社會治理刑罰化的問題與癥結(jié)

摘要：社會治理刑罰化是指刑罰權(quán)在社會治理進(jìn)程中日益擴張與加重趨勢，其問題癥結(jié)在于錯用社會控制論。具體表現(xiàn)為，社會治理理念的癥結(jié)：強化刑罰工具主義，削弱刑罰人本主義;社會治理方式的癥結(jié)：注重外在刑罰制裁，輕視內(nèi)心道德約束;社會治理主體的癥結(jié)：國家刑罰控制過多，社會公眾參與不足。由此導(dǎo)致刑法價值理念存有偏差、刑法正性機能弱化、犯罪預(yù)防效果不彰。無疑，社會治理刑罰化不利于社會治理現(xiàn)代化與法治化進(jìn)程，必須予以深刻反省與長久審思。

關(guān)鍵詞：社會治理;刑罰化;社會控制論;犯罪

中圖分類號：D924.3文獻(xiàn)標(biāo)志碼：A文章編號：1008-5831（2019）02-0115-09

一、問題的提出

伴隨當(dāng)前中國社會轉(zhuǎn)型引發(fā)利益分化、社會分層、道德滑坡、信仰危機與行為失范等一系列問題，風(fēng)險刑法理論、犯罪預(yù)防早期化、刑法修正體系化等問題已引起學(xué)者們的極大關(guān)注與激烈爭鳴。通過實證研究發(fā)現(xiàn)，改革開放以來，刑罰權(quán)在社會治理進(jìn)程中已呈現(xiàn)日益擴張與加重趨勢，形成“社會治理刑罰化”這一命題[1]。筆者認(rèn)為“社會治理刑罰化”形成的內(nèi)在機理在于錯用犯罪學(xué)的社會控制論。社會控制論認(rèn)為：任何犯罪都不是一蹴而就，而是緩慢滋生的，期間需歷經(jīng)多重社會防控措施的阻滯和各式矛盾化解機制的攔截[2]。社會公眾之所以不犯罪，是因為存在著抑制犯罪的多重阻力，如果犯罪控制力量弱化，則犯罪行為就會肆意滋生并蔓延。犯罪學(xué)家奈（Nye）曾提出三種預(yù)防犯罪的社會控制：（1）“直接控制”，譬如獎懲手段;（2）“間接控制”，例如利用情感對行為人心理控制;（3）“內(nèi)在控制”，比如依靠良知與罪惡感來遏制犯罪[3]。無疑，刑罰屬于直接控制，是國家依循刑法條文對規(guī)范違反者施加的懲戒，且伴隨人類同犯罪對抗上千年之久。刑罰制裁是人類社會中最常見，也是給人印象最深刻的犯罪控制措施，是維護(hù)法律秩序的必要手段。任何社會，倘若沒有刑罰，則其社會秩序就會混亂，個人的生命、自由與財產(chǎn)將會輕易遭受侵害[4]?；诖?，“社會治理刑罰化”力圖通過刑事立法的明文宣示與刑罰執(zhí)行的嚴(yán)懲不貸，申彰威懾效應(yīng)，貶抑違法惡徑，導(dǎo)引守法善行。但令人遺憾的是，現(xiàn)實社會治理進(jìn)程中過度依賴刑罰威懾這一直接控制手段，輕視了間接控制與內(nèi)在控制在社會治理中的重要機能。由此導(dǎo)致刑法價值理念偏差、刑法正性機能弱化、犯罪預(yù)防效果不彰。有鑒于此，有必要重新澄清社會控制論的本源面貌，檢討“社會治理刑罰化”的原初癥結(jié)，進(jìn)而為社會治理現(xiàn)代化與法治化提供正確的方向指引與制度路徑。

二、社會治理刑罰化理念癥結(jié)：強化刑罰工具主義，削弱刑罰人本主義

德國刑法學(xué)家羅克辛曾精辟地指出：“由于刑法是一種社會治理和社會控制的機制，它也就只能謀求社會目標(biāo)。”[5]顯然，這里的社會目標(biāo)即遏制與預(yù)防犯罪。但問題是，強化刑罰工具主義就能完全遏制與預(yù)防犯罪嗎？我們不妨先看看國外治理犯罪的經(jīng)驗與教訓(xùn)，近代歐洲社會的早期，由于社會轉(zhuǎn)型——從封建專制走向資本主義國家——導(dǎo)致社會治安問題嚴(yán)重，違法犯罪行為肆無忌憚。這種現(xiàn)象產(chǎn)生的根源在于伴隨著社會轉(zhuǎn)型而引發(fā)國家政治、經(jīng)濟、社會結(jié)構(gòu)也隨之變遷，眾多農(nóng)民失去生活的基本保障，不得不從流浪漢淪為財產(chǎn)犯罪的累犯，此時，嚴(yán)苛的刑事政策顯然無能為力。對于因貧而生的犯罪，只有發(fā)動社會救濟并發(fā)展農(nóng)業(yè)生產(chǎn)才是預(yù)防此種犯罪的治本之道，單憑刑罰制裁只會激化社會結(jié)構(gòu)矛盾，無異于抱薪救火[6]。

當(dāng)今，社會分層是最為重要的社會結(jié)構(gòu)特征。分層導(dǎo)致結(jié)構(gòu)失衡與社會資源分配有待完善，下層成員在巨大的生存壓力之下極易滑向犯罪的深淵。之所以會產(chǎn)生如此現(xiàn)象可能有如下幾個原因：（1）當(dāng)社會貧困人群面臨生活窘境且又得不到社會救助時，可能會鋌而走險;（2）部分底層社會成員年幼時并未享受良好的教育，導(dǎo)致其自身法治觀念淡薄，自我約束弱化，因而更易走上犯罪之路;（3）底層社會成員中犯罪率較高，再加上他們相互在居住空間與社會生活中密切往來，因而增加了與犯罪人社會交往的機會，受到犯罪“亞文化”的侵染，更易犯罪[7]。如果說這種分析只是一種感性的分析，那么經(jīng)濟學(xué)者陳屹立的研究則從理性的統(tǒng)計視角，帶給我們更為震撼的結(jié)論。其統(tǒng)計并研究了近30多年在總體犯罪率、財產(chǎn)犯罪率、暴力犯罪率和收入差距的關(guān)系時，發(fā)現(xiàn)犯罪率與收入分配呈正相關(guān)關(guān)系。由此得出結(jié)論，收入差距的逐步拉大導(dǎo)致了犯罪率的總體上揚，并例證了該結(jié)論的可靠性和穩(wěn)健性[8]。與之有類似結(jié)論的是，美國社會學(xué)家斯卡皮蒂曾統(tǒng)計并認(rèn)為，絕大多數(shù)罪犯來自社會經(jīng)濟地位低下的階層，對于年輕罪犯，尤其如此。其統(tǒng)計并分析了1 000例少年罪犯的家庭情況時發(fā)現(xiàn)，有3/4的少年罪犯生活于小康水平以下[9]。從上述實證研究我們可以清晰地得到如下結(jié)論：犯罪率與社會救助、社會福利、社會支持之間有著重要的相關(guān)關(guān)系。需要說明的是，社會救助既是政府的義務(wù)，也是公民享有的正當(dāng)權(quán)利，這一權(quán)利被明確載于《憲法》第45條。但是，目前中國社會救助系統(tǒng)亟待完善，難以消弭收入差距過大所致的犯罪問題，典型例證如流動人口犯罪。

流動人口大多是流入城市的農(nóng)民，流動人口犯罪已經(jīng)成為社會廣泛關(guān)注，亟待予以解決的重大難題之一。根據(jù)國家統(tǒng)計局發(fā)布的數(shù)據(jù)顯示，2000年時流動人口犯罪就已占總數(shù)的32%，以全國總?cè)丝诘?/13實施了1/3的犯罪[10]。追根溯源，當(dāng)前中國城鄉(xiāng)二元結(jié)構(gòu)拉大了貧富差距，社會結(jié)構(gòu)分層，迫使農(nóng)村閑散勞動力涌入城市謀求生路，但城市對這些民眾不僅不等而視至，反倒“有色”看待，集中體現(xiàn)為流動人口城市化進(jìn)程中的制度缺位。具體而言，其一，就業(yè)制度的歧視性規(guī)定，升高了流動人口進(jìn)入城市的社會風(fēng)險。一方面，流動人口群體本身文化教育較低，缺乏專業(yè)知識與技能，因而難以在城市中某得一份較為體面的工作;另一方面，城市政府受到城市下崗失業(yè)人員排擠的社會壓力，因而常常制定對流動人口群體較為不利的就業(yè)政策，使得流動人口群體只能尋找城市人口不愿從事的底層職業(yè)與邊緣職業(yè)，這兩個方面都合力加大了流動人口群體的失業(yè)風(fēng)險。其二，教育制度的不平等性，導(dǎo)致流動人口及其子女難以對城市教育產(chǎn)生親切與認(rèn)同。中國《義務(wù)教育法》于1986年頒布并實施，其中未能明確規(guī)定流動人口群體子女教育問題，因而，一方面各種保障制度缺位，比如在流出地政府與流入地政府之間未能確定適當(dāng)?shù)慕逃?jīng)費比例，更沒有建立以個人支付為主與政府資助為輔的教育經(jīng)費分擔(dān)機制;另一方面現(xiàn)行教育體制中出現(xiàn)的五花八門的歧視規(guī)定，例如流動人口子女中途需要轉(zhuǎn)回戶籍所在地參加中考與高考。其三，社會保障制度的闕如，致使流動人口群體失去重要的安全保障。目前中國的養(yǎng)老保險、醫(yī)療保險、工傷保險等社會保障制度主要受益群體是機關(guān)事業(yè)單位人員以及企業(yè)員工，并且這些制度設(shè)計之初就對城市居民明顯傾斜，因而流動人口的社會保障實際狀況不容樂觀。盡管某些地區(qū)已經(jīng)嘗試為流動人口提高養(yǎng)老保險等保障，但流動人員總體呈現(xiàn)出“參保率低、覆蓋面窄、退保率高”等特點，這些都彰顯了社會制度的缺陷，亟待完善。其四，城市住房制度排斥流動人口群體，引發(fā)社會隔離。中國城市住房政策基本是針對戶籍人口，住房保障僅限于城市居民，1994年實施的住房公積金制度，1998年實施的經(jīng)濟適用房制度以及廉租房制度，都未能兼顧流動人口群體。其五，配套公共服務(wù)制度的不完善使得流動人口難以形成城市認(rèn)同感與歸屬感。當(dāng)前針對流動人口的公共服務(wù)明顯缺位，例如未能建立城鄉(xiāng)統(tǒng)一、平等競爭的勞動力市場;未能給城鄉(xiāng)勞動者提供平等就業(yè)的服務(wù)措施;未能建立流動人口工資保證金制度和支付監(jiān)督制度，導(dǎo)致各地拖欠、克扣流動人口工資問題凸顯;未能建立同工同酬，最低工資保障制度，導(dǎo)致流動人口工資偏低，同工不同酬亂象頻現(xiàn)[11]。概言之，社會支持的缺失是引發(fā)外來人口犯罪的重要原因。首先，流動人口缺乏物質(zhì)上的社會支持。流動人口多為農(nóng)村流入城市的農(nóng)民，一方面，他們享受不到城市居民的各種福利待遇（如醫(yī)保、勞保、低保等），另一方面，由于自身所受教育及社會網(wǎng)絡(luò)關(guān)系方面的限制，他們往往難以找到工作。其次，流動人口缺乏精神上的社會支持。一方面，流動人口人格權(quán)在城市得不到尊重，常常受到城市居民的排擠，另一方面，流動人口往往沒有固定單位，又遠(yuǎn)離家人，情感上得不到滿足。這兩個方面都間接成為引發(fā)流動人口犯罪的導(dǎo)火索，加之外來流動人口的相對剝奪感被強化，從而極易生成犯罪動機，在一定條件下就會實施犯罪行為[12]。

針對流動人口犯罪為代表的社會底層犯罪抑或貧困所生的犯罪無論多么嚴(yán)苛的刑罰處罰都無法消除行為人最基本的生存需求，無論多么嚴(yán)密的刑事法網(wǎng)都無法冰釋行為人犯罪的根本動機。刑罰控制是事后打擊，社會救助卻是事前預(yù)防;刑罰控制是消極控制，社會救助卻是積極控制;刑罰控制是外在壓制，社會救助卻是內(nèi)在疏通。對全世界的犯罪進(jìn)行社會學(xué)分析并啟迪我們，發(fā)展經(jīng)濟與完善社會福利措施對于抑制犯罪行為極其重要[13]，唯此，才是正本清源之道。

三、社會治理刑罰化方式癥結(jié)：注重外在刑罰制裁，輕視內(nèi)心道德約束

（一）刑罰制裁的局限性

現(xiàn)實中，刑法并不能在社會治理中獨掌乾坤，而是需要與其他社會控制實踐通力合作、協(xié)同作戰(zhàn)。這些其他社會控制實踐的門類繁雜，花樣百出，包攝行政機關(guān)調(diào)控的非刑事實踐，以私權(quán)協(xié)商為主的非懲罰性實踐，以及以組織干預(yù)為主的非國家實踐[14]。任何國家試圖僅通過刑罰的嚴(yán)厲制裁來遏制犯罪行為的蔓延都會無功而返。20世紀(jì)美國的“嚴(yán)厲革命”的司法實踐給予我們頗多啟示：“50年前，歐美真有一個技術(shù)預(yù)防犯罪的黃金時代，美國、加拿大興建無犯罪城（CrimeFreeCity）。普遍采用防盜門、防盜柵欄、電子報警系統(tǒng)與電子閉路電視監(jiān)控系統(tǒng)。這種思潮的假設(shè)是：犯罪分子是外部的敵人，只要在住宅區(qū)、學(xué)校的外部假設(shè)銅墻鐵壁，就可以把犯罪分子阻擋在外。技防設(shè)施安上，犯罪下降，不久，又重新上升。此治標(biāo)，卻不治本。技術(shù)為本，折戟沉沙?！盵15]

懲罰既然這么沒有效率，那么緣何全球各國大多都樂此不疲的動用刑罰呢？究其原因主要是基于效率的考量，如果使用懲罰的手段可以讓人俯首帖耳，順從法律，那么國家有何理由不采用刑罰，而適用褒獎等成本更高的手段呢？不可否認(rèn)，制造痛苦是何等容易，給予褒獎又是何等繁復(fù)，因此國家采用刑罰手段而不是褒獎方式震懾公眾，規(guī)誡其不要犯罪也就不足為奇。無論褒獎的方式如何比懲罰的厄運更具優(yōu)勢，只要痛苦的制造是廉價的，獎賞的給予是昂貴的，懲罰就會被大加申彰，廣為適用[16]。換言之，國家視野中，社會治理刑罰化是一種“廉價”的控制方案，但令人反思的是，“刑罰”果真是一種“廉價”的控制措施嗎？事實上，刑罰控制并非“廉價”，甚至更昂貴。根據(jù)統(tǒng)計研究發(fā)現(xiàn)，“公檢法司支出與刑事犯罪案件數(shù)（立案數(shù)）之比，按1978年可比價格計算，1978年為4 032元/起，1992年達(dá)到33 607元/起，2010年更增長到146 703元/起，平均每年增長23.63%，2010年比1978年增長了38倍。另外，目前中國關(guān)押改造一個罪犯的年費用已超過7 000元，這差不多相當(dāng)于一個大學(xué)生一年的生活費”[17]178。 “一般來說，懲罰是冷酷而無情的;它濃縮與強化疏離感;它增進(jìn)了抵抗。在這種情況下，懲罰所能做的，不論對象是人還是野獸，都只是增加恐懼、謹(jǐn)慎，以及對本能的控制，因此人們是受懲罰所馴服，而非改善”[18]120?？梢姡塘P之所以如此低效乃是因為刑罰使用頻繁，不僅破壞個體原本的羞恥心與道德感，而且刑罰并沒有指引個體重塑道德與信心。

（二）道德約束的重要性

事實上，刑罰控制的核心內(nèi)容在于對犯罪的事后懲罰與打擊，常見于“運動式”執(zhí)法，專項整治行動以及“嚴(yán)打”等，但社會生活是常態(tài)的，早期犯罪預(yù)防——道德約束的重要性遠(yuǎn)勝于事后刑罰打擊?？鬃右舱J(rèn)為單純依賴刑罰制裁來治理社會并非明智之舉，只有結(jié)合道德教育才能實現(xiàn)刑罰的功能與價值，“禮樂不興，則刑罰不中;刑罰不中，則民無所措手足”[19]。“只有道德約束才是使人們相互維系并規(guī)制其行動的真正約束，而這樣的約束來自共有情感與道德”[18]123。

1.刑罰控制是一種外在控制，而道德約束是一種內(nèi)在控制

根據(jù)社會控制論的觀點，刑罰控制是一種強有力的外在壓制型控制，而道德約束是一種依托內(nèi)在良心的自治型控制，兩者都是犯罪控制的重要手段。然而現(xiàn)實生活中，刑罰并非萬能工具，一旦新型犯罪行為產(chǎn)生，則刑法的滯后性表現(xiàn)得極為明顯。例如，伴隨著云計算與大數(shù)據(jù)時代的來臨，網(wǎng)絡(luò)犯罪肆意猖獗。由果溯因，筆者認(rèn)為有以下幾方面：其一，網(wǎng)絡(luò)犯罪的僥幸心理突出。網(wǎng)絡(luò)是一個虛擬的世界，在網(wǎng)絡(luò)里交流的人可能素不相識，一些別有用心的犯罪人有可能也混雜其中。犯罪人在實施網(wǎng)絡(luò)犯罪時往往使用匿名狀態(tài)進(jìn)行，這為犯罪人提供了一個隱蔽的空間。很多犯罪人認(rèn)為，網(wǎng)絡(luò)犯罪和傳統(tǒng)犯罪不一樣，網(wǎng)絡(luò)犯罪的隱蔽性非常好，利于逃避偵查，而且往往無須和被害人面對面地較量就能達(dá)到犯罪目的。只要犯罪人不被抓獲，他們還會肆無忌憚地實施犯罪，一次次地從網(wǎng)絡(luò)犯罪中獲得“成就感”。他們認(rèn)為只要自己隱蔽得好，善于偽裝，計算機技術(shù)高超，警察也拿他們沒辦法，顯示出強烈的僥幸心理。其二，網(wǎng)絡(luò)犯罪對于犯罪人來講，心理承受的壓力和罪責(zé)感比傳統(tǒng)犯罪要減輕很多。現(xiàn)實社會的犯罪，如殺人，犯罪人在實施犯罪行為后往往對被害人有懼怕心理，當(dāng)被害人倒在血泊之中，犯罪人雙手沾滿血跡時，犯罪人的恐懼心理尤為突出;盜竊犯罪，犯罪人往往怕被人發(fā)現(xiàn)，同樣也會產(chǎn)生恐懼心理和罪責(zé)感。而大多數(shù)網(wǎng)絡(luò)犯罪是一種“文明”的犯罪，很多網(wǎng)絡(luò)犯罪，犯罪人往往只是敲敲鍵盤就完成了，看不到被害人的面目，也沒有生動的情景，像玩“網(wǎng)絡(luò)游戲”一樣完成了犯罪，心理上感覺輕松，罪責(zé)感就會降低[20]。由此可見，當(dāng)犯罪行為人的僥幸心理極其強烈且犯罪承受的壓力極為有限時，刑罰制裁幾乎失靈。必須看到，道德約束是犯罪預(yù)防的第一道防線，是源頭治理犯罪的必然要求。一個人決定違反法律必須面臨三重障礙，第一重障礙是自身心理防線，第二重障礙是道德譴責(zé)，第三重障礙才是刑罰威懾[21]。這里的“心理防線”無疑就是道德約束與良心譴責(zé)。當(dāng)刑罰控制疲軟之時，更需倡導(dǎo)道德約束。

2.刑罰控制是一種消極控制，而道德約束是一種積極控制

從社會控制的具體路徑可以分為積極控制與消極控制。積極控制是社會通過對行為人的價值觀念與行為方式的正面、積極引導(dǎo)所實現(xiàn)的控制。與此相對，消極控制則是在行為人已經(jīng)實施越軌、違法甚至犯罪行為后，才采取相應(yīng)制裁與糾正措施，以遏制并預(yù)防其再次對社會的侵害。公允地說，道德約束和刑罰控制是治理國家、維持社會基本秩序不可分割的兩種基本手段。德治與法治各有其特定的功能與作用，相輔相成、相互補充。兩種控制方式都必不可少，無論道德控制多么高效，但依然有部分行為人走上違法犯罪之路，此時仍然離不開刑罰控制;無論刑罰控制多么高效，但依然未能完全控制所有犯罪不再發(fā)生，此時依然離不開道德約束。但是，對社會而言，與其亡羊補牢不如未雨綢繆，曲突徙薪勝于賊去關(guān)門，誠如學(xué)者吳鵬森所言：“法為外力，德為內(nèi)功;法為他律，德為自律?！盵22]法律是強制性的外力附加，雖立竿見影，卻無法長樂未央;道德是柔性的內(nèi)在約束，雖見力甚微，卻能日久綿長。法律是最低限度的道德體現(xiàn)，道德是最高標(biāo)準(zhǔn)的法律內(nèi)涵，法律旨在懲罰已然犯罪，道德旨在防患未然犯罪?？梢?，道德約束具有更為重要的意義。

3.刑罰控制是一種正式控制，而道德約束是一種非正式控制

根據(jù)社會控制的規(guī)范形態(tài)的差異，可分為正式控制與非正式控制。從制度經(jīng)濟學(xué)視角分析，任何制度的有效運行都是有成本的，正式控制常常體現(xiàn)為一種制度控制，因而對社會正式控制的成本必然要遠(yuǎn)遠(yuǎn)高于非正式控制。刑罰控制是一種正式的制度控制，因而刑罰控制的運行也有成本與代價。不可否認(rèn)，刑罰的適用和執(zhí)行需要高成本作為代價，只有足夠的司法資源投入才能保證刑事司法有條不紊的推進(jìn)。但是，隨著刑事司法的日臻完善、訴訟程序的不斷細(xì)化，以及審案質(zhì)量的逐漸提高，國家投入的司法成本呈現(xiàn)逐年擴張之勢，導(dǎo)致司法資源的供需陷入緊張關(guān)系。從司法公正的角度說，公正第一，效率第二，效率只能是公正基礎(chǔ)上的兼顧，而不能躍居其上，這也為世界各國所共同倡導(dǎo)。奉行嚴(yán)打政策，認(rèn)為嚴(yán)厲的刑事政策，嚴(yán)苛的刑罰措施有助于維護(hù)社會秩序，實現(xiàn)國家的長治久安。然而，事與愿違，諸多重大案件，惡性案件都是曾經(jīng)犯罪者的重蹈覆轍和變本加厲，這說明刑罰的威懾作用極其有限，監(jiān)禁等刑罰措施成效甚微。此外，中國每年用于刑罰執(zhí)行和監(jiān)獄矯正的成本投入極端高昂?？墒?，巨額的成本花費并未獲得低犯罪率的良好回報，這就不得不促使我們反思以往刑罰萬能的做法，并積極尋找新的路徑解決當(dāng)前的犯罪困境[23]。基于此，筆者認(rèn)為，道德約束作為一種非正式控制值得大力倡導(dǎo)，因為鄉(xiāng)土社會中的成員均珍視自己的聲譽、品性，并將其視若生命，擔(dān)心自己的不端行為被他人視作品行低下，道德有缺。倘若一個人被他人指責(zé)為缺德、失格，就會被公眾所厭棄，難以與他人正常交往[24]。因而，倘若我們將這種“流行于”鄉(xiāng)土社會的道德約束擴張至城市社會，必然裨益于整個社會秩序的改善與提升。

刑罰控制只是一種迫不得已的控制措施，而道德約束才是釜底抽薪之策。美國學(xué)者巴爾曾指出，秩序源自公眾的內(nèi)心認(rèn)同、自愿擁護(hù)，并反映公眾的共同道德觀念，接受公眾的道德約束[25]。換言之，穩(wěn)定秩序的構(gòu)建，行為規(guī)范的確立均來自于對道德規(guī)范的認(rèn)同與遵守。必須承認(rèn)，“德主刑輔”是中國治國理念的傳承，實踐經(jīng)驗的總結(jié)。因此，依法治國的有效推進(jìn)，必須秉持“德主刑輔”的理念，堅持以法治維護(hù)道德，以道德引領(lǐng)法治[26]。

四、社會治理刑罰化主體癥結(jié)：國家刑罰控制過多，社會公眾參與不足

學(xué)者姚建宗指出：“當(dāng)代中國社會，從官方到民間，慢慢地滋長出了一種我們稱之為‘法治浮夸風(fēng)的政治社會氣息……其危害在于法律工具主義將法治視為工具和手段，是對真正法治的背離，這又可能會產(chǎn)生兩種極端現(xiàn)象，一是將法治視為包治百病的工具，導(dǎo)致法治的庸俗化和萬能主義傾向，二是拋棄法治的價值性內(nèi)涵，過度強調(diào)法治的治理功能，法治可能淪為一種壓制權(quán)利的工具。”[27]從價值上看，社會治理刑罰化是“刑罰工具主義”的死灰復(fù)燃;從效果上看，社會治理刑罰化對于犯罪的遏制與預(yù)防效果極其微弱。那么如何走出這個困境呢？

筆者認(rèn)為，問題的癥結(jié)在于當(dāng)前呈現(xiàn)社會治理刑罰化趨勢，重視國家為主導(dǎo)的刑罰控制，忽視公眾參與刑法立法、刑法司法與犯罪預(yù)防的積極作用，這是一個非常值得關(guān)注并反思的社會現(xiàn)象?！霸谏鐣卫碇?，公眾積極參與、協(xié)商、合作是社會治理的基礎(chǔ)，因而在社會治理結(jié)構(gòu)中公眾具有基礎(chǔ)地位，這是社會治理最本質(zhì)的反映”[28]。然而，實踐生活中，“在實踐犯罪防控與社會治安綜合治理政策時的‘綜合性較低，‘社會化程度不高，空有‘綜合之名，卻背離了國家與社會聯(lián)合防控之實，實際上大多數(shù)均是‘政府包辦”[17]9。這種“政府包辦”深刻地展現(xiàn)于當(dāng)下的刑罰實踐樣態(tài)中，體現(xiàn)為，現(xiàn)代刑罰政策致力于依托威懾、懲罰、行為訓(xùn)練、心理矯治與環(huán)境設(shè)計來改善行為——試圖藉由技術(shù)手段，而非道德勸說來進(jìn)行改善與矯治[18]122。但是，公允地說，公眾參與、群眾智慧在社會治理，以及犯罪預(yù)防中曾發(fā)揮不可小覷的作用與功能。例如，北京的“朝陽群眾”“朝陽群眾”是指，因舉報多名藝人和名人或吸毒或涉黃而廣為人知的北京朝陽地區(qū)的普通群眾。例如，薛蠻子、黃海波、王安全等人嫖娼，李代沫、寧財神、王學(xué)兵等人吸毒，均是朝陽群眾舉報。“西城大媽”西城位于北京中心城區(qū)，活躍著大約7萬余名群防群治力量，這些治安志愿者通常佩帶紅袖標(biāo)、紅馬甲或小紅帽，被稱為“西城大媽”。據(jù)2015年上半年統(tǒng)計，“西城大媽”提供各類情報信息11 937件，違法犯罪線索567件?！昂５砭W(wǎng)友”“海淀網(wǎng)友”是指北京海淀地區(qū)一些隱藏在電腦手機屏幕之后，隨時隨地向警方提供各類線索的普通群眾。和“豐臺勸導(dǎo)隊”“豐臺勸導(dǎo)隊”是活躍在北京豐臺大街小巷的群眾組織，他們依靠群眾實現(xiàn)社區(qū)環(huán)境干凈，維持社會治安。在維護(hù)社會治安，打擊違法犯罪中屢立奇功，值得稱道。健全犯罪防控安全體系，編織嚴(yán)而不厲的刑事法網(wǎng)，均離不開廣泛而又積極的公眾參與，公眾參與無論對刑事立法、刑事司法與犯罪防控均裨益良多。

其一，公眾參與有利于實現(xiàn)刑法立法的科學(xué)性。公眾參與刑法立法能夠使公眾有充分的機會表達(dá)自身的利益訴求，“公民最終是自己利益的最佳裁判”[29]，進(jìn)而使刑法立法契合公眾的需求與利益，保障刑法立法的科學(xué)性與有效性。美國人類學(xué)家梅爾福特·斯皮羅曾認(rèn)為人之所以遵守法律規(guī)范，皆因法律規(guī)范能夠滿足個體需求。這種需求涵括兩個方面：一是法律規(guī)范的內(nèi)容本身能夠滿足個體的需要，是個體的心愿所在;二是個體在從法律規(guī)范中獲得滿足的同時，也身體力行地維護(hù)著法律規(guī)范的穩(wěn)定與和諧。即公眾在遵循法律、尋求規(guī)范保護(hù)的同時也獲得了自身需求的滿足，而國家通過公眾對法律規(guī)范的遵從也達(dá)到了社會控制的目的，如此一來，合乎法律的規(guī)范性行為就成為個體需求與社會需求之間達(dá)成的一種默契，即個體依仗社會滿足需求，社會依托個體達(dá)致社會控制的目的[30]。斯皮羅的理論啟示我們，與其通過外在壓制迫使社會公眾遵守法律規(guī)范，倒不如在法律規(guī)范中反映并滿足公眾需求從而使公眾在滿足自身需求時不自覺地遵守法律規(guī)范。但是，倘若法律規(guī)范并未反映公眾需求，想要社會公眾自覺遵守法律則難如登天。例如，20世紀(jì)20年代美國政府試圖禁止制造、運輸和銷售酒精類飲料，根據(jù)1929年的“禁酒法”規(guī)定：對違法當(dāng)事人每一項犯罪科處1萬美元罰款或者5年監(jiān)禁或者并罰;對非法釀造的酒精類飲料予以征稅或者充公;沒收用于運輸酒精類飲料的交通工具以及用于存儲酒精類飲料的房屋。這些房屋的所有權(quán)人即使沒有參與制造，甚至對此一無所知，也得不到任何賠償。即使如此嚴(yán)厲的懲罰措施，也未能改變社會公眾飲酒的需求，“禁酒法”頒布不久，要求廢除禁酒法律的反抗運動開始興起，直到1932年“禁酒法”宣布廢止。“從1920年至1932年廢止，超過75萬人因違反該法而被拘捕，罰金和罰款總額超過750億美元，被征收的財產(chǎn)總價值超過了2.05億美元。聯(lián)邦法院受理的涉嫌違反禁酒法律的犯罪嫌疑人從1922年的35 000人左右飆升至1932年的61 383人。僅以1930年為例，就查處了282 122家從事非法釀酒的廠家，相關(guān)設(shè)備和大約40 000萬加侖的蒸餾烈酒、麥芽酒、葡萄酒、蘋果酒、麥芽漿被沒收……就這場通過法律進(jìn)行社會控制遭遇全面失敗的原因而言，最重要的因素在于社會力量的反抗?！盵31]

其二，公眾參與有利于實現(xiàn)刑法司法的有效性。

美國學(xué)者巴林頓·摩爾認(rèn)為，民主進(jìn)程是一場悠遠(yuǎn)漫長且進(jìn)無止境的斗爭，這一斗爭旨在實現(xiàn)三項控制：一是對治者的控制;二是以公正合理的統(tǒng)治取代專治;三是民眾分享治權(quán)[32]。在網(wǎng)絡(luò)時代，民眾分享治權(quán)是大勢所趨，是政治轉(zhuǎn)型的必然要求，是實現(xiàn)政策執(zhí)行的重要保障，倘若缺失公眾的參與、支持與認(rèn)同，任何政策都難以為繼。例如，2013年1月1日，被稱為“史上最嚴(yán)交規(guī)”的《機動車駕駛證申領(lǐng)和使用規(guī)定》和《機動車登記規(guī)定》正式實施。新規(guī)定，闖一次黃燈扣6分，兩次12分就扣完。對此，交管負(fù)責(zé)人解釋稱，黃燈的功能在于凈空交叉路口。當(dāng)黃燈亮起時，已越線機動車可繼續(xù)通行，未越線機動車不得通行。搶黃燈行為使交叉路口繼續(xù)塞入機動車，難以實現(xiàn)黃燈凈空交叉路口的功能，顯屬違法行為。道交新規(guī)之所以如此規(guī)定，還源于近年來黃燈時交通事故的頻發(fā)，而釀成這些交通事故悲劇的最根本原因是交通安全意識的匱乏，從而使黃燈從警示燈演變?yōu)榧铀倬鏌鬧33]。不得不說，法律制定者的初衷是善良且美好的，但這個規(guī)范的出臺并未征詢社會公眾的意見，并未考量社會公眾尤其是廣大司機們的真實感受，那么結(jié)果必然會走樣。據(jù)媒體報道，新規(guī)實施當(dāng)天，有關(guān)搶黃燈的悲喜劇就接連上演，帶黃燈字眼的微博迅速躥居首位，新浪微博僅1月1日一天就刷新10萬條，網(wǎng)友爆料因黃燈引發(fā)的追尾事故達(dá)100起之多。公眾對搶黃燈違法的爆料和不滿，讓黃燈在新規(guī)實施第一天就成為國人熱議的焦點。駕駛者的親身體感，在微博中彌散，在論壇中發(fā)酵，在微信中擴張，網(wǎng)絡(luò)將搶黃燈違法新規(guī)推至風(fēng)口浪尖的同時，也將公眾意愿迅速反饋至國家。5天之后，國家迅速作出反應(yīng)，下發(fā)通知，明確對搶黃燈行為僅做教育警示，暫不處罰。筆者認(rèn)為，制定法律的最終目的是為了保護(hù)全體公民的合法權(quán)益，而不是為了懲罰，這是法律最基本的也是最樸素的原理。因此，倡導(dǎo)公眾參與可為刑事政策的有效執(zhí)行奠定基石，更有利于全體公民合法權(quán)益的實現(xiàn)。

其三，公眾參與有利于實現(xiàn)犯罪防控的嚴(yán)密性。放眼全球，在犯罪預(yù)防與治理中引入群眾的力量往往會產(chǎn)生“奇效”，這些均已被社會實踐所證明。例如中國的朝陽群眾，就舉報了多名涉黃、涉毒明星，并與警方通力合作予以查獲。人們不禁要問“朝陽群眾”是什么組織？“朝陽群眾”為什么能夠掌握違法犯罪線索？據(jù)媒體調(diào)查發(fā)現(xiàn)：“朝陽群眾”是一個自發(fā)的群眾組織，主要由社區(qū)的5支隊伍構(gòu)成，分別是治安志愿者、黨員巡邏隊、專職巡邏隊、義務(wù)巡邏隊、治保積極分子?！俺柸罕姟钡姆e極貢獻(xiàn)一經(jīng)媒體報道，迅速廣為人知，對朝陽區(qū)乃至北京市的犯罪人員產(chǎn)生了巨大的心理威懾，有效遏制了違法犯罪行為的高發(fā)狀態(tài)。毋庸置疑，“朝陽群眾”無疑對編織公共安全網(wǎng)與嚴(yán)密刑事法網(wǎng)都產(chǎn)生了巨大的功效，是社會治理公眾參與的成功范本。此外，需要說明的是，群眾力量不僅直接助力實然領(lǐng)域，亦可介入網(wǎng)絡(luò)空間。伴隨網(wǎng)絡(luò)社會的崛起，網(wǎng)絡(luò)違法犯罪行為的法律規(guī)范尚未完善，網(wǎng)絡(luò)空間日益成為違法犯罪行為的“溫床”，網(wǎng)絡(luò)空間安全治理迫在眉睫，首都3 000名“網(wǎng)警志愿者”的出現(xiàn)，累計舉報各類違法犯罪線索高達(dá)15 000余條，為凈化網(wǎng)絡(luò)生態(tài)，治理網(wǎng)絡(luò)犯罪貢獻(xiàn)自己的力量。這些“網(wǎng)絡(luò)志愿者”大多是80后、90后，他們的職業(yè)多種多樣，分布于全國各地。顯然，群眾力量介入網(wǎng)絡(luò)空間將有助于凈化互聯(lián)網(wǎng)生態(tài)。

無獨有偶，在荷蘭鹿特丹市的“瑞普林”購物中心，存在著各式各樣的嚴(yán)重違法犯罪行為，這些犯罪行為大多由年輕人所為。事實證明，采用嚴(yán)厲與壓制性的懲罰措施來應(yīng)對年輕人的犯罪行為只會導(dǎo)致問題愈演愈烈，可是，隨著當(dāng)?shù)爻闪⒘擞兄鴱V泛群眾基礎(chǔ)的社區(qū)委員會來解決這個難題時，問題立刻迎刃而解。這個社區(qū)委員會為“瑞普林”購物中心制訂了一套“行為規(guī)則”，同時由警察通過當(dāng)?shù)貙W(xué)校將這一“行為規(guī)則”告知該地區(qū)的年輕人，此外，社區(qū)委員會還任命一位“街道青年工作者”，這位青年工作者的工作職責(zé)是為購物中心的年輕消費者提供幫助與服務(wù)，并且當(dāng)問題出現(xiàn)時，該青年工作者就會與當(dāng)事各方直接商討，從而增進(jìn)了店主與年輕人之間的互動與交流，大大減少了商店盜竊與毀壞財物的行為[34]。由此可見，在犯罪預(yù)防與治理中，群眾是最直接的感受載體，具有遼闊的覆蓋面，因而能量甚大。但是，如何利用群眾能量，為犯罪預(yù)防與矯正尋找到根治良方，才是問題解決的關(guān)鍵所在。綜上所述，公眾參與型刑事政策與其說是對刑罰控制政策的替代與超越，倒不如說是對刑罰控制政策的補充與完善。事實上，公眾參與型刑事政策與刑罰控制政策兩者相互配合、相互協(xié)助，共同保障社會基本秩序，保護(hù)全體公民基本人權(quán)，正如劉遠(yuǎn)教授曾撰文批判，當(dāng)今刑事立法如果參照羅克辛教授的法益理論來建構(gòu)，就陷入了“唯理主義”泥潭，只有精英話語闕如大眾話語;如果參照雅科布斯教授的規(guī)范論來建構(gòu)，就易重視“自上而下”，遮蔽“自下而上”的功能，兩者都屬于“一元論”，因此都缺乏合理性[35]。筆者認(rèn)為，無論刑法立法還是刑法司法，無論治安管理抑或犯罪預(yù)防，都應(yīng)提倡公眾參與，因為“治理是一種只有被多數(shù)人接受才會生效的規(guī)則體系”[36]。

五、結(jié)語

當(dāng)前政府著力推動社會治理現(xiàn)代化與法治化進(jìn)程，使社會治理現(xiàn)代化與法治化水平提升顯著，社會文明程度日益提高，中國特色社會主義法治體系日益完善，全社會法治觀念明顯增強。但需要指出的是，社會治理法治化并不等同于社會治理刑罰化，社會治理刑罰化現(xiàn)象無論是治理理念、治理方式還是治理主體都背離了中國社會治理現(xiàn)代化與法治化的基本理念和重要精神，繼續(xù)向前推進(jìn)中國社會治理現(xiàn)代化與法治化進(jìn)程，應(yīng)對此現(xiàn)象保持警醒和反思。

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