深究訴訟要件的形式和實質(zhì)審理模式之差異，僅就訴訟障礙的審理階段問題進行探討。當原告未按照仲裁協(xié)議申請仲裁而提出訴訟時，被告提出妨訴抗辯開啟法院對仲裁協(xié)議存否的調(diào)查程序。因訴訟障礙事項完全適用辯論主義而由當事人提供相應的訴訟資料，即被告主張妨訴抗辯應該主張仲裁協(xié)議存在并提供證據(jù)證明。因仲裁協(xié)議非嚴格關(guān)系訴訟標的之實體事項審理，因此其在訴訟審理階段（訴訟要件審理階段）即可審理完成。因此，不應該在案件受理階段去調(diào)查仲裁協(xié)議的情況，即應廢除《民訴法解釋》215條中裁定不予受理的相關(guān)內(nèi)容。

（三）調(diào)查模式：辯論主義

依托訴訟要件和訴訟障礙的整體分類可知，具有完全公益性的訴訟要件應采取職權(quán)探知，非完全公益性的應采限制性的職權(quán)探知，部分訴訟資料應該由當事人提供，而訴訟障礙完全采辯論主義[2]457-458。筆者主張中國將仲裁協(xié)議作訴訟障礙而采辯論主義調(diào)查方式，即通過被告妨訴抗辯的方式提出方可啟動調(diào)查程序。在調(diào)查程序中因辯論主義要求，相關(guān)訴訟資料采當事人主張，仲裁協(xié)議存否的事項存在證明責任的分配，亦適用辯論主義的三個基本命題。換言之，原告亦可直接對于被告仲裁協(xié)議存在的主張進行自認而免除被告的證明責任。這就需要在未來《民訴法》完善時，明確規(guī)定仲裁協(xié)議等訴訟障礙事項采取辯論主義之調(diào)查方式。

（四）原告起訴時的法官釋明

《民訴法》第124條明確規(guī)定當事人未按照仲裁協(xié)議申請仲裁時，法官應該盡到告知義務，即釋明仲裁協(xié)議的妨訴效果。根據(jù)一般民訴法理，法官釋明權(quán)時彌補辯論主義不足而設(shè)置，但并不可以對所有適用辯論主義的事項進行釋明，特別是對于抗辯釋明的問題歷來就存有很大爭議?，F(xiàn)在通行理論皆認為法官對事實抗辯可以釋明，而對權(quán)利抗辯則不能進行適用法官釋明權(quán)實體抗辯的釋明問題已經(jīng)研究成熟，參見尹臘梅《抗辯權(quán)的法官釋明問題》（）《比較法研究》2006年第5期）或者張海燕《論法官對民事實體抗辯的釋明》（《法律科學》2017年第3期）。，但對程序抗辯的釋明問題則少有學者探討。筆者認為基于權(quán)利抗辯禁止釋明規(guī)則的原理分析可知，凡屬對于權(quán)利效果的阻礙，若直接釋明會造成雙方當事人的不公平而侵害法官的獨立性和公平性。

大陸法系體系下的程序性抗辯包括妨訴抗辯和證據(jù)抗辯[9]，妨訴抗辯目的在于阻止訴訟合法進行，并不會對當事人的權(quán)利產(chǎn)生實質(zhì)性的阻卻，申請仲裁同樣可以保護權(quán)利。因為判斷一個抗辯權(quán)是否可以釋明的核心在于是否實質(zhì)侵害民事訴訟的平衡[10]。妨訴抗辯即便進行相應釋明，也不會影響雙方當事人的平等狀態(tài)。因此，筆者主張妨訴抗辯這一程序抗辯事項，適用法官釋明規(guī)則。具體到仲裁協(xié)議這一訴訟障礙事項之中，當仲裁協(xié)議之當事人未按照仲裁協(xié)議申請仲裁時，法官若在立案之時發(fā)現(xiàn)存有仲裁協(xié)議時應該進行必要釋明。具言之，應該保留《民訴法》第124條第2項的規(guī)定，同時廢除《民訴法解釋》第208條第3款規(guī)定。

（五）被告未申請管轄異議時的應訴管轄

《民訴適用意見》第146、147和148條直接被《民訴法解釋》第216條所繼承。從《民訴適用意見》第148條規(guī)定分析，在存有合法有效的仲裁協(xié)議情況下，雙方當事人都為主張情況下，法院可以取得管轄權(quán)。換言之，從第148條分析看，仲裁協(xié)議的妨訴效果采用當事人主張原則，而非職權(quán)調(diào)查原則。但第148條與《民訴法解釋》第215條的前身之《民訴適用意見》第145條完全相悖。為解決這一問題，《民訴法解釋》第216條完全廢除《民訴適用意見》第146、147和148條。此修改合理解決了《民訴適用意見》第145與148條之間的沖突，即《民訴法解釋》第216條也是在215條的規(guī)定的職權(quán)調(diào)查方式下發(fā)揮作用，作為職權(quán)調(diào)查的補充。這種條文的規(guī)范性解讀與《民訴法解釋》起草者的立法本意一致，盡管后者并沒有指明《民訴適用意見》第145和148條的沖突。據(jù)此分析，《民訴法》第127條和《民訴法解釋》第223條規(guī)定的應訴管轄也無法適用于仲裁協(xié)議。換言之，法院只要發(fā)現(xiàn)當事人存有仲裁協(xié)議，在確認該協(xié)議合法有效前提下就應職權(quán)適用協(xié)議的妨訴效果，不能通過應訴管轄而消除該妨訴效果。在仲裁協(xié)議作訴訟障礙基礎(chǔ)上采被告人妨訴抗辯的方式開啟調(diào)查程序，調(diào)查模式采取辯論主義，亦不可適用釋明規(guī)則。當原告和被告皆未主張仲裁協(xié)議存在時，法院并不能職權(quán)調(diào)查仲裁協(xié)議存在。相關(guān)訴訟中存在的管轄權(quán)方面的瑕疵，也因當事人未主張仲裁協(xié)議而自動取得。該種管轄權(quán)的取得便是程序責問權(quán)不行使即失權(quán)的效力，程序瑕疵自動愈合。因此，仲裁協(xié)議在任何一方當事人均為主張時應該可作為應訴管轄的客體。是故，筆者主張在《仲裁法》第26條內(nèi)容基礎(chǔ)上，恢復《民訴適用意見》第148條之相關(guān)規(guī)定。只不過因《民訴法》第127條和《民訴法解釋》第223條分別就應訴管轄的適用條件作出規(guī)定，筆者認為即便恢復《民訴適用意見》第148條，將仲裁協(xié)議在雙方均為主張時適用應訴管轄，在應訴判斷上也應該遵循《民訴法》第127條和《民訴法解釋》第223條的規(guī)定。

四、結(jié)論

將仲裁協(xié)議的存否問題作為妨訴抗辯事項，采用辯論主義的方式進行調(diào)查，而非法院職權(quán)調(diào)查。此種訴訟障礙的調(diào)查方式之下，法官不再針對仲裁協(xié)議的存否進行主動職權(quán)調(diào)查。當雙方當事人都不主張仲裁協(xié)議的妨訴效果之時，其妨訴抗辯功能無法發(fā)揮?；诖?，受理案件的法院自然取得主管案件和管轄權(quán)，仲裁機構(gòu)再無管轄權(quán)。將仲裁協(xié)議不主張作為應訴管轄的適用范圍屬必然之舉。因此，恢復《民訴適用意見》之中第148條之規(guī)定的內(nèi)容，將《仲裁法》第26條之內(nèi)容規(guī)定在《民訴法》和《民訴法解釋》之中。同時，保留《民訴法》第124條第2項之內(nèi)容，廢除《民訴法解釋》第208條第3款和第215條。

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